•Sentencia 2443 de marzo 25 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

PENSIONES DE JUBILACIÓN DEPARTAMENTALES

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1993

EXTRACTOS: «El centro de discusión en el caso sub judice, se asienta en la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que le negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es decir, la Resolución 1196 de mayo 27 de 1996 (fls. 31 y 32).

El acto acusado fue expedido con fundamento en la ordenanza Nº 073 de 1995, y negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jaime Ramírez Pulido, en consideración a que la ordenanza Nº 21 de 1946 fue derogada por la ordenanza Nº 13 de 1957, y que en consecuencia, al demandante le son aplicables la Ley 6ª de 1945, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989 y demás normas concordantes.

Mediante el artículo 6º, la ordenanza Nº 21 de junio 21 de 1946, dispuso lo siguiente:

“Derógase el artículo 38 de la ordenanza Nº 34 de 1945, y en consecuencia declárase vigente el artículo 5º de la Ordenanza 1ª de 1943, cuyo texto se declara incorporado en la presente ordenanza, así:

Los empleados y obreros del departamento de Cundinamarca que hubieren prestado o presten servicios al departamento por un tiempo no menor de doce años sin llegar a dieciséis, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor del cuarenta (40%) por ciento del promedio de sueldo o jornal devengado por dicho empleado u obrero en el último año de servicio, y los empleados u obreros departamentales que hubieren servido o sirvan a Cundinamarca por un tiempo no menor de dieciséis (16) sin llegar a veinte, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor del cincuenta (50%) por ciento del promedio del sueldo o jornal devengado por el respectivo empleado u obrero en el último año de servicio, siempre que dichos lapsos se cumplan con posterioridad a la vigencia de esta ordenanza. Para tener derecho a esta gracia es necesario que el empleado u obrero correspondiente haya cumplido cincuenta años de edad, estando al servicio del departamento o que sea retirado del cargo o trabajo por causas distintas de separación voluntaria o mala conducta comprobada. Estas prestaciones las pagará el departamento”.

Como se observa, consagra la disposición ordenanzal transcrita una pensión de jubilación extralegal para los servidores del departamento que cumplan con los requisitos allí exigidos, y bajo las condiciones que la misma norma determina.

Por su parte, el artículo 74 del estatuto de prestaciones sociales del departamento, adoptado en el artículo 1º de la ordenanza Nº 13 de enero 31 de 1957, preceptúa así:

“Tránsito de legislación. A todos los negocios cuya tramitación se esté adelantando ante la sección de prestaciones sociales se aplicarán las normas legales vigentes con anterioridad a la fecha en que entre a regir el presente estatuto”.

Y el artículo 3º de la precitada ordenanza, señala:

“Quedan derogadas todas las normas de carácter departamental contrarias a lo dispuesto en esta ordenanza, la cual regirá desde la fecha de su sanción”.

En los términos de la disposición inmediatamente transcrita, se colige sin mayor esfuerzo que en ningún momento la ordenanza departamental Nº 13 de 1957 deroga la ordenanza Nº 21 de 1946, pero como bien lo reseña el a quo, sí la adiciona o modifica en cuanto a los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión que el actor reclama, conforme a lo dispuesto por el artículo 46, en sus literales b a d, que disponen:

“b) Certificados expedidos por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que demuestren que el peticionario no es deudor moroso del Tesoro Nacional ni recibe recompensa o pensión alguna del mismo;

c) Certificado expedido por la Contraloría General del departamento con que acredite estar a paz y salvo con el tesoro del mismo; y,

d) Partida de nacimiento para demostrar su edad, o la prueba supletoria en su caso”.

Esta corporación en reiterado criterio jurisprudencial ha manifestado que la regulación del régimen atinente a las prestaciones sociales del Estado, es competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario, entendiendo por éste, respectivamente, al Congreso de la República o al Presidente de la misma, mediante la expedición de decretos extraordinarios, en virtud de precisas facultades concedidas con fundamento en los preceptos del numeral 12 del artículo 76 de la Carta de 1886, vigente para cuando se dictó la ordenanza Nº 21 de 1946.

Quiere decir lo anterior, que la ordenanza Nº 21 de 1946 al consagrar beneficios prestacionales en favor de determinadas personas, sería a todas luces inconstitucional desde el momento de su expedición, pues como está dicho, por mandato de la Constitución Nacional, el crear y reglamentar tales prestaciones como la de la pensión, es competencia privativa del legislador, lo cual significa que la asamblea departamental de Cundinamarca usurpó la competencia del Congreso Nacional.

Dicha competencia consagrada en la Constitución de 1886, se define hoy en el artículo 150 de la nueva Carta y la desarrolla la Ley 4ª de 1992. Al efecto, prescribe el numeral 19, artículo 150 del estatuto superior, en sus literales e y f, en alusión a las funciones del Congreso:

“e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores ofíciales”.

Y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, consagra lo siguiente:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Pero observa la Sala que en el debate del caso sub examine, ha sido motivo de controversia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en especial su inciso segundo, cuya parte final fue motivo de inexequibilidad por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de agosto 28 de 1997(*).

(*) Exactamente lo declarado inexequible fue la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, contenida en el inciso segundo. Véase J. y D., Nº 311, pág. 1724 (N. del D.).

La disposición que se comenta, es del siguiente tenor:

“Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, se puede precisar sin lugar a equívocos que las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones departamentales sobre pensiones extralegales, continúan vigentes, y que quienes después del 23 de diciembre de 1993 obtuvieren los requisitos para pensionarse, pueden tener derecho a la pensión ordenanzal en orden a garantizar los derechos adquiridos, si reunieren los requisitos contemplados en el artículo 6º de la ordenanza 21 que se comenta.

Merece entonces, especial atención, el señalar que el caso del artículo 146 de la Ley 100, en armonía con lo preceptuado por el artículo 6º de la ordenanza Nº 21 de 1946, constituye una excepción a la regla general sobre la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las ordenanzas departamentales, creadoras de prestaciones sociales, en detrimento del ordenamiento jurídico y de la competencia que en tal sentido le corresponde por mandato constitucional al Congreso de la República.

La Sala considera que en estricto derecho, le asiste razón al demandante en cuanto que los efectos de la sentencia de inexequibilidad de agosto 28 de 1997, declarada respecto de la parte final del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100, tienen vigencia hacia el futuro, porque a términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control ordenado por el artículo 241 de la Carta, tienen efecto hacia el futuro, a menos que la Corte disponga lo contrario.

Siendo así lo anterior, es claro que el actor sí estaba cobijado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1994, y que al haber satisfecho las condiciones contempladas en el artículo 6º de la ordenanza Nº 21 de 1946, el día 30 de septiembre de 1995, estaba radicado en su cabeza el derecho pensional, y como tal, no podía ser desconocido por el a quo.

La anterior afirmación tiene respaldo en el concepto jurisprudencia consignado en la sentencia de junio 19 de 1997, proferida por este mismo despacho dentro del expediente Nº 14.903, actor Hugo A. Romero G., en donde en aquella oportunidad se dijo:

“De otra parte es pertinente destacar que la sentencia de inexequibilidad (C-479, 13/08/92) que recayó sobre el Decreto-Ley 1660 de 1991 no tiene efecto alguno sobre el acto de liquidación demandado, toda vez que esta operación administrativa se produjo con anterioridad al proveído de control constitucional, el cual, como bien se sabe, solo tiene efectos ex nunc.

Como quiera que el demandante cumplió con los requisitos exigidos tanto por el artículo 6º de la ordenanza 21 de 1946, como por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ambas normatividades vigentes el 1º de octubre de 1995, fecha de su desvinculación, consecuentemente la Sala considera que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado, concediendo en su lugar la pensión impetrada».

(Sentencia de marzo 25 de 1999. Expediente 2443-98. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora).

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