Sentencia 9749 de febrero 13 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Juan de Dios Montes Hernández

Ref.: Exp. 9749

Santafé de Bogotá, D.C., febrero 13 de 1997

EXTRACTOS: «Ya la corporación en fallo del 22 de junio de 1995, expediente 9315, actor Adalberto Merchán Aguilar, con ponencia del consejero Carlos Betancur Jaramillo, sobre responsabilidad de la administración sobre hechos similares a los de la causa petendi de esta demanda, hizo las siguientes precisiones:

3. Ahora bien, ¿qué sucede si el particular no puede obtener el pago por la compañía de seguros, bien sea porque no se prestó la garantía, o porque la garantía fue prestada por cuantía insuficiente o por un término inadecuado y sin embargo el municipio había concedido la autorización?

“Resulta evidente aquí que el particular ha recibido un perjuicio (no pudo cobrarle a la compañía de seguros), y que dicho perjuicio lo recibió porque la administración falló al conceder inadecuadamente la autorización para llevar a cabo la rifa; en especial en aquellos extremos que protegían los derechos de los ganadores.

Esa conducta irregular de la administración ocasiona daños al particular ganador del sorteo, pues es evidente que si la entidad hubiese cumplido con su obligación de exigir el otorgamiento de la garantía establecida en la ley, el particular habría podido dirigirse contra la compañía de seguros en el caso de no recibir el pago del premio del organizador del sorteo.

4. Dicho daño sólo lo recibe el particular en el momento en que, verificado el incumplimiento por parte del realizador del sorteo, acude a la administración y se encuentra con que la garantía que debió prestarse en realidad no se prestó. El daño no surge entonces de la ilegalidad del acto de autorización del sorteo, pues cuando éste se profiere ningún daño causar al particular; frente a éste el perjuicio sólo se estructura cuando efectivamente resulta ganador del sorteo y ante el incumplimiento del responsable no puede tampoco obtener el pago del premio de una compañía de seguros.

De lo anterior se deduce entonces que la acción procedente para obtener la reparación de los perjuicios en estos casos es la de reparación directa sin que sea necesario solicitar la nulidad del acto administrativo de autorización, porque su sola ilegalidad no constituye por sí sola la causa de los perjuicios sufridos por el actor, porque no necesariamente habría causado perjuicios al particular si el organizador del sorteo hubiese cumplido con sus obligaciones. De este modo, se precisa en este punto lo expresado por la sala en la sentencia del 20 de agosto de 1992, dentro del expediente Nº 5930, actor Jorge Enrique Moreno Leyva, ponente Juan de Dios Montes Hernández.

2. Ahora bien, la sala ha sostenido que la acción del particular contra el Estado en éste es subsidiaria, en cuanto el particular sólo puede demandar de éste el pago de perjuicios cuando el directamente responsable (el organizador del sorteo) no ha dado cumplimiento a su obligación, debiendo demostrarse en el proceso que contra dicho responsable se promovieron, con resultados infructuosos, las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago del premio. (Sentencia del 21 de agosto de 1992, expediente Nº 6971, actor Rosaura Meléndez de Robayo, ponente Carlos Betancur Jaramillo).

En este punto deben hacerse las siguientes precisiones:

a) La responsabilidad que en estos casos puede imputarse al Estado, se deriva de una falla en el servicio. Si la actuación de la administración fue regular, esto es si exigió para otorgar la autorización los requisitos establecidos en la ley, no habrá lugar a acción contra la administración, así el particular no haya podido obtener el pago del premio.

Quiere decir lo anterior que el Estado no es garante ante el particular del pago del premio ofrecido en el sorteo en caso de incumplimiento del responsable; la que tiene la condición de garante del pago es la compañía de seguros.

El Estado debe cumplir una obligación legal que consiste en autorizar la rifa sólo si se cumplen los requisitos establecidos para tal fin, especialmente, se repite, la constitución de una garantía con una compañía de seguros; y, si falla en el cumplimiento de dicha obligación, ocasionando con su omisión finalmente perjuicios al ganador del sorteo, deberá responder por los mismos.

En la sentencia del 20 de agosto de 1992 con ponencia de Juan de Dios Montes Hernández, la sala dijo al respecto:

En efecto, la pretensión que el actor esgrime frente al municipio nada tiene que ver con el contrato que el adquirente de la boleta celebró con la firma propietaria de la rifa; por supuesto que el ente público es un tercero respecto de dicha convención; lo que ocurre es que la transacción sólo fue posible por la autorización que previamente (y sin ninguna exigencia) otorgó la alcaldía municipal para que las boletas se vendiesen al público; esta es la conducta censurada; el indebido ejercicio de esa especie de tutela que la ley ha confiado a los funcionarios para proteger la confianza del público.

... Es claro que en nuestro país la proliferación de rifas y loterías es índice claro de su responsabilidad; es el tributo que los pobres pagan por la esperanza; de allí que la ley haya buscado proteger su confiabilidad, máxime cuando es el propio Estado o, en todo caso, las entidades públicas las detentados principales de esta actividad; de manera que cuando los funcionarios, en desacato de la ley, autorizan a entidades fantasmas o incapaces de responder con lo prometido, o simplemente decididas a enriquecerse con la ilusión de las gentes, para sacar al público rifas que nunca se cumplen; dicha actuación compromete la responsabilidad patrimonial de los entes estatales.

b) Ahora bien, para que surja la obligación de reparación a cargo de la administración, no es suficiente la demostración de la falla en el servicio, sino que es necesario que se demuestre la existencia del daño recibido por el particular, siendo indispensable que él demuestre que el responsable del sorteo no cumplió con la obligación contractual que efectivamente surgió a su cargo.

c) Este presupuesto necesario para el establecimiento de la responsabilidad de la administración debe demostrarse en el proceso administrativo con una decisión de la jurisdicción ordinaria proferida dentro de un proceso surtido obviamente con la presencia del responsable del sorteo.

Y ello es así, porque esta jurisdicción no puede pronunciarse acerca de la relación contractual entre el responsable del sorteo y el particular, para concluir que para el responsable del sorteo efectivamente nació la obligación contractual de pagar el premio; ese es un pronunciamiento que corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Sólo una vez se demuestre la existencia de dicha decisión jurisdiccional ejecutoriada y constatada la insolvencia del deudor que le impide lograr efectivamente el pago de su premio (en la hipótesis de que no se acepte que la boleta gananciosa misma y la constancia del resultado del sorteo conforman un título ejecutivo), podrá afirmarse que es viable acudir a esta jurisdicción con el propósito de lograr que la administración responda por los perjuicios causados al ganador por falla en el servicio, consistente, como se dijo, en la autorización dada para hacer el sorteo sin el lleno de los requisitos contemplados para salvaguardar los derechos de los ganadores.

d) A partir de la ejecutoria de dicha decisión judicial, y frente a la insolvencia del responsable del sorteo, se configura el daño como consecuencia de la falla del servicio de la administración; y, por tanto, es a partir de este momento que deberá contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa en favor del ganador del sorteo. En la sentencia del 21 de agosto, ya la sala había dicho que “en estos eventos, la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se consume el perjuicio y no a partir de la celebración de la rifa”.

4. Esta jurisdicción no puede pronunciarse entonces sobre la relación contractual entre el responsable del sorteo y el ganador del premio; materias como la validez del contrato, el cumplimiento de las obligaciones por parte del ganador, entre otras, son de la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Decidir sobre la responsabilidad de la administración, implicaría admitir previamente que el organizador del sorteo tenía efectivamente la obligación de pagar el premio, determinación que no puede tomarse por esta jurisdicción y menos sin la presencia del propio responsable de dicha obligación.

5. Esta falta de jurisdicción para decidir acerca de dicha relación contractual de naturaleza privada, obliga entonces a que el pronunciamiento acerca de la responsabilidad estatal, en dichos términos, deba ser absolutoria, por cuanto no se acreditó la insolvencia del promotor de la rifa, como se explicó atrás”.

En el sub júdice obra una fotocopia autenticada del posible contrato de juego de azar, presumiblemente vendido por apuestas “KIKE”, cuya validez, como se dejó precisada en la sentencia resaltada, corresponde calificar a la justicia ordinaria, al igual que la insolvencia de la empresa responsable una vez vencida en juicio.

Es decir, en el plenario no existe prueba que acredite la validez del contrato y que el acreedor no pagó las obligaciones contraídas en las circunstancias anotadas en la providencia resaltada».

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