Sentencia 9783 de mayo 5 de2000 

CONSEJO DE DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 9783

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala la Mantilla

Actor: Darío Alberto Múnera Toro.

Acción Pública de Nulidad

Fallo

Santafé de Bogotá D.C., cinco de mayo de dos mil.

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Darío Alberto Múnera Toro demandó la Resolución 93 de fecha 4 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual” se dictan normas que previenen la competencia desleal”.

El acto acusado

Se trata de la Resolución 93 expedida el 4 de septiembre de 1998 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se dictan normas que previenen la competencia desleal”

(...).

Consideraciones de la Sala

En esta oportunidad corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de Resolución 93 del 4 de septiembre de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cuyo texto es el siguiente:

“RESOLUCIÓN NÚMERO 093 DE 1998

(Septiembre 4)

Por la cual se dictan normas que previenen la competencia desleal.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos 1525 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que la CREG tiene la facultad legal de establecer mecanismos regulatorios que eviten la competencia desleal entre las empresas de los sectores que regula;

Que la actividad de comercialización para los no regulados tiene el régimen de libertad, en razón a la competencia existente;

Que los comercializadores deben competir en este mercado de acuerdo con los costos de prestación del servicio;

Que la contribución de solidaridad no puede ser un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado de los no regulados;

Que la actividad de comercialización tiene tratamiento legal y regulatorio distinto para el mercado regulado y el no regulado;

Que la Ley 142 de 1994 determina como práctica restrictiva de la competencia, el otorgar subsidios con recursos de la empresa, o provenientes de otra actividad,

RESUELVE:

ART. 1º—Los usuarios no regulados deberán pagar la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en el artículo 89, sobre la base de la fórmula de costo unitario de prestación del servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentre el usuario no regulado.

ART. 2º—La dirección ejecutiva de la CREG divulgará el nombre del comercializador que atienda el mayor número usuarios regulados en los diferentes mercados.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”.

La contribución materia de reglamentación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tuvo origen en la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, que estableció en lo pertinente,

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes presten servicios públicos que, al cobrar las tarifes que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos éstos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se haga, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley (subraya la Sala).

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un “fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el Congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo”.

Por su parte, la Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética” para efectos del cumplimiento del objetivo definido en la ley, facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su artículo 23 literal h), para “definir los factores que debanaplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de laprestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo con las regiones”.

Esta norma tiene desarrollo en el capítulo IX de la ley, atinente al régimen económico y tarifario, en particular en el artículo 47 que estableció:

“ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de los estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos (subraya la Sala).

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la presente ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con el estatuido en la ley de servicios públicos domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el gobierno señale para tal fin.

El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresa beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación”.

Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, se ocupó de regular la sobretasa o contribución del sector eléctrico, en los siguientes términos:

“ART. 97, PAR.—“Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio” (subraya la Sala).

La Ley 286 de 1996, “por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994”, estableció en esta materia lo siguiente:

“ART. 5º—Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos l; II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

(...)”.

Respecto de la naturaleza de esta contribución, factor o aporte indistintamente denominado en las leyes referidas, la Corte Constitucional se pronunció en el fallo C-086 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, del cual vale la pena destacar lo pertinente:

“Dadas las características de este recargo, considera la Corte que es un impuesto de destinación específica, independientemente de la forma en que ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución” (Sent. C-430/95. M.P. José, Gregorio Hernández Galindo).

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

— Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art. 150, num. 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (C.P., arts. 95, nums. 9º y 338), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga.

— Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna.

Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden definir así:

— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

— El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio. (L. 223/95, art. 95)”.

La Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional, pues no cabe duda que la naturaleza de la contribución de solidaridad, corresponde a un impuesto de destinación específica, cuya regulación en lo relativo a sus elementos esenciales es competencia del legislador, por expreso mandato del artículo 338 de la Constitución Política, que en lo pertinente establece:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos” (resalta la Sala).

Tratándose de la contribución especial en el sector eléctrico, que en realidad corresponde a un impuesto nacional como lo precisó la Corte en la sentencia antes transcrita, la Ley 223 de 1995 modificatoria de las leyes 142 y 143 de 1994, estableció en su artículo 97, que la base gravable corresponde al “20% del costo de prestación del servicio”, de tal suerte que es frente a esta previsión que debe analizarse la legalidad de la resolución acusada, en cuanto que se ocupó de fijar para los usuarios no regulados, la forma como debía calcularse la contribución, “sobre la base de la fórmula de costo unitario de prestación del servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentre el usuario no regularlo”, con lo cual entró a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo de los usuarios no regulados.

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, el legislador fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y reglamentó en su artículo 68, la facultad, en cabeza del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, de diseñar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, la cual puede ejercer bien sea de manera directa, o a través de las comisiones de regulación de los servicios públicos a quiénes puede delegarles, tales funciones de carácter exclusivamente administrativo, en los términos de la citada ley.

Consecuente con ello, la ley le dio a las comisiones de regulación el carácter de unidades administrativas especiales y les atribuyó a las mismas, objetivos y estructura que les permitan ejercer como delegatarias de una función asignada expresamente al Presidente de la República, como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 365, 367 y 370 de la Carta Política, el legislador tiene competencia constitucional para atribuir a las comisiones, si el Presidente decidía efectuar la delegación, las funciones relativas a señalar las políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que tienen un carácter típicamente administrativo.

En relación con la naturaleza jurídica de las comisiones de regulación y de la delegación de funciones presidenciales a tales organismos, la Corte Constitucional se pronunció en el fallo C-272 respecto de la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, donde dejó claro que la fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es una función administrativa que cumple el Presidente de la República, en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no sólo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, mas aún cuando precisamente en materia como los servicios públicos, el constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración.

Conforme a lo anterior, resulta claro que no pueden las comisiones de regulación de los servicios públicos, so pretexto de ejercer una función administrativa, ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los órganos de representación popular, como quiera que éstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la República. (C.P., art. 150, num. 10).

Tal es el caso de la determinación de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribución de solidaridad, cuya definición es competencia privativa del Congreso de la República, la cual debe cumplir de manera explícita y sin que dé lugar a diversas interpretaciones, en atención al principio de predeterminación, que impone que la fijación de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representación popular, en la forma señalada en el artículo 338 de la Constitución Política, y que no puede haber impuestos sin representación. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribución, no es una función que pueda ser ejercida por el Presidente de la República, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

La base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 para efectos de la contribución que debe cobrarse para el sector eléctrico, en “el 20% del costo de prestación del servicio”, que como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998, no es otro que el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

Sin embargo, tal previsión fue interpretada por la comisión de regulación de energía y gas como el “costo unitario de prestación del servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentra el usuario no regulado”.

Esta interpretación de la ley, efectuada por parte de un organismo cuyas funciones son exclusivamente administrativas, resulta contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados.

Comparte la Sala los argumentos esgrimidos por los coadyuvantes, quienes acertadamente explicaron que con el acto acusado se está vulnerando, entre otros principios, el de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, toda vez que como fue regulado por el acto acusado, el monto del impuesto a pagar variaría según el comercializador que atienda el mayor número de usuarios en cada región, con lo cual se rompe el principio de equidad tributaria, que indica que el impuesto debe consultar la capacidad contributiva de cada contribuyente, pues a igual capacidad económica igual tratamiento fiscal y a desigual capacidad económica desigual tratamiento fiscal. Y tal como quedó regulada en la Resolución 093 de 1998, el monto de contribución no es el reflejo de capacidad contributiva del sujeto pasivo de la contribución, sino del valor de prestación del servicio vigente para la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, lo que puede conducir a que sean aplicadas bases gravables que no se ajustan a la realidad económica del contribuyente al no consultar el verdadero valor de su costo de prestación del servicio, llegando a pagar valores distorsionados al valor real.

Tal como lo precisó la Sala en el fallo 9194, con ponencia del magistrado Julio Correa Restrepo, la base gravable ha sido definida doctrinariamente como una magnitud del hecho gravado o de algunos de sus presupuestos, a la que aplicada la tarifa correspondiente, permite cuantificar individualmente el monto del impuesto.

Por regla general la base de cálculo debe ser compatible con la naturaleza jurídica del tributo de que se trate, y como quiera que la obligación tributaria tiene por finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión íncita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste.

El presupuesto material o jurídico del hecho imponible debe definir la naturaleza del impuesto, y la base de cálculo a la que se aplica la tarifa. La elección de una base gravable inadecuada puede desvirtuar la naturaleza jurídica del impuesto, de manera que la base está ligada al hecho imponible; por lo que no es dable tomar como base de cálculo, una circunstancia extraña a ese presupuesto o que su medición no consulte la capacidad económica de los sujetos y desborde los principios económicos de la tributación.

Conforme a ello no podía la Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecer de manera unificada, la fórmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribución especial para usuarios no regulados, como lo afirmó el Ministerio Público, de una parte, porque tal competencia radica exclusivamente en cabeza del legislador, a quien, como ya se explicó, corresponde de manera privativa determinar los elementos esenciales de los impuestos, dentro de los que se cuenta lógicamente su base gravable, razón por la cual tal función no puede ser ejercida a través de un acto administrativo por parte de una entidad cuyas funciones son básicamente de fijación de políticas generales de administración y, de otra parte, porque el unificar el valor de prestación del servicio según la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, deviene en violación al artículo 363 de la Constitución Política por no atender el valor del consumo de cada usuario, que es la base gravable establecida en la ley, al globalizar el costo de producción, trasladando con ello costos al usuario provenientes de la gestión de la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios regulados, esto es, que si dicha comercializadora es eficiente, el costo será menor y si es ineficiente, el costo será mayor, independientemente del costo de producción de la comercializadora que atienda al usuario.

La defensa asumida a la Resolución 93 de 1998 por parte de la Nación, no resulta admisible, como quiera que una cosa es la facultad de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular la tarifa del servicio prestado por las empresas comercializadoras de energía y otra, la facultad para modificar la base gravable de un impuesto, determinada directamente por el legislador.

Si bien la contribución de solidaridad es uno de los factores a tener en cuenta para determinar la tarifa del servicio público de energía, ello no implica que por tal razón su determinación pueda ser producto de una fórmula establecida mediante resolución por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, máxime cuando de la resolución no se desprende que tal fórmula vaya a ser utilizada para determinar la tarifa del servicio, sino para fijar la base de la contribución de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, esto es, la contribución de solidaridad.

Por último, advierte la Sala que no puede ser un mecanismo para prevenir la competencia desleal, la modificación de la base gravable de un impuesto, fijada en la ley, como quiera que ello es contrario al artículo 338 de la Constitución Política que establece cómo se fijan los elementos de los impuestos y, por qué los impuestos no son mecanismos para prevenir prácticas desleales.

Así, concluye la Sala, que al ser la contribución de solidaridad un impuesto nacional con destinación específica, la determinación de sus elementos esenciales como la base gravable es atribución exclusiva e indelegable del Congreso de la República, de tal suerte que su modificación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de un acto administrativo, Resolución 93 de 1998, resulta ilegal por lo que se impone su anulación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 93 de 1998, expedida el 4 de septiembre por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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