Sentencia 979 de diciembre 6 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

POTESTAD DISCRECIONAL DE REMOCIÓN DE SERVIDORES DE LA POLICÍA

APLICACIÓN EN CASO DE CONDUCTAS QUE ACARREAN JUICIO DISCIPLINARIO

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Rad.: Expediente Nº 44001-23-31-000-99-0295-01. Referencia: 0979-2001. Actor: Jairo Tiuso Olaya

Bogotá, D.C., diciembre seis (6) de dos mil uno (2001).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Antecedentes

Jairo Tiuso Olaya por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de la Guajira la nulidad del Decreto 228 de 8 de febrero de 1999 proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual se dispuso en ejercicio de las facultades que confieren el artículo 75 del Decreto 41 de 1994 modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1995 y previo concepto de la junta asesora para la Policía Nacional, el retiro del actor con pase a la reserva del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, conforme a las previsiones del artículo 76 numeral 1º, literal c y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7º numeral 1º, literal b y 8º del Decreto 573 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, se depreca el reintegro al cargo y el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, extralegales o estatutarias que le hubieren correspondido junto con los reajustes salariales pertinentes, los subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta el reintegro efectivo al cargo. Solicita igualmente, el reconocimiento del equivalente a mil (1.000) gramos de oro en compensación por los daños morales derivados de la angustia y pesar que causó el arbitrario retiro de la institución.

Para todos los efectos legales, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, que se ajuste el valor de la condena y que se imparta cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los cargos de la demanda y los fundamentos fácticos trascendentes para resolver la litis, se resumen así:

El acto de retiro del actor quien prestaba servicios en la entidad demandada en el grado de mayor, no se originó en la ineficiencia o ineptitud de éste, sino que obedeció a una supuesta falta como se demuestra en el Oficio 3246 de 24 de diciembre de 1998 emitido por el Director Operativo de la Policía Nacional que dice: “....Señor Mayor Jairo Tiuso Olaya... Informo al señor mayor que esta dirección ordenó investigación disciplinaria, por los hechos enunciados en su oficio Nº 316 de fecha 16-12-98...”.

El acto acusado incurre en nulidad “por vía de hecho” porque se desvinculó al actor basando la determinación en la modalidad de llamamiento a calificar servicios, sin reparar que estaba calificado y evaluado en la lista Nº 1 como excelente trabajador de la entidad demandada y sin expresar los motivos que impulsaron a la administración a obrar de tal manera. Esta violación, consuma derechos fundamentales del afectado como el trabajo, el debido proceso, el derecho de defensa y de igualdad.

Ocurrió que al actor, se le separó del servicio por la comisión de presuntas faltas en el ejercicio de sus funciones, según afirmaciones secretas, que de haber sido establecidas, han debido dar origen a la iniciación de un proceso disciplinario con el fin de determinar su responsabilidad y condigna sanción. Los actos fueron expedidos con falsa motivación, porque si bien se adujo que la separación se efectuaba en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 76 numeral 1º literal c y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7º numeral 1º literal b y 8º del Decreto 573 de 1995, no lo es menos que la motivación central fue el interés de retirarlo, por razón de los hechos invocados, circunstancia que no se compadece con la causal legal aludida.

Se asevera que antes de retirar al actor en forma absoluta, se debieron dictar los fallos respectivos de las irregularidades a que se refieren “el hecho primero y segundo, de esta demanda”, y mencionar los motivos de la recomendación y del retiro, violándose en consecuencia, el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 por indebida aplicación, el artículo 36 de Código Contencioso Administrativo por violación indirecta, el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 54 del Decreto 2584 de 1993, la Ley 200 de 1995 en su artículo 1º y s.s., el artículo 76 numeral 1º, literal c y 79 del Decreto 41 de 1994 modificados por los artículos 6º y 7º numeral 1º literal b y 8º del Decreto 573 de 1995.

El acto acusado, no se ajusta a las directrices trazadas por la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995 que declaró la exequibilidad de los artículos 11 y 12 de los decretos 573 y 574, bajo el entendido que la labor de los comités de evaluación, comprende el examen exhaustivo de las hojas de vida de las personas cuya separación es propuesta y la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia, así como del “grupo anticorrupción” que opera en la Policía Nacional. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación efectuada por un comité establecido para el efecto.

Al momento de su retiro, el actor había solicitado vacaciones hasta el 26 de febrero de 1999, se encontraba disfrutándolas y no le fueron reconocidas a tiempo, pues si así fuere, su retiro tendría que haber sido de fecha 26 de febrero de 1999 y no como irregularmente se indica allí. A su juicio, la “inveterada costumbre” de la entidad demandada de pagar las vacaciones en tiempo al personal que se retira a solicitud propia y compensarlas en dinero a los que son retirados por otras causas, no cuenta con arraigo legal y por el contrario, se constituye en una aptitud que raya en el abuso del poder y la extralimitación de funciones por no enmarcarse en los cánones de los artículos 6º y 53 de la Constitución Política.

Finalmente, se aduce que la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, debe restablecer al actor en su derecho o a lo sumo pensionarlo por invalidez total o por incapacidad absoluta y permanente, conforme a las indicaciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-175 de 1993.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de la Guajira dictó sentencia adversa a las súplicas de la demanda, en resumen por las siguientes razones:

Se aduce que el sub judice, versa sobre la facultad discrecional consagrada en el artículo 12 del Decreto 228 de 1999, respecto del retiro del servicio activo del personal de oficiales de la Policía Nacional y que en ejercicio de ésta, se descarta el requisito de la motivación, porque en sí misma es reglada, es decir se exige por expresa disposición legal. Por otro lado, se asevera que como resultado de la presunción de legalidad que ampara a todo acto administrativo, le corresponde a la parte actora la carga de desvirtuar dicha presunción y no como lo estima la demanda al pretender invertirla para que sea la administración quien demuestre que obró guiada por la finalidad de mejorar el servicio, lo cual es inadmisible por ser contrario a la seguridad jurídica que debe garantizar todo Estado de derecho.

Fundamentos de la apelación

En memorial visible a folios 741 a 761 del cuaderno principal, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad, destaca la Sala las siguientes:

Examina que analizado el asunto desde la perspectiva de los principios y derechos fundamentales, el acto por el cual se declaró “insubsistente” el nombramiento de Jairo Tiuso Olaya, desborda cualquier límite de razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional, pues no resulta aceptable que un servidor con una hoja de vida que registra una experiencia de catorce (14) años, con la preparación académica indicada y comprobada, que desempeñaba unas funciones que dada la naturaleza, demandaban conocimientos especializados, haya sido retirado; en estos términos, advierte que el acto de retiro se dictó sin la más mínima justificación.

Comenta que el legislador, no pudo haber revestido al Gobierno Nacional de la facultad discrecional para que abusara del poder, sino por el contrario, para que hiciera uso de ella en casos concretos y bien definidos. A su juicio, “justicia y derecho” no significan lo mismo, pero el fin supremo del derecho es lograr la justicia para así obtener la armonía y la conveniencia pacífica. Con este preámbulo, advierte que el actor fue señalado injustamente como vulnerador de un procedimiento legal de carácter penal y por ese mero señalamiento, el Gobierno Nacional prevaliéndose de la facultad discrecional lo separó del servicio truncando su carrera profesional.

Se aduce, a su turno, que la existencia de una “investigación penal” en contra del actor guarda nexo de causalidad con el retiro.

Para resolver,

Se considera

La parte actora, controvierte en la acción de nulidad y restablecimiento formulada en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional la nulidad del Decreto 228 de 8 de febrero de 1999 proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual se dispuso en ejercicio de las facultades que confieren el artículo 75 del Decreto 41 de 1994 modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1995 y previo concepto de la junta asesora para la Policía Nacional, el retiro del actor con pase a la reserva del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, conforme a las previsiones del artículo 76 numeral 1º, literal c y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7º numeral 1º, literal b y 8º del Decreto 573 de 1995.

En el libelo se especifica concretamente el restablecimiento del derecho.

Los presupuestos fácticos sobre los cuales el actor edifica las pretensiones de la demanda y la alzada quedaron especificados en los antecedentes del presente fallo. (fls. 1 a 6).

La modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, se encuentra codificada en los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto 573 de 4 de abril de 1995, normas que modificaron los artículos 75, 76 numeral 1º, literal b, 2º, literal d, y 79 del Decreto 41 de 1994. Los preceptos referidos, integran la normatividad rectora de la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y establecen por excepción al retiro reglado, la potestad del Gobierno previo concepto no vinculante de la junta asesora, para desvincular a sus miembros de la institución.

En consecuencia, siendo el llamamiento a calificar servicios la materialización de la facultad discrecional, no requiere el autor de la decisión de retiro, explicar los propósitos que animan la expedición del acto que dispone la medida, y por ende, en este aspecto, existe analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, donde también se evidencia la expresión de la voluntad del nominador, en aras del buen servicio.

De este modo, aplicando las nociones que rigen el ejercicio de la facultad discrecional, asimilable a la que se ejerce para el llamamiento a calificar servicios en el caso de los miembros de la Policía Nacional, advierte la Sala que acreditado el supuesto fáctico requerido por el legislador, concretamente el cumplimiento de quince (15) años de servicios a la institución y una vez obtenido el concepto de la junta asesora, es viable ejercitar la potestad discrecional, la cual conlleva efectuar un juicio de valor sobre las razones del servicio que justifiquen la conveniencia y necesidad de la decisión, por cuanto dentro del ámbito de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tienen prefijada su decisión de manera rígida, sino que en atención a la complejidad del asunto, se deben escoger los objetivos que más se ajusten a los parámetros trazados por la Constitución y la ley, los cuales deben estar totalmente ajenos al capricho del funcionario.

La parte demandante considera que con la medida de retiro, se desconoce el contenido y los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995. Bastaría para descartar el cargo, mencionar que a través de la citada sentencia se abordó el estudio de los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º numeral 2º literal f del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem, es decir de normas diferentes a las que fundamentaron el acto acusado. No obstante lo anterior, en atención a que la modalidad de retiro que prevén tales disposiciones, es de carácter discrecional, como lo es también la desvinculación por llamamiento a calificar servicios, para resolver el sub judice, son válidas las argumentaciones allí expuestas.

Siendo así, se impone reiterar que como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada, desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro.

Tales circunstancias, en el sub lite no fueron acreditadas y en este aspecto, la valoración probatoria muestra un panorama desértico.

En consecuencia, el acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción.

La censura por desviación del poder expuesta por el actor, consiste en que la administración utilizó la modalidad de retiro por “llamamiento a calificar servicios” de manera irregular porque en realidad el acto obedeció a una supuesta falta disciplinaria como se demuestra en el Oficio Nº 3246 de 24 de diciembre de 1998 expedido por el director operativo de la Policía Nacional que en su contenido señala: “....Señor Mayor Jairo Tiuso Olaya... Informo al señor mayor que esta dirección ordenó investigación disciplinaria, por los hechos enunciados en su oficio 316 de fecha 161298...” (fl 123 cdno. dos).

Pautas para establecer la relación de conexidad entre las investigaciones disciplinarias y la facultad discrecional contemplada en el Decreto 574 de 1995.

Por regla general en las controversias que se suscitan con motivo de la aplicación de la facultad de remoción de servidores de la Policía Nacional, prevista en el Decreto 574 de 1995 y su similar 573 del mismo año, se invoca como fundamento jurídico de las pretensiones, el desviado ejercicio de tal potestad por parte de la autoridad nominadora, quien la utiliza no para cumplir con los propósitos del mejoramiento del servicio, sino para castigar las conductas de los agentes, que a la luz de la potestad disciplinaria son materia de un juicio de reproche, con características sustancialmente diferentes a las discrecionales.

En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad.

Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario.

Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo.

Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.

En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario.

Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige.

La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación.

A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores:

— Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras.

— Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional.

— El artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es ilustrativo para explicar, que el elemento afectación del servicio ocasionado por un hecho que se subsuma en presunta falta disciplinaria, determina su gravedad o levedad, al señalar que son criterios: “...el grado de perturbación del servicio” y la “naturaleza esencial del servicio”, de lo cual puede inferirse que si el servicio no se afectó, aplicando estos criterios en la dosimetría de calificación, muy probablemente se determinará que la falta es leve, pero si ocurrió la afectación funcional del servicio que le corresponde prestar a la entidad, precisamente la facultad discrecional se constituye en herramienta eficaz para mejorarlo. En consecuencia, los elementos del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, son criterios de calificación de la falta según el grado de afectación del servicio e independientes de la potestad de la administración de lograr el mejoramiento del mismo, quebrantado por el hecho materia de investigación disciplinaria.

— El grado de afectación del servicio que autoriza el ejercicio de la facultad disciplinaria a hechos a su vez juzgables por la vía del diligenciamiento disciplinario, debe ser evidente y notorio, que se aprecie sin dificultad; ello por cuanto hacer uso de la facultad discrecional sin que se encuentren reunidas estas condiciones, desdibuja su sentido y desorienta la misma, se constituye en una forma de responsabilidad objetiva, porque se omite que toda sanción disciplinaria debe imputarse a título de dolo y culpa y permitirlo de esa manera, representa un poder discrecional autorizado para soslayar tales presupuestos.

— El ejercicio de la medida discrecional de retiro a situaciones cobijadas en un entorno diferente, específicamente que no conllevan afectación del servicio además de viciar la legalidad del acto por violación del debido proceso, implica en ocasiones un drástico y severo proceder, debido a que la desvinculación se asimila a la destitución en cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que de haberse seguido el conducto regular del procedimiento disciplinario, la calificación de la falta no ameritaba la desvinculación por configurarse en leve o grave, las cuales se sancionan respectivamente, con anotación en la hoja de vida o multa de hasta diez (10) días de salario, y con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo hasta por tres (3) meses, en los términos del artículo 32 de la Ley 200 de 1995.

— La administración no podrá aprovecharse de la discrecionalidad para remover a un servidor público que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras, que no afectan el servicio y que requieren el agotamiento de las etapas de investigación y juicio, con observancia plena de las garantías constitucionales, en especial a la presunción de inocencia, en tanto al dictar la medida discrecional de desvinculación respecto de un hecho que requiere ser demostrado, incurre en prejuzgamiento y en diáfana violación al debido proceso, al omitir todas y cada una de las formalidades que ciñen el proceso disciplinario.

— Los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.

— La carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, consiste en acreditar no solamente la “conexidad” entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.

En la aplicación de los derroteros anteriores, algunas de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas por servidores retirados del servicio en virtud de los decretos 573 y 574 de 1995 han prosperado; a manera de recopilación se alude a la sentencia proferida el 24 de agosto de 2000, actor: Wilson Vargas Marín y otros, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, (exp. 659-00), en la que se demostró fehacientemente el desviado ejercicio del poder discrecional, al sugerir el comandante del departamento de Policía Nacional de Risaralda en oficio enviado al director general, que hiciera uso de la facultad discrecional, cuando los antecedentes tenían una connotación exclusivamente disciplinaria e incluso penal, y al acatarse por éste último ésta sugerencia expidiendo el acto de retiro cuya ilegalidad era manifiesta.

En el sub examine, revisado el material probatorio, se advierte que el actor pretende establecer el nexo de causalidad del acto de retiro con la investigación disciplinaria que se ordenó practicar según el contenido del Oficio Nº 3246 de 24 de diciembre de 1998 emitido por el director operativo de la Policía Nacional que dice: “.....Señor Mayor Jairo Tiuso Olaya... Informo al señor mayor que esta dirección ordenó investigación disciplinaria, por los hechos enunciados en su oficio Nº 316 de fecha 161298...”.

No se aportó ninguna probanza indicativa del nexo de causalidad que se quiso establecer y tampoco existen en el plenario elementos de juicio precisos y concretos que conlleven a concluir que con el hecho disciplinable no se afectó el servicio, pues la parte actora se limitó a aportar piezas documentales de varias investigaciones disciplinarias y penales que se adelantaron en contra del actor y para analizar la presunta desviación del poder, que se edifica en que se utilizó la facultad discrecional para ocultar el castigo por la presunta comisión de faltas de naturaleza disciplinaria o penal, no basta con proceder de esta manera.

Las mismas apreciaciones, proceden respecto del supuesto de hecho expuesto en el recurso de apelación, en el cual se pretende establecer conexidad directa entre el acto de retiro y la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Regional Delegada ante Unidades Administrativas DAS y Sijín, por las presuntas actividades paramilitares que se endilgan al actor. (fls. 417 a 427 del cdno dos).

La Sala encuentra, que ninguna trascendencia en la decisión adoptada tiene la hipótesis del actor fundada en que previamente a su retiro debió habérsele permitido el disfrute de las vacaciones, dado que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva frente a dichas situaciones administrativas.

Finalmente, se aprecia que las afirmaciones del libelo demandatorio en las cuales se depreca el reconocimiento de la pensión de invalidez, son improcedentes dada la formulación antitécnica, pues además de la indebida acumulación de pretensiones, no se han constituido los presupuestos procesales para estudiar la viabilidad de dicho pedimento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 19 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Jairo Tiuso Olaya.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión celebrada el día seis (6) de diciembre de 2001.

Tarsicio Cáceres Toro—Jesús M. Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria

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