Sentencia 98 de abril 1º de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIÓN DE TUTELA

SENTENCIAS QUE NO HACEN TRÁNSITO A COSA JUZGADA MATERIAL

EXTRACTOS: «1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa excepcional que tienen todas las personas contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública que vulneren o amenacen violar sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstas carezcan de todo otro medio de defensa judicial contra ellas. Lo excepcional de este instituto consiste precisamente en la última característica, es decir, en que sólo puede utilizarse a falta de otros recursos u acciones, pues fue incorporado por la Asamblea Nacional Constituyente al derecho patrio con el carácter de medio defensivo supletorio y residual. La tutela no es, pues, ni un recurso adicional a los que se tienen o se tuvieron y se dejaron de ejercitar o lo fueron sin éxito, ni una instancia más dentro de la cual una decisión administrativa o judicial pueda ser revisada por quien la expidió o por un superior jerárquico de éste. Su procedimiento breve y sumario ante los jueces, únicas autoridades de la República competentes para conocer de ella, no está previsto tampoco como reemplazo de la actuación ordinaria que debe surtirse ante los mismos en el trámite de los asuntos comprendidos en los respectivos códigos de la materia, porque éste constituye en sí mismo un medio de defensa judicial que le cierra las puertas a la tutela. De ahí el carácter excepcional de esta institución, que por no poder contrariar los procedimientos judiciales previamente establecidos en los respectivos códigos ni constituir recurso ordinario o instancia adicional, sólo puede utilizarse en defecto de otro mecanismo de defensa judicial, como establece el artículo 86 de la Constitución Nacional.

1.1. La acción u omisión de todas las “autoridades públicas” del Estado son, pues, por mandato constitucional susceptibles de ser atacadas mediante la acción de tutela, y para conocer de ellas son competentes a prevención, “los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud” (art. 37 D. 2591 de 1991). Por esa razón, no es admisible, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esa Sala, la exclusión que en esta materia hizo el inciso 1º del artículo 40 del Decreto. 2591 de 1991 respecto de las decisiones de otros jueces distintos a los allí mencionados cuando todos ellos, en sus diferentes grados y matices, son autoridades públicas del Estado a los cuales se extiende también el imperio de la Carta. Por lo mismo, ante la clara incompatibilidad presentada entre los dos preceptos, debe inaplicarse el legal y hacerse actuar el constitucional, como lo ordena el artículo 4º ibídem (sent. de 11 de marzo de 1992).

El artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, en la parte que es aplicable, creó un límite a la procedencia generalizada de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, al disponer, como competencia especial, que sólo pueden atacarse por este medio las sentencias o los autos que le ponen término al proceso, pero al mismo tiempo creó con respecto al artículo 86 de la Constitución Nacional el mismo antagonismo introducido por el artículo 11 del decreto en mención, ya que estableció la viabilidad de la tutela incluso frente a la ejecutoria de esos pronunciamientos y, por lo consiguiente, sin respetar la fuerza de cosa juzgada de los mismos, cuando la norma superior en mención dejó ese fenómeno a salvo de este instituto, toda vez que así se previó en la respectiva ponencia aprobada en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, para quien la una era parte consustancial del respeto debido a la otra. De forma que, como lo indicó esta Corporación, “así no se diga expresamente en el canon constitucional, por cuanto se consideró que el postulado que se acaba de enunciar hace parte de la naturaleza de la institución de tutela, y por ende, superfluo que se enunciara expresamente en el art. 86 de la Constitución Nacional” (sent. de feb. 3/92). Por lo tanto ante el claro mandato del artículo 4º de la Carta, esos dos textos del decreto son inaplicables en cuanto a que esta acción puede dirigirse contra proveimientos firmes de los ya mencionados, que hacen tránsito a cosa juzgada material.

1.2. Pero tratándose de sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada material, no será ésta la razón para determinar ab initio la improcedencia de la acción de tutela, sino que será indispensable establecer en el caso concreto, según la naturaleza y circunstancias del proceso, la existencia o no de un medio de defensa.

Por consiguiente, tratándose de un proceso de regulación de visitas, su fallo, por las características de aquel, permite innumerables medios de defensa, que hacen improcedente la acción de tutela. En efecto, dicho proceso tiene por objeto regular las visitas del padre o madre de cuyo cuidado se hubiesen sacado los hijos (art. 256 del C. C. ), lo cual no debe entenderse como una potestad que le permita a los padres someter a los hijos, y al marido someter y ser preferido frente a la madre (como lo era en la concepción tradicional, derivada de la patria potestad y la potestad marital regulada por el C. C.), en primer término, porque se trata de una institución jurídica, salvo excepciones, autónoma e independiente de estos fenómenos. Y, en segundo lugar, porque, dentro de la actual concepción familiar (basada ante todo en la unidad dentro de la diversidad, igualdad y autonomía de sus miembros), el aspecto subjetivo de la visita aparece como un derecho familiar de los padres, limitado en su contenido hasta el punto que puede llegar a ser sustituido por “el interés superior del menor” (art. 20 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor). Pues dado el tratamiento actual de este último, no como objeto o sujeto pasivo de los padres sino como persona con interés y autonomía funcional distintas a la de estos últimos, el derecho de aquel ha de prevalecer aun a costa del derecho que habría de corresponder a los padres, tal como ocurría, por ejemplo, en aquella situación irregular de abandono o de peligro cuando por la ruptura de los lazos de pareja (por separación de hecho o de derecho, divorcio, nulidad del matrimonio o cualquier otro motivo) se afecta la salud física o mental del menor, particularmente cuando con ella se intensifica la angustia y la incertidumbre de su estado o se trata de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores (art. 31, numeral 7º y parágrafo 2º, Código del Menor citado).

Lo anterior conduce a que “las resoluciones del juez” en materia de visitas, adoptadas en un fallo, no sólo sean de la naturaleza de jurisdicción voluntaria normal, sino que se encuentran impregnadas, entre otras, de las características de normatividad y dirección continuada. Lo uno indica que corresponde a la decisión judicial, señalar no sólo las condiciones (de orden personal, físico, periódico, temporal, etc.) de estructuración (sin preeminencia de uno de los padres) por el interés objetivo superior del menor (que puede o no coincidir con la voluntad de estos); sino también establecer las condiciones que garanticen su ejecución por los padres (teniendo en cuenta sus condiciones, para no hacer más gravosa la relación de visita) y su resultado en los hijos (el desarrollo gradual de su personalidad mediante la obtención, a través de dichas visitas, de los factores emotivos, intelectuales, físicos, etc., de identidad y desarrollo personal, de pertenencia e integración familiar y de proyección social normal). Y lo segundo indica que el juez, de acuerdo con el objeto (“regular”), le corresponde un poder de dirección que le permite, de un lado, velar, motu proprio o de oficio, el cumplimiento periódico de dicha regulación, sin perjuicio del derecho que le asiste a los padres para verificar el control de la visita (art. 256 del C. C.); y, del otro, la facultad atribuida al juez “en todo caso y en todo tiempo”, para actuar, a solicitud del interesado o de oficio inclusive, a fin de verificar periódicamente si lo decidido en la regulación de visitas, entendida siempre como provisionales o revisables, ha permitido obtener o no, en mayor o menor grado, el resultado arriba mencionado, para concluir en el mantenimiento, modificación o revocación de dicha regulación. Y tal dirección debe estimarse continuada porque así lo es el proceso de desarrollo de la personalidad del menor cuyo interés superior es precisamente, en todo momento, el “motivo justo” de ese control judicial (art. 259, C. C.). Ello indica entonces, que en tales resoluciones judiciales existan ciertos medios de defensa para lograr la regulación adecuada de las visitas, bien sea a iniciativa de los interesados o a iniciativa de oficio del propio juez, lo que permite, consecuencialmente, revisar periódicamente las decisiones precedentes, corrigiendo, si fuere el caso, los yerros que hubieren podido cometerse anteriormente, o adecuándolas a las nuevas condiciones (incluso las temporales, etc.), porque tanto en uno u otro caso el interés superior del menor desatendido antes o después sigue siendo un motivo justo sobreviniente (ibídem) para tal revisión.

2.1. La tutela de que aquí se trata fue encaminada, en primer lugar, contra la sentencia Nº 314, proferida en audiencia de 15 de noviembre de 1991, susceptible de la revisión continuada de las visitas y de la revisión antes mencionada, cuando se presentó esta acción; y, en segundo término, contra el auto Nº 801, allí mismo proferido, que se limitó a denegar un recurso de apelación y, obviamente, no es de aquellos que le ponen fin a un proceso. Es de lógica concluir entonces, acorde con las consideraciones precedentes, como acción directa tal como fue propuesta ni, generalmente como mecanismo transitorio (sic).

En conclusión, no es atendible esta acción en razón a que, como lo manifiesta el Tribunal, la sentencia Nº 314, ya aludida, no hace tránsito a cosa juzgada material y, por ende, la solicitante de tutela puede iniciar nuevamente el proceso judicial de regulación de visitas en los términos arriba mencionados, que por lo mismo es un medio de defensa a su alcance, que le cierra las puertas a esta institución (inc. 3º, art. 86, C. N.)».

(Sentencia de abril 1º de 1992. Expediente 98. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta).

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