Sentencia 9802 de marzo 24 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONCEPTO DE MEDICAMENTO EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

LA CALIFICACIÓN DEL INVIMA DEBE SER ACATADA

EXTRACTOS: «Conforme a los recursos de apelación interpuestos, se debate en la presente instancia la legalidad de la liquidación de revisión 146 del 26 de agosto de 1997, practicada por la división de liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los grandes contribuyentes de Santafé de Bogotá, mediante la cual se determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad actora en relación con el 6º bimestre de 1995 y se impuso sanción por inexactitud.

La litis se centra en establecer, si de acuerdo con las normas legales aplicables y las pruebas obrantes en el proceso, los productos enajenados por la sociedad actora denominados “Mexsana polvo medicinal” y “Lady Mexsana”, constituyen medicamentos, ubicados en la posición arancelaria 30.04, excluidos del impuesto sobre las ventas, como lo sostiene la sociedad, o corresponden a un desodorante corporal, con alguna propiedad terapéutica, clasificables en la posición arancelaria 33.07 y por tanto sujetos al gravamen, conforme lo estimó la administración.

Para decir, en primer lugar cabe señalar, que la Sala ha tenido la oportunidad de sentar su criterio jurisprudencial (Sent. sep. 3/99. C.P. Daniel Manrique Guzmán), en torno a la incidencia jurídica y valor probatorio de las certificaciones expedidas por el Ministerio de Salud, y su entidad adscrita Invima, el que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que las mismas no pueden ser ab initio descalificadas o tachadas de “inocuas”, en tanto provienen de autoridades de la más alta jerarquía en materia de salud, con funciones concretas y perfectamente definidas en lo concerniente a la vigilancia sanitaria y el control de calidad, entre otros productos y elementos, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2º, numeral 1º, del Decreto 1290 de 1994, refiriéndose al Invima.

Además porque las entidades mencionadas se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterios médicos y farmacológicos (cfr. sentencia citada del 3 de septiembre de 1999, expediente 9495, reiterada el 17 de septiembre de 1999, proceso Nº 9568).

De otra parte, el artículo 424 del estatuto tributario dispone:

“Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para el efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelaria Denominación de la mercancía. 

30.04Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06), constituidos por productos mezclados o por mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor…”.

Con miras a dilucidar, si como lo reclama la demandante y lo niega la administración los productos materia de debate están excluidos del impuesto, se observa que en materia probatoria, obran con carácter de documento público los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Salud y el Invima, consistentes en las resoluciones 8160 del 28 de noviembre de 1977, 17461 del 22 de noviembre de 1988 y 5643 del 4 de mayo de 1990, que conceden “registro sanitario de medicamento” a los productos Mexsana polvo medicinal y Lady Mexsana talco medicinal.

La definición de la naturaleza de los productos, contenida en los anteriores documentos, fue ratificada por el Invima, mediante oficio 012190 del 20 de agosto de 1998 (fl. 182), en la que el director de la entidad, certifica “que los productos Mexsana polvo medicinal y Lady Mexsana fueron clasificados en el grupo de medicamentos por cuanto en su composición intervienen los principios activos triclosán, ácido bórico y oxido de zinc los cuales están incluidos en el manual de normas farmacológicas, toda vez que poseen acción terapéutica”.

El Decreto 677 de 1995, en su artículo 2º, define al medicamento como, “aquel preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad”.

En este orden de ideas, le asiste la razón a la parte actora, en cuanto censura que el tribunal incurrió en indebida apreciación de los hechos y de las pruebas, al calificar de “inocuas” las allegadas y particularmente la calificación otorgada por el Ministerio de Salud y el Invima, la que debió ser considerada para los efectos legales inherentes, dado que en manera alguna ésta constituye elemento meramente formal para el otorgamiento de un registro sanitario. Por lo mismo, carece de fundamento la posición de la demandada, en cuanto le niega incidencia a dichas calificaciones.

De otro lado, las conclusiones acerca de la naturaleza y composición de los citados productos, aparece ratificada con la prueba pericial emanada de expertos en la materia, que obra en el proceso a folios 170 a 201 y cuya valoración reclama la recurrente actora. En efecto, la Sala aprecia el dictamen rendido en desarrollo de la prueba decretada por el tribunal, en el cual los peritos basados en el estudio sobre muestras tomadas a los productos terminados, que identifica por su lote de producción y fecha de vencimiento y luego de ser sometidas a análisis químico cuantitativo para determinar el contenido de las sustancias activas presentes en las mismas, constatan y concluyen que dichos productos son medicamentos.

(...).

En este orden de ideas, contrario a lo estimado por el tribunal y en acuerdo con la señora procuradora y el señor magistrado que salvó su voto, precisa la sección, que los documentos oficiales emanados del Ministerio de Salud y el Invima, que basados en criterios médicos y científicos, y teniendo en cuenta los principios activos y acción terapéutica, calificaron los citados productos con el carácter de MEDICAMENTO y en tal calidad le otorgaron el registro sanitario respectivo, debieron ser acatados por el ente fiscal, quien en consecuencia, debió proceder a clasificar los citados productos en la posición arancelaria 30.04 destinada a: “medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 y 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor" y reconocerle los efectos tributarios correspondientes (E.T., art. 424).

Sin embargo, la entidad se atuvo a los efectos secundarios de dichos productos y estimó que los productos son desodorantes corporales y antitranspirantes y optó por ubicarlos en la subpartida 33.07.20.00. Señaló, “que la exclusión es para los medicamentos que de acuerdo con la nomenclatura Nandina se clasifican en la partida 30.04 y no para los desodorantes, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas, clasificados en la partida 33.07”, consistente en “preparaciones para afeitar o para antes o después del afeitado, desodorantes corporales” (Cfr. acto liquidatorio) y por tanto no excluidos del impuesto, en las fases de importación y de venta.

Para arribar a tal conclusión, el ente oficial se apoyó exclusivamente en el concepto de la división de estudios técnicos aduaneros de la DIAN Nº 0953 del 10 de julio de 1996, que concluyó que “…los componentes de los productos citados proporciona (sic) al talco propiedades desodorantes y antitranspirantes, clasificándose arancelariamente en la subpartida 3307.20.00.00, como desodorantes corporales y antitranspirantes de acuerdo con la regla general interpretativa Nº 1 del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías”, rectificando el concepto del oficio 0837 del 28 de junio de 1995, que clasificó el “talco mexsana” en la partida “(33.04)”, criterio que ratificó en oficio 1105 del 14 de agosto de 1995, al señalar que al analizar la información enviada “se llegó a reconfirmar la partida arancelaria, asignada el talco mexsana 33.04”.

Así las cosas y al establecerse conforme a las pruebas atrás analizadas, que los citados productos, no son desodorantes corporales, sino “medicamentos” de los contemplados en la partida arancelaria 30.04, resulta obligado concluir que los mencionados bienes se hallan excluidos del impuesto, por disponerlo así el artículo 424 del estatuto tributario, por lo que no le era dable a la administración adicionar a los ingresos declarados por la sociedad por concepto de operaciones gravadas, los provenientes de la venta de tales productos, como lo dispuso el acto oficial acusado, en el que también se impuso sanción por inexactitud, la que por ende, deviene en ilegal.

Es así como, al carecer de fundamento legal la adición de ingresos efectuada, no procede efectuar consideración adicional alguna en relación con el recurso de apelación de la entidad demandada, cuyo propósito exclusivo fue el de impugnar el levantamiento de la sanción por inexactitud, resuelto por el tribunal.

En consecuencia y en atención a las consideraciones precedentes, la Sala revocará la sentencia de primer grado, parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda. En su lugar, declarará la nulidad del acto liquidatorio acusado y la firmeza del denuncio privado, como restablecimiento del derecho de la actora».

(Sentencia de marzo 24 de 2000. Expediente 9802. Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

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