Sentencia 9826 de abril 28 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

LA RETENCIÓN EN LA FUENTE NO DEBE VIOLAR LA TERRITORIALIDAD DEL TRIBUTO

EXTRACTOS: «El ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad contra el artículo 2º del Acuerdo 16 de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, “por el cual se establece la retención en la fuente, se dictan normas sobre el recaudo de impuestos de industria y comercio y se dictan otras disposiciones en materia tributaria”; el cual se transcribe a continuación:

Retención por compras

ART. 2º—Obligación de efectuar retención por compras. Las personas jurídicas con domicilio en el municipio y las entidades públicas están obligadas a efectuar retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio sobre todos los pagos o abonos en cuenta que constituyan para quien los percibe ingresos por actividades industriales, comerciales y de servicios sometidos al impuesto de industria y comercio en el municipio de Cali”.

(...).

Para resolver se considera:

Observa la Sección que el acto acusado fue expedido, según sus considerandos, “para establecer mecanismos que permitan mejorar la eficiencia en el recaudo del impuesto de industria y comercio”.

En efecto, constituye la retención en la fuente un mecanismo de recaudación de los tributos, relativo a la facultad de administración de los impuestos como consecuencia de la autonomía de las entidades territoriales, el cual de ninguna manera implica la modificación de los elementos esenciales del impuesto.

Con relación a la facultad de administración y recaudo de los tributos, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que

“... existen claras diferencias entre la función de crear o establecer tributos y la de administrar y recaudar los ya adoptados. La primera de dichas funciones, vale decir, la de crear tributos, debe ser ejercida directamente por el Congreso, dado que respecto de ella existe la reserva de ley que consagra el artículo 150-12 de la Carta, que le atribuye al legislador la función de autorizar la creación de los tributos.

En este campo se cumple la principal actividad tributaria de señalar las bases para el nacimiento de la obligación, la indicación de los sujetos, el hecho generador, las tarifas, períodos, etc.

Así mismo, si el tributo ha sido creado para regir en el ámbito local, la decisión sobre su adopción o establecimiento en la respectiva jurisdicción corresponde a la respectiva entidad territorial, decisión política que debe ser tomada mediante acto del concejo (arts. 313-4 y 287-3 de la Carta) y en todo caso, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución y la ley.

Respecto de la segunda, cabe observar que administrar y recaudar un tributo es otra función diferente a la de creación de los impuestos, que corresponde a la tarea de cobrar y permitir que se materialice y ejecute lo establecido en la ley, para arbitrar recursos propios del nivel territorial, a cuyo efecto, compete a la entidad respectiva incorporar a su presupuesto la correspondiente renta, así como disponer la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del tributo y en general, todos los aspectos que conllevan el establecimiento de los medios para su determinación individual.

En este orden de ideas y en la forma como se desprende, entre otros, del artículo 287-3 de la Carta, las entidades territoriales a través de sus concejos municipales tienen competencia para “administrar los recursos…”, vale decir, regular lo atinente a la administración, recaudo y control de los tributos establecidos para regir en el ámbito local, con la autonomía que a éstos entes les reconoce la Constitución, atribución que desde luego, debe ser ejercida “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, como allí se advierte perentoriamente. Consecuencialmente en su desarrollo no pueden ser modificados los elementos estructurales de los tributos, ni variar lo dispuesto en la ley.

A nivel legal, el artículo 62 de la Ley 55 de 1985 (D. 1333/86, art. 203) previó en materia de reglamentos que, “para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto”.

Así mismo, la Ley 43 de 1987 en su artículo 47, autorizó a los concejos para establecer a título de anticipo del impuesto de industria y comercio, una suma hasta del 40% del impuesto determinado privadamente por los contribuyentes, la cual será abonada al impuesto a cargo en el año o período siguiente.

Por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión.

Dichas herramientas de aceleración de la captación de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son instrumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo”. No obstante, se repite, el ejercicio de esta facultad, así como de las demás que la Carta confiere a los concejos, encuentra su límite propio en la Constitución y la ley” (1) .

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de noviembre de 1996, consejero ponente doctor Julio Correa Restrepo.

Ahora bien, en el sub judice, la administración del municipio de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 16 de 1996, del cual el accionante censura el artículo 2º radicando su inconformidad en el desconocimiento por parte de las autoridades municipales al expedir el acto acusado del factor territorial, ampliando el marco de la jurisdicción municipal y en la vulneración de las reglas de territorialidad del tributo.

Considera la Sección que fue acertada la decisión del tribunal a quo al declarar la nulidad del acto acusado, toda vez que a su juicio es necesario determinar en dónde realizan los sujetos pasivos la actividad que genera el impuesto.

Es claro que dentro del criterio que caracteriza la reforma plasmada en la Ley 14 de 1983, reproducida en el Decreto 1333 de 1986, el gravamen de industria y comercio debe determinarse sobre el monto de los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio de las actividades gravables, en el año inmediatamente anterior, pero dentro de la órbita de jurisdicción del respectivo municipio, sin que pueda extender su facultad impositiva a la actividad verificada por fuera de ésta, por corresponder a un territorio dentro del cual el municipio carece de competencia.

Se advierte que el acto acusado establece el mecanismo de la retención en la fuente, autorizando a la personas jurídicas domiciliadas en el municipio de Cali que compren, a efectuar dicha retención a título de industria y comercio sobre todos los pagos o abonos en cuenta a las personas que vendan en esa ciudad, sin importar si la actividad que genera el impuesto se realiza en esa o en otra jurisdicción.

Vale reiterar que los concejos municipales deben ceñirse a la ley y no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ley y gravar con el impuesto actividades ejercidas en otros municipios al amparo de medidas como el establecimiento aislado para cada operación, de retención en la fuente, que se traducen en el recaudo local del impuesto generado fuera de la órbita municipal. En este sentido se ha pronunciado la Sala en la sentencia anteriormente citada.

Lo anterior significa que la norma censurada quebranta las normas invocadas por el actor particularmente aquellas que regulan las reglas de territorialidad del tributo, razón suficiente para confirmar la sentencia objeto del recurso de apelación, en cuanto declara la nulidad de la norma censurada por el accionante».

(Sentencia de 28 de abril de 2000. Expediente 9826. Consejero Ponente: Dr. Germán Ayala Mantilla).

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