Sentencia 25000-23-25-000-2001-07878-01 (9861-05) de marzo 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 25000-23-25-000-2001-07878-01 (9861-05)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: Clara Emilia Portela Arroyo

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a comprobar si la funcionaria reunía los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, establecer si la administración podía revocar el acto de nombramiento sin el consentimiento del funcionario y verificar la validez del procedimiento adelantado para proferir el acto revocatorio.

El cargo desempeñado por la actora en la entidad era el de intendente código 0138, grado 15. A folio 115 del expediente se observa que el requisito académico para el desempeño del cargo corresponde a “título de formación universitaria o profesional en derecho, sociología, administración pública, administración de empresas, economía, ingeniería industrial, ingeniería catastral, arquitectura, ingeniería civil y título de formación avanzada o posgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley”. Y permite como equivalencias solo en cuanto al título de formación avanzada o postgrado, por “tres años de experiencia... Título universitario adicional... y terminación de estudios universitarios adicionales al título universitario exigido...”.

Por su parte, la actora acredita en su hoja de vida (fls. 157 y ss.) formación profesional de licenciada en administración educativa con especialización en relaciones industriales. Aunque el título universitario acreditado por la actora, según certificación visible a folio 13, se considera como de nivel profesional, no corresponde a ninguna de las señaladas en el manual de funciones antes relacionado.

Comoquiera que el título universitario exigido no permite ninguna equivalencia, fuerza concluir que la demandante no cumple con el requisito específico necesario para el desempeño del cargo.

En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo, esta Sala desde vieja data ha precisado que el nombramiento es un acto condición, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.

Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador. Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social.

Es preciso señalar que para el caso presente tratándose de la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5º de la citada Ley 190 de 1995, normas estas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado:

Ley 190 de 1995, art. 5º. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”.

Como fundamento de sus pretensiones la demandante alega que la administración no cumplió con la obligación de aplicar el principio según el cual toda actuación administrativa iniciada de oficio que afecte a un particular deberá estar precedido de un procedimiento que garantice su derecho de defensa (CCA, art. 28) comunicando en forma directa al afectado de la actuación administrativa.

La Sala no encuentra dentro del expediente respaldo probatorio para afirmar que la entidad le comunicó a la funcionaria el inicio de la actuación administrativa; sin embargo, para la Sala, tal omisión, en el presente caso, no puede constituir causal suficiente para declarar la nulidad del acto que revocó el nombramiento que se dio de forma manifiestamente ilegal, comoquiera que ya se comprobó que la demandante no contaba con los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

Dicha afirmación encuentra respaldo en la necesidad de aplicar otros principios y valores constitucionales de interés general que son inherentes al ejercicio de la función pública, como el imperante cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley, para el ejercicio de los cargos públicos, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política.

Esta Sala, con ponencia de quien redacta esta providencia, tuvo oportunidad, en un caso similar, de realizar una ponderación de principios constitucionales de interés general frente a la violación del derecho de audiencia y defensa, con ocasión igualmente de una revocatoria de un nombramiento:

“(...) Efectivamente, debe recordarse que las normas jurídicas (constitucionales y legales) son generales, impersonales y abstractas y que en sí mismas solo constituyen un derrotero a seguir, que cobra sentido cada vez que sus contenidos son aplicados o llevados a regular y definir un caso concreto. Por esta misma razón en la dogmática jurídica se ha aceptado sin reparo que la sentencia es la ley del caso.

En este contexto, igualmente, no puede olvidarse que por la dinámica general de la controversia, en cada caso judicial confluyen en contraposición diferentes reglas legales, principios o valores constitucionales que las partes tienen interés de defender y hacer prevalecer respecto de los invocados por su contraparte.

Con esta visión holística del debate, debe entenderse por la Sala que en la voluntad del legislador al expedir la Ley 190 de 1995, que contiene la norma antes trascrita; como en la voluntad de la dirección del fondo DRI, al expedir la resolución demandada, necesariamente, estuvo presente el interés general y el fin de hacer prevalecer el principio de la moralidad administrativa, contenido en el artículo 209 de la Carta.

Por lo anterior, resulta desproporcionada la postura del recurrente cuando asevera que: “En este orden de ideas con la sentencia recurrida lo único que se ha obtenido es el aval judicial a una actividad arbitraria de la administración...” (fl. 95), pues, en ella se olvida que del otro lado de la situación de conflicto está, seguramente, no solo el acto arbitrario, sino ilegal y delictual del actor, ya que ningún reparo sustancial se hace en sede de este proceso a la fuerza de verdad y acierto predicable respecto del acto administrativo demandado.

Llevando la problemática suscitada a los terrenos de la dogmática constitucional, porque allí fue propuesta por el actor y porque las consideraciones anteriores así lo determinan, la Sala concreta que en el presente caso, en últimas, resultan en conflicto dos principios constitucionales: El principio o derecho de audiencia y defensa, defendido a ultranza por el actor, y el principio de moralidad administrativa, aplicado también a ultranza por la dirección del ente demandada.

En este orden de ideas, el debate debe resolverse en concreto y gracias al esquema de la ponderación de principios desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Asumiendo este enfoque, cuando dos principios constitucionales entran en colisión porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación del otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado (1) .

Se observa en la situación específica analizada, que si bien en la posición adoptada por la administración a través del acto demandado, en alguna medida se limitó el derecho de audiencia y defensa, pues, el actor en sede administrativa no fue escuchado sobre el cargo de adulteración o falsificación de los documentos utilizados para acceder al empleo que ocupaba, ello resultaba proporcionado y adecuado en el caso específico con la necesidad que tenía la administración de proscribir de manera radical cualquier nivel de ilegitimidad para el ejercicio de la función administrativa, pues, debe recordarse que el tema de la moralidad administrativa no permite término medio; a sabiendas no puede aceptarse que la función administrativa es más o menos ajustada al principio de moralidad. De ella puede predicarse simplemente que es moral o que es inmoral, así como de un ciudadano puede predicarse simplemente que es honorable o que no lo es.

Frente a esta disyuntiva que emerge del carácter absoluto del concepto de la moralidad administrativa, obviamente en el caso concreto y según las perentorias disposiciones del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, denominada “Estatuto Anticorrupción” el derecho de audiencia y defensa debía ceder; resultando suficiente y proporcionado que el actor tuviese cualquier alternativa de controversia ante la propia administración como lo era, por ejemplo, interponer el recurso de reposición, solicitar la revocatoria directa del acto demandado o, como sucedió, concurriendo ante la administración de justicia.

Adicionalmente, encuentra la Sala que el derecho de audiencia y defensa no puede defenderse en abstracto y a ultranza, como sucede en el sub examine, pues, es claro que el mismo constituye simplemente un medio, no un contenido. Si el actor hubiese tenido razones sustanciales o de fondo para oponerse al contenido con presunción de legalidad del acto demandado, bien tuvo la oportunidad de exponer y probar dichas razones ante la jurisdicción, sin embargo como dicha posibilidad no se cumplió, es razonable pensar que los documentos del título y del acta de grado de administrador de empresas aportados por el actor, efectivamente, son falsos y que resultaría inocuo retrotraer la situación fáctica al estado anterior a la existencia del acto demandado, para restablecerle, en abstracto, un medio en el cual seguramente no tiene ningún contenido sustancial para oponerse ante la administración.

Concluyendo, según los análisis vertidos hasta el momento, la Sala establece que el derecho de audiencia y defensa en el caso examinado no fue conculcado de manera absoluta y que el actor mantuvo un nivel adecuado y proporcionado de su ejercicio, frente a la situación fáctica que el caso presentaba.

Adicional a lo anterior, la Sala considera la aplicabilidad en el caso que se resuelve del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente objetivo, establecido en el artículo 228 constitucional, pues, como se dejó dicho, el actor pretende que se le restablezca el derecho de audiencia y defensa, sin que haya mostrado asomo alguno de debate en contra del contenido y presunción de legalidad o acierto que respalda el acto demandado, con lo cual su discurso se queda en el terreno puramente adjetivo o formal” (Rad. 250002325000200307699-01 (6150-2005), actor: Juan José Escalona Arzuaga).

En el presente caso se infiere que el fundamento formativo aducido en el acto acusado obedeció a la preservación del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no solamente se le puede imputar a la administración el error cometido al posesionar a la actora en un cargo para el cual ella no cumplía con el requisito académico esencial, sino que también debe imputársele a la posesionada que no actuó con probidad y honestidad, al no advertir el incumplimiento del requisito induciendo en error a la administración e incumpliendo a la vez una de las obligaciones frente al empleador.

Dentro de los deberes de los empleados se encuentra la de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. La Sala no puede cohonestar conductas como las que aquí se examinan, pues no solo vulneran los fines esenciales del Estado social de derecho sino que lesionan los principios básicos de la función pública y los deberes fundamentales del administrado frente a ella.

Luego, bajo ningún concepto puede aceptarse que el particular anteponga su interés particular y la búsqueda del lucro personal a la finalidad de la función pública, establecida en beneficio general. No se podrá entonces, acceder a ningún reintegro a un cargo en el cual la demandante no cumple con los requisitos para su ejercicio y mucho menos el reconocimiento y pago de unos emolumentos que la administración no tiene del deber jurídico de reconocer.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, el 30 de agosto de 2004, dentro del proceso instaurado por Clara Emilia Portela Arroyo contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En su lugar se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencias T-403/92, E. Cifuentes Muñoz; U-089/95, Jorge Arango Mejía.

_________________________________