Sentencia 9887 de noviembre 12 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO

RELACIÓN DEL FUNCIONARIO CON EL BIEN APROPIADO

EXTRACTOS:«Primer cargo: es por violación directa del artículo 133 del Código Penal, por aplicación indebida, en cuanto el recurrente estima que uno de los elementos estructurales del delito de peculado no está acreditado, concretamente el que se refiere a que la apropiación debe recaer sobre bienes que el funcionario administre o custodie en razón de sus funciones.

El censor admite que Ana Imelda Herrera Ortiz tenía la calidad de empleada oficial; que ella se apropió indebidamente de unos títulos de depósito judicial; y que la administración de los bienes apropiados correspondía al Estado a través de sus funcionarios. Lo que no acepta como cierto es que su defendida tuviera entre sus funciones la de administrar o custodiar depósitos judiciales, tesis en la cual lo acompaña el Ministerio Público, pues dicha actividad no está relacionada en el articulo 14 del Decreto 1665 de 1970, norma que pese a las modificaciones que ha sufrido, en esa parte se mantiene vigente.

Así las cosas, lo primero que se advierte es que la causal fue mal seleccionada, pues si la argumentación reconoce que hubo indebida apropiación de los dineros consignados a título de depósitos judiciales, es obvio que no se trata de un caso de atipicidad sino de otro delito, evento en el cual se ha debido invocar la causal tercera por tratarse de un error en la denominación jurídica. Además, el impugnante estaba en la obligación de precisar cuál era entonces la norma aplicable, y en ese orden de ideas no podía concluir la alegación solicitando absolución, pues ello entraña una insalvable contradicción.

En igual error incurre el Ministerio Público, quien solicita que se le conceda razón al demandante y se absuelva tanto a Campo Torres como a los demás procesados, posición francamente absurda, porque termina dejando en la impunidad el apoderamiento de los títulos de depósito judicial y su valor, como si la consecuencia de que la secretaria no tuviera la custodia de dichos títulos fuera que entonces podía apropiarse de ellos sin incurrir en ningún ilícito.

Al margen de lo anterior, y dado que si realmente se hubiera presentado la indebida calificación aducida por el libelista la Sala podría decretar la nulidad oficiosamente, es procedente abordar el tema de fondo, a lo cual pasamos a continuación así:

a) Está debidamente acreditado que la señora Ana Imelda Herrera desempeñaba el cargo de secretaria del Juzgado Once de Instrucción Criminal de Ciénaga, y que dentro de las tareas asignadas tenía el manejo del “Libro de control de los depósitos judiciales”, así como la de participar en la custodia de los “títulos de depósito judicial”, los cuales recibía en la secretaría para efectos de las anotaciones correspondientes, y procedía a guardarlos.

La relación de la implicada con los títulos no estaba constituida por un simple contacto material, sino que dentro de las funciones que le correspondía desempeñar en atención a la naturaleza de su cargo estaba la de custodiar y llevar el control de ellos, de manera que no es cierto que porque el artículo 14 del Decreto 1265 de 1970 no dice que al secretario le corresponde custodiar “títulos judiciales” se puede concluir que no tiene ningún deber con respecto a ellos pues tampoco dice que debe custodiar su máquina de escribir, ni el escritorio, pero es obvio que él está obligado a responder por todos los elementos de trabajo y bienes que recibe en la secretaría y que forman parte de los asuntos que allí se conocen. El numeral 6º del artículo en mención le atribuye la función de “custodiar y mantener en orden el archivo de su oficina”, lo cual está en armonía con el literal i del artículo 55 del Decreto 052 de 1987 que establece como deber de los funcionarios y empleados “responder por la conservación de los elementos, útiles, materiales, equipos, muebles y demás bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuentas de su utilización”.

El asunto es tan claro que el Ministerio Público, pese a estar de acuerdo con el demandante, reconoce que la secretaria “sí estaba encargada de vigilar los papeles del juzgado, entre ellos los títulos”, pero se equivoca cuando a manera de ejemplo entiende que la situación de la acusada es la misma de la encargada de la limpieza que en la mañana toma para sí el dinero que el tesorero ha dejado en el cajón de su escritorio, pues es evidente que la función de ésta última no tiene ninguna relación con la administración o custodia de dicho dinero, simplemente se aprovecha de la posibilidad de ingresar a esa oficina para apropiarse de él, mientras que la actividad de la primera sí comprende esa tarea de custodia. En el mismo error incurre en el ejemplo del empleado oficial que subrepticiamente sustrae la llave del vehículo que no está a su cargo funcionalmente.

En este orden de ideas es indiscutible que la procesada se apropió de unos títulos cuya custodia le había sido confiada por razón de sus funciones, y no se puede caer en el sofisma de distracción de creer que como para hacerlos efectivos se requería la firma del juez, eso significa que la custodia estaba exclusivamente en manos de él, pues esa conclusión contraría lo probado.

El yerro del Procurador Delegado está además alimentado por la creencia infundada de que la secretaria no tenía posibilidad de disposición porque a quien correspondía autorizar su pago era exclusivamente al juez, con lo cual confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica.

Por último, es importante recordar que el reproche que amerita la conducta de la secretaria enjuiciada no es el mismo que cabría hacerle a un ladrón que se apropiara de los títulos mediante violencia o aprovechando un descuido, pues en la conducta de ella hay primordialmente una traición a la confianza que le fue depositada por la administración pública para que interviniera en la custodia de dichos elementos.

Con fundamento en lo anotado, la Sala estima que no existe el error en la denominación jurídica alegado por el demandante y coadyuvado por la Delegada».

(Sentencia de casación, noviembre 12 de 1997, Radicación 9887. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel),

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