Sentencia 9899 de abril 18 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE NULIDAD

CONTRA ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR

EXTRACTOS: «Los ciudadanos Néstor Castillo Varilla y Jaime Burgos Martínez impugnaron los siguientes actos administrativos: la ordenanza 01, el decreto reglamentario de la misma número 000667 y el Decreto 001556, todos de 1989; y las resoluciones números 001668 y 001804, también de 1989.

Escogieron así los demandantes la acción de simple nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; acción que por mandato legal puede instaurarse por cualquier persona, en cualquier tiempo y en el sólo interés de la legalidad.

En principio, la acción intentada no tiene objeción alguna frente a los tres primeros actos, de contenido general indiscutible. Pero no sucede igual con el que ordena la inscripción de tres personas determinadas en el registro de proponentes y con el que adjudica el contrato a la firma “Inversiones Córdoba Ltda.”.

Con lo precedente no se está desconociendo la tesis de los móviles y finalidades, adoptada jurisprudencialmente desde la sentencia de 10 de agosto de 1961 que aún hoy, con algunas precisiones, tiene aplicación en nuestro régimen contencioso administrativo; y que permite aceptar que ciertos actos de contenido particular puedan ser impugnados en acción de simple nulidad.

Cabe recordar que hasta 1961 entre las acciones de nulidad y plena jurisdicción (L. 167/41, arts. 66 y 67, hoy nulidad y nulidad y restablecimiento) existía una diferencia tajante por la índole o contenido del acto administrativo impugnado, pues mientras los actos de contenido general sólo eran susceptibles de la acción de simple nulidad y los particulares sólo pasibles de la de plena jurisdicción, luego de la sentencia antecitada, de la que fue ponente el señor consejero Carlos Gustavo Arrieta L., que formuló la tesis de los móviles o finalidades, cambió un tanto el enfoque rígido que se deja anotado. Así, en esencia la doctrina quedó dentro de estos supuestos:

a) Los actos administrativos generales son susceptibles de la acción de simple nulidad, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo;

b) Los de carácter particular o concreto pueden ser impugnables, según la finalidad pretendida por el accionante, o bien por la vía de la simple nulidad o por la de nulidad y restablecimiento; con una doble advertencia: la primera, porque frente a estos últimos cuando la simple nulidad restablece el derecho de la persona afectada con el mismo la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; y la segunda, porque existen actos de contenido particular en torno a los cuales la ley establece una vía de control especial, como sucede, por ejemplo, con los electorales.

La aludida tesis fue precisada en proveído de agosto 21 de 1972, con ponencia del señor consejero Mora Osejo, en la cual se lee:

“e) La acción de nulidad, de conformidad con los artículos 62 a 65 del Código Contencioso Administrativo, procede contra los todos los actos administrativos (generales o particulares) con el objeto de tutelar el orden jurídico; pero si mediante la petición de nulidad se pretende la tutela de derechos particulares para restablecerlos o precaver su violación, se configura una pretensión litigiosa y deberá instaurarse contra la administración una acción de plena jurisdicción, la que presenta diversas modalidades o variantes fundadas en pretensiones específicas. Así, la de revisión de reconocimientos periódicos, de cartas de naturaleza, de extinción de dominio, de impuestos, etc., etc.” (Derecho procesal administrativo. Carlos Betancur Jaramillo, pág. 47, Cuarta Edición, 1994, Señal Editora).

Posteriormente se dijo por la doctrina que “si la ley ha regulado una vía especial para el restablecimiento del derecho o el mantenimiento del imperio de la legalidad, no tendrá el administrado la opción para elegir y deberá someterse a ella; si así no lo hiciere, la escogencia de la simple nulidad o de la típica plena jurisdicción (nulidad y restablecimiento en la terminología actual), dará al traste con sus aspiraciones y el juez deberá declarar la ineptitud sustantiva de la demanda” (Derecho procesal administrativo. Carlos Betancur Jaramillo. Cuarta Edición, 1994, págs. 47 y ss. Señal Editora).

La tesis así esbozada y precisada ha sido cuestionada por la Sección Primera de la corporación, la cual ha venido sosteniendo que el acto particular únicamente será susceptible de la acción de simple nulidad cuando la ley así expresamente lo señale.

Esta orientación puede refutarse en los siguientes términos:

1. Los artículos 84 y 85 contemplan las acciones clásicas o tradicionales creadas para controlar la legalidad de los actos administrativos de carácter unilateral, generales o particulares.

2. Los citados artículos 84 y 85 sientan, el primero en forma explícita y el segundo implícitamente, dos reglas para la tutela del orden jurídico que no se pueden soslayar ni interpretar aisladamente para entender lo que aquí se trata de demostrar, así:

a) La primera que todos los actos administrativos son susceptibles de la acción de simple nulidad, ejercida con el exclusivo fin de la salvaguarda o mantenimiento de ese orden jurídico. Aquí la ley no distingue y no le es lícito al intérprete hacerlo. Por eso la aludida acción podrá intentarse por cualquier persona contra los actos de contenido general como contra los de contenido particular.

b) La segunda regla general la contempla implícitamente el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo al regular la acción de legalidad contra todos los actos administrativos de contenido particular lesivos de los derechos subjetivos de los administrados, con fines de restablecimiento de los derechos afectados por los mismos. Así, esta acción la tiene sólo la persona que se crea lesionada por el acto administrativo particular para que, como consecuencia de su nulidad, se le restablezca el derecho.

3. Como todas las reglas generales, las indicadas tienen sus excepciones. Existen leyes que expresamente señalan que ciertos actos no serán susceptibles de las acciones mencionadas v. gr.: el acto administrativo que decreta la expropiación de un predio con fines de reforma agraria (L. 160/94). Existen otras que expresamente le dan así mismo acción de simple nulidad a actos de contenido particular como sucede con los actos que conceden una licencia, autorización o permiso que puedan afectar el medio ambiente.

Pero existen también otras leyes que contemplan el control de actos de contenido particular por la vía de acciones especiales distintas a las enunciadas. Por ejemplo, el acto administrativo de elección o nombramiento no podrá controlarse sino a través de la acción pública electoral; el acto de extinción del dominio de un predio rural no podrá impugnarse sino a través de la acción revisora que contempla la Ley 160 de 1994 o estatuto agrario; el acto de adjudicación de un baldío tendrá además una acción pública especial, con caducidad de dos años, incoable por cualquier persona o por los procuradores agrarios, fuera de la acción de restablecimiento ordinario que podrá formular la persona afectada con la decisión.

4. La regla general que contempla el artícu-lo 84 (acción de simple nulidad) y que permite la nulidad de los actos administrativos sin distingos, en el sólo interés del mantenimiento del orden jurídico, deberá armonizarse así con lo que dispone el artículo 85, el cual enseña que cuando la nulidad del acto restablece el derecho de la persona afectada con el mismo, la acción no podrá ser la regulada en aquél, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en éste.

5. En otras palabras, la acción de simple nulidad procederá contra los actos administrativos de contenido general y con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta; igualmente procederá, con idéntico propósito, contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; porque si esa nulidad tiene efectos restablecedores para la persona afectada con el acto, la acción, que no podrá ins-taurarse sino por persona legitimada (la que se crea lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica) y en la oportunidad señalada en la ley (CCA, art. 136, inc. 2°), no podrá ser otra que la de nulidad y restablecimiento.

6. Lo precedente permite afirmar, en otras palabras, que nada impedirá, salvo que la ley expresamente lo prohíba, la procedencia de la acción de simple nulidad contra el acto de carácter particular, siempre que su nulidad no implique el restablecimiento de un derecho subjetivo para el administrado. Por ejemplo, así como podrá pedirse por cualquier persona y en cualquier tiempo la nulidad por razones de ilegalidad del acto que concede licencia de funcionamiento a una radiodifusora o una ruta de transporte terrestre (la nulidad no restablece en principio, el derecho de nadie en particular), no podrá pedirse por cualquier persona la nulidad del acto que deniega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un funcionario destituido, porque frente a este acto la única acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento.

7. Las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la Sección Primera. Para ésta, la acción de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no procederá sino en aquellos eventos expresamente señalados en la ley. Y al afirmar tal cosa no sólo está dejando de lado el artículo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la acción de simple nulidad), sino que está creando contra legem la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la acción mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita.

8. Cree la Sala que el juez y en especial el administrativo, debe tener poderes interpre-tativos amplios. Pero esa interpretación, por amplia que sea, no podrá ir hasta el desconocimiento de la normatividad procesal y sustantiva que compendia la garantía constitucional del debido proceso para inventar normas que se ajustan más a lo que el juez aspira y sueña que a lo que realmente tiene que aplicar.

9. La tesis de la corporación, con ponencia del consejero Arrieta L. (sent. ago. 10/61) acata en toda su extensión la regla que contempla el artículo 84. Baste leer dicha providencia para corroborar ese aserto. En interés de la legalidad todos los actos, sin distingos, son susceptibles de la acción de simple nulidad. Pero cuando esa nulidad implica el restablecimiento del derecho del administrado la acción no podrá instaurarse sino por el interesado y dentro del término señalado en la ley.

10. Aplicando estas ideas al caso concreto se concluye en la viabilidad de la acción propuesta, porque la nulidad de los actos impugnados (Res. 1181/40 y 113/71 expedidas por el gobierno) no implica el restablecimiento del derecho de los destinatarios de los mismos, ya que sólo se producirá el restablecimiento del orden jurídico violado con ellos.

11. Cuando el legislador expresamente señala que determinado acto de contenido particular también será susceptible de acción de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no está excepcionando la regla prevista en el artículo 84, sino que la está reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa acción tanto para los actos de contenido particular como general. Puede incluso pensarse que la previsión de la norma nueva que así lo indica, en cierto sentido sobra.

Y tampoco el señalamiento expreso de la acción de nulidad para los actos particulares implica excepción a la regla del artículo 85, porque dentro del género actos de contenido particular o concreto, existen unos que miran con exclusividad al interés propio de la persona afectada (la negativa de un permiso de conducción, de funcionamiento de un bar, de una licencia de construcción, etc., etc.) y frente a los cuales es fácil entender la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento instaurable por la misma; y se dan otros que fuera de incidir en el interés particular del administrado, afectan o pueden afectar así mismo derechos o intereses colectivos vinculados al patrimonio, a los bienes públicos en general, al ambiente, a la salubridad, al espacio, etc., etc., en los cuales la concurrencia de las dos acciones reguladas en los artículos 84 y 85 es no sólo evidente sino posible. Así, el particular afectado directamente con el acto tendrá la acción de nulidad y restablecimiento y los terceros, la de simple nulidad no sólo en salvaguarda del orden jurídico sino en defensa de los derechos e intereses de la colectividad. Piénsese en actos que conceden a determinadas personas licencias para ocupar el espacio público; para captar aguas de uso público para el servicio de un predio o industria; para explotar rutas aéreas, fluviales, terrestres o marítimas; para hacer transmisiones de radio a través de una estación emisora; para explotar bosques naturales, canteras o yacimientos mineros o petrolíferos, etc., etc.

12. La tesis de la Sección Primera (la impug-nación de los actos de contenido particular sólo por autorización expresa de la ley) está en desacuerdo, en cierto sentido, con la nueva Constitución, la cual muestra una seria preocupación por su defensa y reclama la presencia de acciones populares orientadas en tal sentido.

Los ejemplos enunciados atrás, que podrían multiplicarse por n, muestran que el interés particular en tales eventos no puede prevalecer, por ser no sólo de mayor entidad el de la colectividad vinculada al uso de los bienes públicos, al espacio aéreo, fluvial o terrestre, al ambiente, a la salubridad, al espectro electromagnético, etc., etc., sino porque la salvaguarda de la integridad del ordenamiento jurídico, postulado obvio de nuestro Estado de derecho, es un interés prevalente que no puede someterse, en principio, a restricción alguna con desmedro del interés general.

La tesis de la aludida sección, en otros términos, desconoce ese postulado y hace prevalecer el principio de la estabilidad jurídica en interés del particular, cuando la ley no disponga expresamente que contra el acto particular que afecta o amenace afectar intereses generales pueda instaurarse acción de simple nulidad.

13. Se estima que la jurisprudencia de 10 agosto de 1961 sobre los móviles y finalidades sigue en pie, en toda su extensión; quizás le faltó a la corporación apoyarla también en el ar-tículo 67 de la Ley 167 vigente a la sazón (hoy art. 85). Porque, de haberlo hecho, habría llegado a la conclusión de que cuando la nulidad del acto de contenido particular implica el restablecimiento del derecho para el afectado con el mismo, la única acción posible era la de plena jurisdicción; y no habría tenido que hablar, forzando las cosas, de una acción de simple nulidad caducable, no prevista ni en el ordenamiento vigente en ese entonces ni en el de hoy.

Incluso parece que la Sala en ese entonces olvidó que en el derecho colombiano desde la Ley 167 la salvaguarda del orden jurídico no se logra únicamente a través de la acción de simple nulidad, sino que ese mismo efecto se puede buscar por la vía de la plena jurisdicción.

El hecho de que en ésta, en principio, la legitimación activa por voluntad de la ley no la tenga sino la persona afectada con la medida, y con un móvil interesado, no cambia el enfoque ni hace desaparecer el interés de legalidad que también lleva implícito, porque la accionante sólo podrá conseguir el efecto restablecedor cuando logre poner en evidencia, dentro del proceso, la violación del ordenamiento causado por el acto perturbador. En otras palabras, la interesada sólo logrará el restablecimiento en la medida en que el acto ilegal, a sus instancias, sea declarado nulo; o sea, en tanto y en cuanto, se restablezca el orden jurídico perturbado con la decisión administrativa.

Se corrobora la idea precedente con el efecto que la nulidad produce en una y otra acción, ya que esa nulidad tendrá, en todos los casos, efectos “erga omnes”, puesto que el acto declarado nulo desaparecerá del ordenamiento jurídico para la salvaguarda del mismo.

Aplicadas las anteriores ideas al caso sub júdice, se observa:

De los cinco actos impugnados sólo los tres primeros eran susceptibles de la acción de simple nulidad, porque los dos restantes no podían cuestionarse jurisdiccionalmente sino por las personas legitimadas para el efecto en acción de restablecimiento

Para entender el anterior aserto debe tenerse en cuenta no sólo que todos los cuestionados, fuera de ser actos administrativos en estricto sentido, merecen el calificativo especial de actos previos o separables del contrato celebrado entre el departamento de Córdoba y la sociedad Inversiones Córdoba Ltda, sino que cuando dichos actos se expidieron estaba vigente el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Precisando lo anterior, cabe observar:

El código administrativo introdujo las figuras del acto separable del contrato, definido por la jurisprudencia como el previo a la celebración del contrato y que podía existir sin que el contrato llegara a celebrarse; y del acto contractual (el expedido por la administración contratante luego de la celebración del contrato, que no podía entenderse sin la existencia de éste, y que en alguna forma variaba o incidía en la relación negocial misma), para darles acciones diferentes, así: los previos sometidos a las acciones propias de los actos administrativos (arts. 84 y 85); y los contractuales a las del artículo 87.

Calificados los impugnados como separables, su control tenía que hacerse con sujeción a los artículos 84 y 85 vigentes a la sazón, en armonía con el 87 y de acuerdo con los principios reguladores de las dos acciones allí indicadas, con la advertencia de que todos fueron expedidos antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989. Advertencia que se hace para evitar equívocos, aunque no puede ignorarse que a partir de éste, aunque hubiera borrado la referencia a los actos previos, la jurisprudencia siguió la misma orientación que traía.

En suma, frente a los tres primeros actos la acción escogida era la correcta; no así frente a los dos restantes que debían impugnarse, por persona legitimada, en acción de nulidad y restablecimiento».

(Sentencia de abril 18 de 1996. Expediente 9899. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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