Sentencia 9912 de febrero 13 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref.: Exp. 9912

Santafé de Bogotá, D.C., febrero 13 de 1997.

EXTRACTOS: «II. Para la sala, el caso sub exámine no puede manejarse desde la perspectiva de la falla presunta como lo plantea el demandante, que la jurisprudencia admite cuando el hecho se produce en ejercicio de actividades peligrosas, lo cual supone obviamente que quien tal actividad realiza sea persona distinta de aquella que resulta perjudicada. Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le encomienda.

De tal manera, el servidor de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerará si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor.

III. Para que, en casos como el que ocupa la atención de la sala, pueda predicarse la falla del servicio, es preciso que el actor demuestre fehacientemente la omisión, el retardo, la irregularidad, la ineficiencia o la ausencia del servicio, o que en el cumplimiento de sus funciones estuvo sometido a un riesgo excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar.

IV. El caso concreto enseña que el señor Benítez Joya no estaba obligado a realizar la tarea solicitada por su compañero de trabajo; que ni siquiera recibió en ese sentido recomendaciones, órdenes o instrucciones de su jefe; que, en fin, para efectuar la labor actuó de manera absolutamente voluntaria para colaborarle a quien recibió autorización para utilizar la máquina y en ningún caso en cumplimiento de la subordinación que como servidor público existía respecto de sus superiores.

Por lo demás, tampoco se acreditó la causa del accidente como para predicar que éste se produjo como consecuencia de desperfectos del automotor o por el inadecuado mantenimiento de una vía cuya conservación correspondiera a la entidad demandada.

V. Si, como se ha dicho, no es admisible en este caso la teoría de la falla presunta, correspondía a los demandantes la carga de probar que el accidente del señor Benítez se produjo por una falla imputable a la administración, conforme a la regla actori incumbit probatio. No lo hicieron así los actores y, por lo tanto, la sentencia impugnada deberá ser confirmada».

_______________________________________