Sentencia 9921 de marzo 14 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 32

Magistrado Ponente

Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil dos.

Vistos

Surtido el trámite señalado en el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), corresponde a la Sala decidir la acción de revisión instaurada por el capitán de infantería de marina Álvaro Jiménez Juliao, en su condición de fiscal militar permanente de la Escuela de Guerra Anfibia con sede en la base de entrenamiento de Coveñas, Sucre, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar el 24 de marzo de 1994, que confirmó por vía de consulta la emitida por el comandante del Batallón de Instrucción de Infantería de Marina de Coveñas, como juez de primera instancia y en la que se impuso al infante de marina Francis Yurián González Rodríguez, como pena principal y única 7 meses de arresto al declarársele autor responsable del delito de deserción.

Antecedentes procesales

1. De acuerdo con el informe rendido por el subteniente de infantería de marina, Jorge Alexánder Salazar Moreno, el infante de marina Francis Yurián González Rodríguez salió de franquicia autorizada por el día 10 de enero de 1993, sin presentarse a su unidad militar en la misma fecha ni durante los 5 días siguientes.

2. Por los anteriores hechos inició investigación el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar el 8 de febrero de 1993, declarando persona ausente a González Rodríguez el 8 de julio del mismo año, previo el emplazamiento de rigor y designándole en consecuencia defensor de oficio (fl. 3).

3. Una vez recepcionados los testimonios del subteniente de infantería Jorge Alexánder Salazar Moreno y del mayor de infantería Miguel Ángel Camayo Sanz, mediante proveído del 14 de octubre siguiente se resolvió la situación jurídica del procesado ordenándose su detención preventiva como presunto autor del delito de deserción tipificado en el artículo 115 del Código de Justicia Penal Militar, contenido en el Decreto 2550 de 1988 (fl. 30).

4. Remitido por competencia el proceso a conocimiento del comandante del Batallón de Instrucción de Infantería de Marina de Coveñas, como juez de primera instancia y una vez declarada cerrada la etapa instructiva, por auto del 18 de noviembre de 1993, dispuso la apertura del juicio a pruebas. Tramitado este período sin que se solicitaran ni se decretara su práctica de oficio, se dio traslado a los sujetos procesales para presentar los respetivos alegatos de conclusión, cumplido lo cual se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos referidos en precedencia.

5. Francis Yurián González Rodríguez fue capturado el 3 mayo de 1994 por personal adscrito al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, de Antioquia y posteriormente conducido y recluido en las instalaciones de la Base de Entrenamiento de la Infantería de Marina en Coveñas.

El primero de junio del mismo año dirigió una nota al comandante del batallón de instrucción de infantería de marina, como juez de primera instancia, solicitándole que ordenara la revisión de su proceso, atendiendo a los siguientes precedentes:

“— Presté el servicio militar del 12-09-88 al 23-06-90 en Puerto Berrío (Antioquia), en el Batallón de Infantería “Bomboná” Nº 42 Guasimal Antioquia.

— Para ingresar a la Armada Nacional hablé en Medellín con un señor mono, ojizarco, bajito aproximadamente de 1.65, contextura mediana de civil, reclutador en la carrera 80 pegada a la cuarta brigada, a quien le comenté que era reservista del ejército que deseaba ingresar a la Armada Nacional como voluntario, me pidió fotocopia de la libreta militar y de conducta los cuales documentos fueron entregados junto con exámenes médicos (sic).

— Ya en la base naval me metieron en la fila para que siguiera prestando el servicio militar, al ver esto hablé con mi teniente Moreno Salazar y mi cabo Martínez Óscar, a los cuales les comenté que yo era reservista y que había ingresado era como infante voluntario no a pagar el servicio militar, como no me dijeron nada seguí esperando a que me resolvieran mi situación.

— En el mes de enero de 1993 me deserté y fui captura (sic) por el DAS seccional Antioquia, encontrándome en la actualidad nuevamente en esta unidad, pagando condena de siete meses de arresto por el delito militar de deserción”.

6. Con base en la anterior solicitud, el comandante de instrucción de infantería de marina, mayor Gonzalo Antonio Arias Duque escuchó en declaración al sargento viceprimero Francisco Martínez Castro quien interrogado sobre si se enteró que González Rodríguez tuviera algún inconveniente para prestar el servicio militar obligatorio, manifestó:

“Él nunca me comentó algún problema, pero sí se pudo detectar a través de un infante que se desempeñaba como agente de inteligencia entre los diferentes pelotones, que el infante antes mencionado era reservista del ejército, el cual portaba libreta militar; al enterarme de esta situación lo puse en conocimiento al señor Stim Moreno Salazar Jorge Alexánder, el cual se desempeñaba como comandante en la compañía Delta, él lo llevó a la sección de inteligencia, para que investigaran la razón por la que se encontraba aquí a pesar de ya haber prestado su servicio militar, él contestó que quería ser infante voluntario, pero de la infantería de marina y para conseguir este objetivo debería tener libreta militar de esta fuerza en vista del personal (sic) de reservistas del ejército no eran aceptados en la infantería de marina.

Precisando sobre las medidas que se adoptaron en dicha oportunidad:

“El personal de inteligencia después de dialogar con el infante lo entregaron nuevamente al señor subteniente Moreno y éste lo llevó ante el señor comandante del batallón quien después de hablar con él ordenó que siguiera a la fila”.

Preguntado, finalmente, sobre si fue enterado por el infante González Rodríguez que se trataba de un reservista del ejército, que pretendía ingresar como voluntario a la armada, expuso:

“Nunca me comentó de su problema y si me hubiese comentado el día de la incorporación por regla hablaría con el personal encargado de reclutamiento para que éste fuera rechazado en vista este era (sic) reservista y por lógica estaba mal incorporado”.

7. Mediante auto fechado el 7 de octubre de 1994, el procesado fue dejado en libertad por pena cumplida. No obstante, a través de orden administrativa de personal calendada el 18 de agosto del mismo año, según anotación obrante en la hoja de control del infante, (fl. 68, cdno. Corte), habría sido dado de baja por tener definida su situación militar, acorde con la petición elevada por el comandante del Batallón de Instrucción de Infantería de Marina de Coveñas (fls. 99 y 100, cdno. orig.).

Demanda de revisión

1. Con fundamento en el numeral 3º del artículo 447 del Decreto 2550 de 1988, el fiscal militar permanente capitán de infantería de marina Álvaro Jiménez Juliao solicita la revisión del proceso que culminara con sentencia condenatoria en contra de Francis Yurián González Rodríguez, fundamentado en las razones siguientes:

“a) El procesado, al prestar su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería Nº 42 “Bomboná” de Guasimal, Antioquia, cumplió con su deber constitucional.

b) El servicio militar obligatorio debe ser prestado por una sola vez tal como lo ordena la Constitución Nacional y de acuerdo con lo reglamentado por la Ley 48 de 1993.

c) El IMAR González Rodríguez Francis Yurián presentó copia auténtica de su libreta de conducta, expedida por el Ejército Nacional y cuya autenticidad fue certificada por radio 385-BR-14BIBOM S1-SL-160.

d) Lo afirmado por el procesado se encuentra ratificado por el SVIM Martínez Castro Francisco, quien rindió declaración ante el señor comandante del batallón de instrucción del IM juzgado de primera instancia.

e) La evasión del IMAR González Rodríguez Francis Yurián, obedeció a su convicción íntima de haber cumplido con su deber constitucional y como quiera que no vio satisfechas sus aspiraciones de ser infante de marina voluntario en la Armada Nacional, abandonó la unidad, creyendo erróneamente que en su actuar no concurrían las exigencias del artículo 115 numeral 2º del Código Penal Militar para que el hecho correspondiera al tipo penal de la deserción, configurándose así la causal de inculpabilidad contemplada por el numeral 4º del artículo 36 ibídem, circunstancia que de haberse conocido oportunamente por la autoridad judicial competente habrían llevado a sentencia absolutoria en favor de González Rodríguez Francis Yurián.

f) Como quiera que las razones que motivaron la evasión del IMAR González Rodríguez Francis Yurián, fueron conocidas una vez proferidas en su contra las sentencias de 1 y 2 instancias; que el procesado es inocente del delito militar de deserción que se le imputó y que las pruebas de ello no fueron conocidas al tiempo de los debates, es por lo que me permito reiterar mi petición de declarar sin valor la sentencia materia de este recurso".

2. Como pruebas adujo con la demanda el memorial presentado por Francis Yurián González Rodríguez ante el juez de primera instancia el 1º de junio de 1994, la declaración del sargento viceprimero Francisco Martínez Castro, fotocopias auténticas de la libreta militar y tarjeta de conducta del procesado y la nota sobre su autenticidad confirmada por el radio 385-BR-14-BIBOM-S1-S2-160 que fuera remitida desde el Batallón de Infantería de Guasimal Antioquia.

Alegatos de conclusión

1. Previamente recapitular el proceso que diera lugar al juzgamiento por el delito de deserción del infante de marina González Rodríguez, la Procuradora 299 Judicial para Asuntos Penales de Sincelejo (Sucre), advierte cómo para el proferimiento de la condena en su contra no fue tenido en cuenta el testimonio del sargento viceprimero de la infantería de marina Francisco Martínez Castro, de conformidad con el cual se conoce que la incorporación de esta persona al servicio militar fue irregular, situación que estima “relevante de responsabilidad objetiva, proscrita por la Constitución Nacional y la penal militar en su artículo 5º ya que dentro del proceso se encontraba copia de la libreta militar como prueba irrefutable del hecho, confirmada por la radio 385-BR-14-BIBOM-S1-S2-160”.

2. Reitera enseguida los argumentos de la demanda referidos al hecho de que la evasión de González Rodríguez se produjo por la convicción de que ya había cumplido con el deber de prestar el servicio militar, que sólo obliga por una ocasión y con el convencimiento erróneo de que en su actuar no concurrían las exigencias del artículo 115 numeral 2º, configurándose así la causal del numeral 4º del artículo 36 del ya referido Decreto 2550 de 1998.

Consideraciones

1. Aclaración previa.

1.1. Lo primero que se impone a la Corte advertir en relación con el alegato presentado por la procuradora judicial, es que contrariamente a lo que allí se afirma, no es cierto que dentro del proceso obrara el testimonio del sargento viceprimero de la infantería de marina Francisco Martínez Castro y la copia de la libreta militar expedida a nombre del sentenciado González Rodríguez, pues precisamente la prueba de este hecho que ahora se cualifica como nuevo constituye el motivo aducido para el ejercicio de la acción de revisión propuesta.

1.2. Además, si esto fuese cierto, es decir, si los juzgadores hubieran materialmente contado con dichos medios de convicción y no obstante ello pretermitieran su conjunta valoración con los demás elementos probatorios allegados, esta circunstancia teóricamente posibilitaría en principio acudir al recurso extraordinario de casación antes de que se consolidara la res iudicata y de ninguna manera a la acción acá ejercida que específicamente se orienta a derruir la autoridad de la cosa juzgada.

2. Ámbito de la acción de revisión.

2.1. Precisado lo anterior, se recuerda que ha invocado el fiscal militar permanente de la Escuela de Guerra Anfibia con sede en la Base de Entrenamiento de Coveñas (Sucre), la tercera causal de revisión consagrada en el artículo 447 del Código Penal Militar contenido en el Decreto 2550 de 1988 (art. 373.3 del actual estatuto aprobado por la L. 522/99), aduciendo en sustento de ella que tanto el comandante del batallón de instrucción de infantería de marina, como juez de primera instancia, como el tribunal superior militar, al momento de proferir las sentencias condenatorias cuya remoción persigue, no tuvieron conocimiento de las pruebas que acreditaban un hecho nuevo, cual es que el infante de marina González Rodríguez ya había prestado el servicio militar obligatorio y en consecuencia, que al abandonar la unidad militar actuó con la convicción errada de que al haber cumplido con su deber constitucional en su actuar no concurrían las exigencias contenidas en el numeral 2º del artículo 115 del mismo ordenamiento para que el hecho correspondiera al tipo penal de deserción.

2.2. Siendo ello así, lo primero que impera señalar es que al haber introducido el Decreto 2700 de 1991 —bajo cuya vigencia se formuló la demanda de revisión y se adelantó su consiguiente trámite—, importantes modificaciones en materia de esta acción, entre otros asuntos, respecto de la regulación contenida en el Decreto 2550 de 1988, en cuyo artículo 447.3 se funda la pretensión revisora en este caso, como lo ha señalado la Corte (revisión 12.926, sep. 18/97, M.P. Fernando Arboleda Ripoll), se imponía la adopción prevalente del referido cuerpo legal, en consideración a que si bien comportan los dos ordenamientos “igual fuerza normativa en su carácter de leyes ordinarias”, resulta “perfectamente viable señalar que, en aplicación del apotegma lex posteriori derogat priori, el Código Penal Militar se vio modificado en cuanto a las causales y trámite de la acción de revisión por el Decreto 2700 de 1991”, de donde, lo correcto habría sido, en consecuencia, invocar la causal pertinente pero del Código de Procedimiento Penal anterior, lo que no obsta sin embargo, para emitir un pronunciamiento de fondo, si se tiene en cuenta que en relación con la causal aducida existe identidad sustancial en los dos cuerpos normativos, amén de que dicha correspondencia hoy resulta igualmente plena entre los preceptos contenidos en las leyes 552 de 1999 y 600 de 2000, esto es, los códigos Penal Militar vigente y de Procedimiento Penal actualmente vigentes.

3. El servicio militar obligatorio en la Carta Política.

3.1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 216 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional señalando como un mandato superior que todos los colombianos están obligados a tomar las armas “cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, contemplando en sentido negativo el deber de prestación del servicio militar, en tanto difiere a la ley determinar las condiciones que en todo tiempo eximen de él y aquellas prerrogativas que le son inherentes, —término sustancialmente igual al empleado en la descripción que del deber imperioso de defensa de las instituciones contemplaba el artículo 165 de la Carta de 1886, como también en cuanto al tema referido a servicio militar.

3.2. A su vez, el artículo 217 señala que las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, cuya integración corresponde al Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, definiéndose a su vez a la Policía Nacional en el artículo 218, como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, al cual se fija como fin específico el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz.

3.3. De estos preceptos se ha inferido lógicamente el imperativo constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, como principio general que supone en todo caso el deber de definir la situación militar y que conlleva dentro de la regulación adoptada especialmente para ello, causales que eximen de dicho deber y algunos privilegios derivados del efectivo cumplimiento del servicio.

3.4. De ahí que, para la Corte Constitucional sea “claro que el servicio militar está concebido como un deber de los colombianos, que se base en la defensa de la independencia nacional y la protección de las instituciones públicas, sine qua non del logro de los fines esenciales del Estado. Sin el concurso de la fuerza pública —que actualmente requiere del servicio militar obligatorio—, el Estado no podría garantizar su subsistencia, ni estaría en capacidad de asegurar a la población el ejercicio de sus derechos...” (C-406/94).

4. El servicio militar obligatorio y voluntario en la ley.

4.1. En forma sistemática, es a partir de la Ley 1ª del 19 de febrero de 1945 y con el fin de reglamentar el título XVI de la Constitución Política, que se crea el servicio territorial militar, con miras a establecer el funcionamiento de los sistemas de reemplazos en las Fuerzas Militares, la preparación y ejecución de la movilización para la defensa nacional y la administración e inspección militares del territorio nacional para los efectos de reclutamiento y movilización, regulándose particularmente aquellos aspectos relacionados con la incorporación militar obligatoria y el deber impuesto a todo varón colombiano entre los 20 y 50 años de prestar el servicio militar y la obligación de comprobar la definición de la situación militar frente a diversos actos públicos y privados, estableciéndose al propio tiempo en los artículos 20 y siguientes, causales de exención en el pago de la cuota de compensación militar —esto es, el monto pecuniario que debe pagarse al tesoro nacional por concepto de obligación militar por aquellos individuos que no presten el servicio—, el servicio personal bajo banderas en tiempo de paz, de la misma forma que causales de aplazamiento para su prestación.

4.2. Esta legislación, se ve posteriormente modificada fragmentariamente, hasta la expedición de la Ley 48 del 3 de marzo de 1993, que viene a reglamentar, a tono con el nuevo ordenamiento constitucional, el servicio de reclutamiento y movilización, atribuyéndole entre sus específicas funciones en el literal a) del artículo 9º, la de “definir la situación militar de los colombianos”, en el entendido de que es obligación de todo varón colombiano “definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán (sic) cuando obtengan su título de bachiller”, obligación que termina hasta el día en que cumplan los 50 años de edad (art. 10, ibíd.).

Recoge también en el artículo 13 lo atinente con las modalidades existentes para la prestación del servicio militar y la duración de cada una, así:

“a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

b) Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

Señala además en el capítulo II, bajo el título “definición situación militar”, el proceso de inscripción, exámenes de aptitud sicofísica, el sorteo, la concentración e incorporación y la cuota de compensación militar, dedicando algunos acápites especiales a partir del artículo 27 y siguientes, a las exenciones definitivas y temporales, como también a los aplazamientos, los derechos, prerrogativas y estímulos, régimen disciplinario, reservistas y movilización.

4.3. A su turno, a través de la Ley 131 de diciembre 31 de 1985, se estableció entre nosotros en forma completa el servicio militar voluntario, teniendo por destinatarios, a quienes “habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo comandante de fuerza y sean aceptados por él”, previsto para un período no menor de doce (12) meses, bajo la sujeción “a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta ley”, haciéndose acreedores quienes bajo esta modalidad se incorporan al servicio a una bonificación mensual “equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario”, ley que fue a su turno reglamentada por el Decreto 370 del 6 de febrero de 1991.

5. El delito de deserción en la ley penal militar.

5.1. La configuración típica de este delito de raigambre militar, ha tenido entre nosotros algunas modificaciones y ajustes en su contenido y alcance a través de la historia legislativa, que también conviene observar con el fin de determinar en su estructura actual sus elementos esenciales.

5.2. Así, el delito de deserción, por el cual fue condenado el accionante, se tipificó por primera vez entre nosotros, de manera sistemática valga precisar en el primer Código de Justicia Penal Militar expedido mediante la Ley 84 del 23 de junio de 1931, que constituyó en verdad el primer antecedente legislativo de un ordenamiento de esta especialidad, en el cual no solamente se estableció la organización de la justicia militar, las entidades que la ejercen, el trámite procesal, los procedimientos en los juicios militares, sino también la descripción de los delitos militares, destinando específicamente el título VI dentro de los delitos contra el servicio, en su capítulo III, al de deserción, que aparte de comprender nueve diversas hipótesis de conducta que daban lugar a la sanción prevista de reclusión militar, determinaba como sujeto activo a “los militares”.

5.3. Atendiendo a que el mismo carecía de “las necesarias garantías procesales” además de calificarse de “defectuoso y antitécnico”, hubo de ser reemplazado por el código expedido a través del Decreto 2180 del 12 de septiembre de 1944, comprendiéndose en el artículo 217 y dentro de los atentados contra el servicio, el delito de deserción, con el siguiente texto: “El soldado que abandone el servicio por más de diez días, o que dentro del mismo término no se presente al superior respectivo, vencida la licencia que se le ha otorgado, incurre en recargo en el tiempo de servicio de un mes a dos años”, punible que mantuvo idéntica descripción típica en el posterior código adoptado a través de la Ley 3ª del 19 de febrero de1945.

5.4. En esta particular materia y bajo los mismos reparos que sustentaron la modificación de la Ley 84, agregándose ahora el hecho de no consultar “los intereses y previsiones de la justicia penal militar”, se expidió un nuevo código el 31 de marzo de 1950, mediante el Decreto 1125. En este ordenamiento, eran sujetos agentes del delito de deserción el “personal de soldados o marinería” que desarrollaran algunas de las diversas conductas señaladas, debiendo por ser de importancia recordar el contenido del artículo 170, en el que se estableció una excluyente de responsabilidad, así:

“Además de los casos generales en que de acuerdo con este código no hay responsabilidad por los delitos, no son responsables del delito de deserción:

1. Los que no hayan recibido instrucción sobre las leyes penales militares en cuanto a deserción se refiere;

2. Los menores de dieciséis años;

3. Los que sobrepasaren el límite máximo de edad para tener obligación de servir en las Fuerzas Militares”.

5.5. Bajo la misma crítica que motivó las precedentes reformas, ahora fortalecida por la necesidad de establecer el tribunal superior militar, en búsqueda de “unificación de las doctrinas sobre justicia castrense”, además de imponerse una modificación del capítulo atinente al delito de deserción “por ser antitécnicas las disposiciones consagradas”, mediante el Decreto 2900 del 3 de noviembre de 1953, se dictaron nuevos preceptos en relación con el referido punible, en el que del mismo modo estarían incursos “el personal de soldados o marinería”, suprimiéndose o fusionándose algunos de los supuestos que lo tipificaban y previendo de nuevo una eximente, reproducida posteriormente en el Decreto 250 de 1958, como se verá, al señalar en el artículo 74: “además de los casos generales en que de acuerdo con el Código de Justicia Penal Militar no hay responsabilidad penal, no son responsables de deserción los reos ilegalmente incorporados al servicio de las Fuerzas Armadas”.

5.6. Ya en el referido Decreto 250 del 11 de julio de 1958, adoptado como legislación permanente por la Ley 141 del 16 de diciembre de 1961, la conducta típica de deserción se contempló en el artículo 158, así: “comete delito de deserción e incurre en arresto de seis meses a dos años el personal que durante el tiempo que preste el servicio militar obligatorio realice algunos de los siguientes hechos:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco días consecutivos del lugar donde preste su servicio;

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, permiso o vacaciones, o en que termina una comisión u otro acto del servicio, o en que deba presentarse por traslado;

3. Falle al lugar en que preste su servicio cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se le hubiere advertido;

4. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña.

PAR.—Los sentenciados a pena de arresto por este delito, una vez cumplida, continuarán prestando el servicio por el tiempo que les falte hasta completarlo”.

Previendo además en el artículo 162, como se anotó, una eximente similar a la destacada, acorde con la cual “No son responsables de deserción los que hayan sido incorporados ilegalmente”.

5.7. A su turno, en el Código Penal Militar que lo reemplazó, normatividad aplicada al infante de marina González, esto es, el contenido en el Decreto 2550 de 1988, cuyo texto es básicamente el mismo adoptado en la Ley 522 de 1999 constitutiva del estatuto recientemente entrado a regir, la descripción de este delito en su artículo 115, es del siguiente tenor:

“Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice algunos de los siguientes hechos: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio.

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, permiso de vacaciones o en que termina una comisión u otro acto de servicio, o en que deba presentarse por traslado.

3. Falte al lugar en que preste su servicio cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se hubiere advertido.

4. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña.

El prisionero de guerra que recobre la libertad, hallándose en el territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años.

En la misma pena incurrirá quien recobre su libertad en territorio extranjero y no regrese a la patria o no se presente ante cualquier autoridad consular en el término de treinta (30) días.

Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena de arresto, continuarán prestando el servicio militar por el tiempo que les falte”.

6. Elementos típicos del delito de deserción previsto por el artículo 115 del Decreto 2550 de 1988.

6.1. Dada su naturaleza y características, conforme se desprende de su configuración típica, el punible de deserción se ha clasificado como uno de los atentados o infracciones contra el deber de presencia, o lo que es igual, que se reprocha el abandono de quien se encuentra incorporado a las Fuerzas Militares prestando el servicio, sirviendo como criterios reguladores dos factores objetivos temporo espaciales, que están precisamente referidos a la ausencia durante algunos períodos o distancia, que coadyuvan a determinar, además del momento consumativo de la infracción, algunas de las hipótesis de la conducta pues en unos casos es la evasión sin autorización del lugar de prestación del servicio, en otros el no regreso al mismo después de licencia o permiso, o de haber recobrado la libertad dentro del territorio nacional o en el extranjero, o el traspaso de los límites del campamento.

6.2. Éste es un delito en el que por antonomasia incurre el soldado que se encuentre incorporado en la fuerza pública, que conforme lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 2048 del 11 de octubre de 1993, reglamentario de la Ley 48 del mismo año, está constituida por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, o en la Policía Nacional (D. 2853, dic. 20/91), o en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (D. 537, mar. 8/94), prestando el servicio militar obligatorio, conforme la constante histórica de su regulación típica lo evidencia, existiendo algunos períodos en los cuales esta cualificación del sujeto activo ha sido más detallada y expresa.

6.3. Se trata de un punible de acción, que se estructura como un tipo acumulativo, en el entendido de que agrupa diversos comportamientos, que tienen cada uno independencia típica, que como ya se advirtió básicamente se contraen al incumplimiento de las obligaciones de presencia continua al frente del servicio, en tanto las mismas configuran un deber jurídico que es exigible a partir de la incorporación a las filas y la consiguiente adquisición de la investidura militar y la condición castrense.

6.4. El bien jurídico protegido es el servicio, cuya continuidad es inherente a la misión del militar, pues entraña la misma eficacia de las Fuerzas Armadas, aun cuando se trata de un delito de peligro abstracto el cual se presume por la propia ley.

7. De la incorporación a las filas y sus exenciones y aplazamientos.

7.1. Ha impuesto la ley al servicio de reclutamiento y movilización la planeación, organización, dirección y control del sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como la ejecución de los planes de movilización del personal con fines de defensa nacional, asignándosele como funciones específicas, entre otras, la de definir la situación militar de los varones colombianos, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad.

7.2. Para estos efectos, se ha previsto un acto complejo integrado por un proceso de inscripción (formulario RM3) que es de obligatorio diligenciamiento por parte de los hombres mayores de edad con miras a definir su situación militar, sin perjuicio de que las autoridades se vean precisadas a instar su realización; un examen de aptitud sicofísica practicado por oficiales de sanidad y un sorteo que se efectúa entre los conscriptos aptos, citándose a los elegidos para efectos de su concentración e incorporación.

7.3. La incorporación como soldado, sin embargo, solamente es predicable, una vez que se da de alta al conscripto mediante la orden del día u orden administrativa de la unidad o contingente, comenzando la respectiva prestación del servicio militar y la instrucción correspondiente.

7.4. En materia de exenciones para la prestación del servicio militar, los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, han previsto dos categorías (por los mismos motivos previstos en la L. 1ª/45, arts. 20 y 21), la primera de ellas predicable en todo tiempo, en relación con los limitados físicos y sensoriales permanentes y los indígenas que residan en su territorio, en relación con los cuales no es dable el cobro de la cuota de compensación y los exentos en tiempo de paz, con obligación de inscribirse y pagar la cuota de compensación, entre quienes se encuentran los clérigos y religiosos, los condenados a quienes se haya sancionado con la pérdida de derechos políticos, en tanto no obtengan su rehabilitación, el hijo único, el huérfano de padre o madre que atienda a sus hermanos con su trabajo, el hijo de padres incapacitados, el hermano o hijo de quien haya adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, los casados que hagan vida conyugal los inhábiles relativos y permanentes, los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la fuerza pública, que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o actos del servicio.

7.5. Dada la concurrencia de una exención, es necesario que, previamente a la incorporación del conscripto, el interesado presente prueba sumaria de la causal que alega, de no poderse acreditar la inhabilidad o la causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación e incorporación.

7.6. Una vez producida la incorporación del conscripto al servicio, previo el cumplimiento de los anteriores requisitos, a través de dicho acto se entiende para todos los efectos legales discernida la calidad de militar, que produce todos los efectos que le son inherentes, tanto desde el punto de vista de los derechos, prerrogativas y estímulos que esta condición otorga, como también, en cuanto al sometimiento a la estructura, organización y disciplina castrenses, quedando subordinado por el régimen y jurisdicción especiales que le son propios y que se han establecido para el cumplimiento de la garantía constitucional de defensa de la independencia nacional y las instituciones públicas.

8. El caso materia de la acción de revisión.

8.1. El demandante ha aducido pruebas que afirman no obraban al tiempo de los debates, que no fueron por consiguiente tenidas en cuanta por los juzgadores al momento de proferir los fallos de primera y segunda instancia, de conformidad con las cuales se demuestra que el procesado González Rodríguez ya había prestado el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, en el Batallón de Infantería “Bomboná” Nº 42 de Guasimal, Antioquia, durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 1988 y el 23 de marzo de 1990, circunstancia ante la cual la evasión habría obedecido “a su convicción íntima de haber cumplido con su deber constitucional y como quiera que no vio satisfechas sus aspiraciones de ser infante de marina voluntario en la Armada Nacional, abandonó la unidad, creyendo erróneamente que en su actuar no concurrían las exigencias del artículo 115, numeral 2º del Código Penal Militar para que el hecho correspondiera al tipo penal de la deserción, configurándose así la causal de inculpabilidad contemplada en el numeral 4º del artículo 36 ibídem”.

8.2. No admite en principio ningún reparo el carácter de prueba nueva que para los efectos propios de la acción rescisoria corresponde a los documentos aportados, tales como las fotocopias auténticas de las tarjetas de conducta y de reservista de González Rodríguez, el testimonio rendido por el SVIM Francisco Martínez Castro, que no deja duda en la corroboración del hecho relevante según el cual el procesado ya tenía definida su situación militar para el momento en que bajo el mismo concepto ingresa a prestar servicio en la Armada Nacional, aspectos todos de cuya objetividad también diera cuenta al procesado en el escrito dirigido al comandante del batallón de infantería de marina, el primero de junio de 1994, una vez capturado.

8.3. Sin embargo, no puede válidamente sostenerse, como lo ha afirmado el demandante, que de la referida prueba aportada se demuestre que el condenado desconocía la existencia de alguno de los elementos del tipo objetivo de deserción, o en términos del citado artículo 36.4, que obrara con la convicción invencible de que en su acción no concurría alguna de las exigencias necesarias para que el hecho correspondiera a la descripción legal contenida en el artículo 115.2 del Código Penal Militar en este caso aplicado.

8.4. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo y a través de los medios de convicción aportados, no puede llegarse a dicha conclusión. Por el contrario, es bastante claro que González Rodríguez si bien se presentó ante las autoridades de reclutamiento de la Armada Nacional con el cometido de vincularse como infante voluntario, portando para ello su tarjeta de reservista de primera clase, fue advertido de que no sería admitido en la calidad pretendida, como quiera que para ello, tenía que haber prestado su servicio militar en la misma fuerza y no en el ejército, de donde provenía. Pese a ello, el ahora demandante quiso ingresar como conscripto voluntario, haciendo la fila destinada a dicha incorporación, sin hacer ninguna advertencia sobre el particular y con el aparente cometido de cumplir en la armada con la prestación del servicio militar para luego ser aceptado como soldado voluntario.

8.5. De hecho, no hace ningún reclamo durante todo el proceso que conduce a su vinculación como conscripto y por el contrario, es formal y materialmente incorporado a las Fuerzas Militares y dado de alta como infante de marina el 16 de septiembre de 1992, permaneciendo en servicio por cerca de 4 meses, hasta el 10 de enero cuando decide evadirse.

8.6. Sabía, por haber recibido la instrucción básica sobre el particular en el Ejército y ahora en la Armada, que mientras estuviera prestando el servicio, no debía ausentarse de la unidad o no presentarse ante su superior después de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpliera el permiso que le había sido dado, pues una conducta semejante lo haría incurso en el delito propio militar de deserción.

8.7. Ahora, lo que el infante González Rodríguez hizo conocer al comandante del batallón de infantería de marina mediante el escrito fechado el 1º de junio de 1994, es que ya había prestado el servicio militar, reconociendo, por cierto, haber desertado de la unidad en el mes de enero anterior.

Por tanto, el error de tipo aducido no se puede estructurar a partir de las pruebas allegadas, ya que es ésta una apreciación eminentemente subjetiva que en ningún momento hizo el condenado y por el contrario, a lo sumo estaría en posibilidad de demostrar un hecho objetivo, como lo es el de la efectiva prestación del servicio militar obligatorio de su parte en el ejército.

8.8. En consecuencia, la inocencia que se afirma de la conducta desarrollada por el accionante, no se enmarcaría, en consecuencia, dentro de la teoría del error de tipo, como causal de inculpabilidad, sino por atipicidad absoluta, en el entendido de que no concurren los elementos objetivos propios del delito de deserción, como efecto de haber sido “mal incorporado” por la armada, lo cual excluiría la cualificación del sujeto, como supuesto básico para la comisión de este punible.

8.9. Aun cuando éste no fue, en estricto sentido, el argumento expuesto por el demandante en revisión, conviene en criterio de la Sala hacer unas precisiones básicas en torno al mismo y a las consecuencias que de su teórico planteamiento surgen, más aún habiendo rastreado aquellos antecedentes histórico-legislativos para este propósito.

Ya se observó que la eximente de responsabilidad relacionada con la ilegalidad de la incorporación del soldado para efectos de la prestación del servicio militar, se previó por última vez y de manera expresa, en el Decreto 250 de 1958, bajo el otorgamiento al juez de la facultad de analizar ese aspecto que comportaba la valoración de un elemento esencialmente extrajurídico, precepto que no fue reproducido en el Decreto 2550 de 1988, como tampoco en la Ley 522 de 1999, en una evidente corrección legislativa, por cuanto la misma supone una circunstancia que debe ser apreciada por el juzgador competente de acuerdo con las características de cada caso, sin que para ello sea óbice el hecho de no contarse con dicha disposición y bajo el entendido de que siendo el de incorporación un acto administrativo complejo, el acometimiento de su estudio y su legalidad misma podría escapar al ámbito de competencia de la justicia penal, en la medida en que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acciones previstas en la ley, para de este modo desvirtuar la presunción de legalidad que le son propios.

8.10. Por otra parte, también ya fue precisado que tanto formal como materialmente, el infante González Rodríguez asumió a través del acto de incorporación a la fuerza pública, todos y cada uno de los derechos y obligaciones que la investidura militar le otorga y exige y en este sentido no puede exonerarse de sus responsabilidades en ejercicio de una condición que voluntariamene aceptó.

Siendo ello así, en casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert Constantieau, Tratado de la doctrina de facto, tomos 1 y 2 Ed. Depalma. Buenos Aires, 1945, traducción del Treatise on the facto doctrine, Toronto, 1910), a través de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener dicho reconocimiento, a saber:

“1. El cargo que ocupe debe tener una existencia o de jure o, al menos, que esté reconocida por la ley.

2. Debe estar realmente en posesión del mismo, y

3. Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de título o autoridad” (pág. 47).

De estas nociones, por razón misma de su antiguo origen y de su aceptación histórica, jurídica y doctrinaria, también se ha ocupado nuestra máxima autoridad en la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo un necesario parangón entre el funcionario de derecho, de hecho y el usurpador. En efecto, mediante sentencia fechada el 16 de julio de 1942, precisó:

“Los funcionarios de derecho, son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o un elección. Es lógico que los actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha otorgado la investidura para desempeñarlo. Los funcionarios de hecho, son aquellos que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombre a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes. Por último, los usurpadores son los que aparentemente ejercen un cargo sin ninguna investidura.

Es obvio que los funcionarios de derecho que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho cuya aparente investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales. Hay para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta, investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos que los terceros realicen ante él”.

Ahora, particularmente en cuanto a la responsabilidad penal de los funcionarios de facto, en el capítulo XXI de su Tratado Constantieau señala:

“Se dice en Hawkins que un funcionario de facto puede ser castigado en la misma forma que un funcionario de jure, “porque el delito, en ambos casos, reporta iguales perjuicios al público; pues pareciera que no existe razón alguna para que un funcionario irregular disfrute de una situación más privilegiada que el funcionario legítimo, y ello por ninguna otra razón sino la de ser un funcionario irregular”. Aunque este concepto fue expresado en relación a la comisión de un delito determinado —el de permitir que un preso se escape— sin embargo, las razones que se han dado en apoyo del principio se aplican con igual fuerza a la comisión de cualquier otro delito por un funcionario de facto” (pág. 397).

Sobre este tema existe en general unanimidad de criterio en la doctrina, partiendo de la base de que si se acepta el reconocimiento al funcionario de facto, de los mismos derechos inherentes al funcionario de jure, es correlativamente acertado admitir que también debe exigírsele las mismas obligaciones, pudiendo en consecuencia incurrir en las mismas responsabilidades que los funcionarios de derecho, tanto desde el punto de vista civil, penal o disciplinario, como lo destaca Manuel María Díez según la cita que en tal sentido hace el profesor Gustavo Penagos en su obra “el acto administrativo”.

Es que, en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencias de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legitima la estabilidad frente a situaciones generadas.

8.11. Además, ningún efecto favorable puede comportar el hecho de que mediante Orden Administrativa de Personal 270 del 18 de agosto de 1994 se hubiera dado de baja al infante González Rodríguez, cuya liberación se produjo el 7 de octubre posterior una vez cumplida la pena que le fue irrogada, pues la misma únicamente tendría consecuencias en relación con la orden de índole administrativa, según la cual, una vez descontada la sanción punitiva, los condenados deberían continuar “prestando el servicio militar por el tiempo que les falte”, que desde luego no sería aplicable en este caso, por ya no estar al servicio de la armada.

8.12. Por último, pertinente encuentra finalmente la Sala y en relación con este último tema, traer a colación la doctrina que sobre el particular se encuentra en la obra del profesor Antonio Millán Garrido y otros, sobre los delitos contra la prestación del servicio militar (Bosh Editor, 1995), que si bien está referida a los casos de exclusión del servicio por deficiencias psíquicas, sus conceptos básicos son de gran utilidad en el discernimiento del presente asunto, de conformidad con la cual:

“En cuanto a la condición militar del sujeto, lo que comporta una cuestión de tipicidad, resulta irrelevante la posterior exclusión del servicio. Quien fue indebidamente alistado es militar y, como tal, tiene el deber de presencia en tanto no resulte excluido, produciéndose su baja en las Fuerzas Armadas.

(...).

En este punto, hay que convenir con García Labajo en que “elevar a la categoría de doctrina jurisprudencial la idea (...) de que la exclusión del servicio militar por causa de enfermedad o defecto psíquico anterior al ingreso en filas determina la exención de responsabilidad en la deserción presuntamente cometida, supuesto que el sujeto nunca debió incorporarse las mismas, resulta jurídicamente incorrecto y político-criminalmente nocivo”.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que “la exclusión del servicio militar efectuada con posterioridad a la incorporación a filas de un recluta no tiene efecto retroactivo respecto a su condición de militar y su sometimiento al fuero castrense”” (pág. 505).

En consecuencia, se negará la revisión de proceso fallado en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar el 24 de marzo de 1994, que confirmó por vía de consulta la sentencia emitida por el comandante del Batallón de Instrucción de Infantería de Marina de Coveñas, como juez de primera instancia y en la que se impuso al infante de marina Francis Yurián González Rodríguez, como pena principal y única la de 7 meses de arresto como autor responsable del delito de deserción.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO ORDENAR LA REVISIÓN del proceso adelantado por la justicia penal militar en contra de Francis Yurián González Rodríguez por el delito de deserción.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente a la oficina de origen.

______________________________