Sentencia 9964 de diciembre 12 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PERJUICIOS EN CONTRATOS ESTATALES

NULIDAD DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD

EXTRACTOS: «1. El contrato que dio origen al proceso (f. 166 c. 4), celebrado por la sociedad demandante, Industrias Fava Ltda. y la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, tuvo por objeto el suministro de las siguientes mercancías:

Ítem elementos Cantidad Valor 

1.3 Camisas azules 3.000 $ 4.455.000.00 

5.1 Pantalonetas azules 4.000 $ 7.700.000.00 

6.3 Pantalonetas azules 7.069 $ 5.558.648.00 

8.9 Uniformes camuflados 13.107 $ 20.117.691.50 

Total $ 37.866.339.50 

El plazo total del contrato fue pactado en 165 días y el término para la entrega de los elementos fue de 30 días para los tres primeros ítem y de 135 para el último (uniformes camuflados); términos que debían contarse desde el perfeccionamiento del contrato (cláusulas octava y novena f. 167 c. 3).

La entidad contratante se obligó a cancelar como anticipo el 50% del valor del contrato y el saldo de acuerdo con las entregas parciales de los elementos, en cuyo pago debía descontarse el 50% para amortizar lo entregado a título de anticipo (cláusula sexta f. 166 c. 3).

Así mismo, se estipuló para la contratante la obligación de suministrar 44.563.80 metros de tela camuflada para la confección de los elementos correspondientes al último ítem (uniformes camuflados); obligación que debía cumplir dentro de los 90 días siguientes al perfeccionamiento del contrato (cláusula segunda f. 166 c. 3).

2. De acuerdo con el sello que figura en el propio contrato (f. 171 c. 2), su perfeccionamiento se verificó el 29 de mayo de 1987; fecha que se acepta tanto en la demanda como en las resoluciones proferidas por la entidad demandada.

Y teniendo en cuenta dicha fecha, los plazos para el cumplimiento de las obligaciones eran los siguientes:

— El término para la entrega de los tres primeros ítem vencía el 29 de junio de 1987.

— El término para que la entidad entregara la tela necesaria para elaborar los uniformes camuflados vencía 29 de agosto del mismo año, y

— Para la entrega del último ítem (uniformes camuflados), el plazo vencía el 14 de octubre siguiente.

3. La cuenta correspondiente al anticipo fue presentada por la actora el 17 de junio de 1987 (fls. 82 y 83 c. 1) y fue pagada por la demandada en tres contados, así: el 5 de agosto de 1987 la suma de $ 6.077.500 (f. 542 c. 3); el 12 de agosto, $ 10.172.434,70 (f. 543 c. 3); y el 9 de septiembre $ 2.683.235,05 (f. 544 c. 3).

4. Está probado que la demandante cumplió parcialmente con la obligación de entregar los elementos correspondientes a los tres primeros ítem dentro del término legal pactado en el contrato; esto es, dentro de los 30 días siguientes a su perfeccionamiento, cuyo vencimiento era el 29 de junio de 1987; y las siguientes remisiones fueron hechas luego de vencido dicho plazo, así:

Remisión Elementos Fecha de entrega 

557 350 pantalones 15 de julio/87 (4c. 1, 88, c. 2) 

558 440 pantalones 15 de julio/87 (69c. 2, 4 c. 1) 

560 921 camisas 15 de julio/87 (60 c. 2) 

561 274 pantalones 28 de julio/87 (70 c. 2) 

562 1.879 camisas 10 de agosto/87 (61 c. 2) 

5. De acuerdo con lo anterior, es claro que la entidad contratante incumplió con su obligación de pagar oportunamente el anticipo, que era, aunque no se hubiese estipulado expresamente en el contrato, la obligación que debía cumplirse en primer lugar.

En este punto, la sala coincide con lo expresado en el concepto del Ministerio Público, que al respecto señaló:

“No obstante no haberse pactado término para el pago correspondiente al anticipo, surge, no sólo de la lógica semántica, sino del orden normal y natural de las cosas que el pago del anticipo debe llevarse a cabo en un momento previo, anterior al pago normal que se verifica luego de la entrega. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, vigésima primera edición, tomo I, “anticipar” es, tratándose de dinero, darlo o entregarlo antes del tiempo regular o señalado. Esto, en razón a que la anterioridad en el pago del dinero sirve de soporte para la ejecución del contrato por parte del contratista. Se trata pues de que el contratista reciba una ayuda económica que le permita cumplir lo pactado. De lo contrario, o no se habría contratado o se habría contratado por un precio más alto” (f. 564 c. 4).

6. Está probado que la contratista cumplió con las obligaciones relativas a los tres primeros ítem del contrato antes de que la contratante hubiera terminado de pagarle totalmente el anticipo, pues la demandada sólo cumplió totalmente con dicha obligación el 9 de septiembre de 1987, fecha para la cual la contratista ya había entregado todas las mercancías pendientes en ese entonces.

Pero también está probado que la demandante, de una parte, sólo presentó la cuenta correspondiente al anticipo el 17 de junio de 1987; y, de otra, que incurrió también en mora en la entrega de los elementos correspondientes al primer ítem; estando acreditado que cuando hizo la entrega de las últimas unidades de dicho ítem (1.879 camisas), ya había recibido buena parte del anticipo.

7. Estas solas consideraciones son suficientes para que prospere la demanda de nulidad de la resolución que le impuso multas a la contratista y de la que declaró la caducidad del contrato; actos administrativos que se fundamentan en la mora parcial en que incurrió esta última en la entrega de las mercancías antes mencionadas, sin que se haga ninguna referencia a la entrega de los uniformes camuflados que correspondían al último ítem del contrato.

Si, como se vio, la entidad contratante no había pagado la totalidad del anticipo, no estaba en condiciones de exigir que la contratista cumpliera con sus obligaciones dentro del término legal pactado en el contrato; y si ésta incurrió en mora en el cumplimiento de parte de sus obligaciones, el hecho de encontrarse la contratante también en mora de pagar el anticipo no le permitía ni imponer multas ni decretar la caducidad del contrato.

La sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de 7 de abril de 1978 (proceso 1870, actor Jorge A. Chávez Torres, C.P. Dr. Jorge Valencia Arango), en la cual se razona dentro del siguiente perfil:

“Frente al incumplimiento bilateral, la administración no podía hacer uso ni de la cláusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por prohibírselo el artículo 1609 del Código Civil, pues encontrándose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro”.

8. Finalmente, la nulidad de las resoluciones que decretaron las multas y la caducidad del contrato implica que se decrete también la nulidad de la resolución de liquidación unilateral del contrato igualmente impugnada en la demanda, en la cual se descontaron del saldo a favor del contratista las sanciones que se anulan.

En sentencia de 7 de septiembre de 1990 que estudió asunto similar (proceso 3106, demandante, Sociedad Blanco y Rosales, ponente Carlos Betancur Jaramillo) dijo la sala:

“Cuando la liquidación se hace en cumplimiento de un acto de terminación unilateral y éste es anulado, virtualmente se producirá la desaparición del acto de liquidación ya que éste no es más que el efecto obligado del primero”.

II. La liquidación del contrato

La ejecución contrato:

Al decretarse la caducidad el contratista había cumplido parte de su obligación respecto del ítem correspondiente a los uniformes camuflados. El 6 de octubre de 1987, antes de vencerse el plazo para el cumplimiento de esta obligación, entregó 6.308 unidades (f. 71 c. 2); y luego de decretada la caducidad, por tratarse de prendas de uso exclusivo de las fuerzas armadas, hizo dos entregas más, una por 750 unidades (el 16 de febrero de 1988) y otra por 2.750 (el 26 de febrero de 1988), para un total de 9.628.

La demandada expidió la resolución de liquidación unilateral del contrato el 11 de marzo de 1988, en la cual se incluyen como recibidos, además de la totalidad de los elementos correspondientes a los tres primeros ítem, los 9.628 uniformes camuflados referidos anteriormente.

De acuerdo con la liquidación unilateral, no objetada en este punto por la contratista, los valores ejecutados del contrato fueron los siguientes:

Valor total del contrato $ 37.866.339,50 

Valor de los elementos entregados $ 32.527.814,00 

Valor del contrato no ejecutado $ 5.338.525,00 

La liquidación unilateral:

En este acto, el contrato se liquidó así:

Anticipo:

Valor del anticipo pagado al contratista $ 18.933.169,75 

Anticipo amortizado $ 16.263.907,00 

Anticipo no amortizado $ 2.699.262,75. 

El valor del anticipo no amortizado se carga en la resolución de liquidación a la compañía de seguros.

Saldo en favor del contratista:

Valor de los elementos entregados $32.527.814,00 

50% de su valor (descontada amortización) $ 16.263.907,00 

Menos sanciones (multa y cláusula penal) $ 7.044.888,95 

Saldo a favor del contratista $ 9.219.018,05 

El pago del saldo a favor del contratista:

El pago de dicho saldo a favor del contratista se realizó en las siguientes fechas:

Julio 1/88 orden de pago 07/284 (f. 545 c. 3) $ 6.077.500,00 

Julio 14/88 orden de pago 07/330 (f. 546 c. 3) $ 4.839.813.00 

Subtotal $ 10.917.313,00 

Menos reintegro r. tesoral Nº 138980 (f. 260 c. 2) $ 1.668.294.95 

Total $ 9.249.018,05 

El saldo real a favor del contratista (sin descontar sanciones)

A juicio de la sala, anuladas las resoluciones, y teniendo en cuenta los pagos hechos a la contratista, la liquidación debe ser la siguiente:

Valor de los elementos entregados $32.527.814,00 

Menos valor del anticipo pagado al contratista $18.933.169,75 

Total $ 13.594.644,25 

Menos valor pagado $ 9.249.018,05 

Saldo insoluto a su favor $ 4.345.626,20 

III. Los perjuicios derivados del contrato

a) Intereses:

1. Estima la sala que demostrado que la contratista terminó de cumplir las obligaciones correspondientes al contrato en el mes de febrero de 1988, que en el mes de marzo se produjo la liquidación, y que su pago se hizo en julio del mismo año, deben liquidársele intereses de acuerdo con la Ley 80 de 1993, y actualizarse la suma que así se obtenga, hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo, así:

Los intereses:

Saldo reconocido en la liquidación (marzo/88): $ 9.249.018,05 

Actualización a la fecha del pago (julio/88): $ 9.978.078,41 

Intereses 12% anual durante 3 meses: $ 299.342,00 

Esta suma se actualiza hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo (septiembre/96):

563.49 (sep/96) 

Vp = $ 299.242 x ————————————— = $ 1.806.312,00

93.34 (julio/88) 

2. Y respecto del saldo insoluto $ 4.345.626,00, a cuyo pago será condenada la demandada, deberán reconocerse intereses, desde el mes de marzo de 1988, hasta la ejecutoria de esta sentencia (octubre de 1996).

La liquidación de estos intereses (12% anual) es la siguiente:

Capital (mar/88) Actualización Intereses 

$ 4.345.626,00 A dic./88 $ 5.022.684 $ 452.041 

A dic/89 $ 6.332.599 $ 759.912 

A dic/90 $ 8.352 220 $ 1.002.266 

A dic/91 $ 10.634.025 $ 1.276.083 

A dic/92 $ 13.307.097 $ 1.596.852 

A dic/93 $ 16.315.684 $ 1.957.882 

A dic/94 $ 20.002.333 $ 2.400.280 

A dic/95 $ 23.895.917 $ 2.867.510 

A sep/96 $ 28.302 317 $ 2.547.209 

$14.860.035. 

3. No caben intereses ni respecto del anticipo, ni respecto de las facturas a partir de la presentación de las cuentas, habida cuenta de que, como se vio anteriormente, la contratista también incurrió en mora frente a sus propias obligaciones.

Los intereses que se reconocen a la contratista hacen parte de la noción de perjuicios contractuales derivados del incumplimiento de la contratante; y el contratista sólo tiene derecho a reclamar perjuicios cuando ha dado cumplimiento oportuno a sus propias obligaciones.

4. Y tampoco es viable aplicar el artículo 1635 del Código Civil, en la medida en que lo que va a aplicarse para el efecto del reconocimiento de intereses es la Ley 80 de 1993, que los reguló en su artículo 4º, numeral 8º, habiendo sido reglamentado su cálculo por el Decreto 679 de 1994 (art. 1º) en su integridad.

Esta normatividad, que se aplica siguiendo la jurisprudencia sentada por la sala en sentencia del 28 de octubre de 1994 (exp. 8092, actor Agenor García, ponente Carlos Betancur Jaramillo), regula integralmente la forma como deben pagarse los intereses moratorios derivados de los contratos estatales, cuando ellos no hayan sido pactados en el contrato; la aplicación del artículo 1635 del Código Civil arrojaría un interés real superior al determinado por las disposiciones antes citadas.

b) Costos de financiación:

No proceden costos de financiación como perjuicios derivados del no pago de una obligación dineraria a cargo de la contratante, no propiamente porque ellos no aparezcan probados, sino porque la mora en el cumplimiento de este tipo de obligaciones sólo puede traer como consecuencia el pago de intereses, que precisamente se deben a título de perjuicio presumido por la ley por el incumplimiento en su pago.

La ley determina que el no pago oportuno de una suma de dinero genera como perjuicios intereses moratorios, que ella misma regula en especial frente al límite de sus tasas; cobrar otro tipo de perjuicios por el mismo incumplimiento implicaría no sólo condenar al incumplido a pagar los perjuicios presumidos y los causados y probados dentro del proceso, sino desconocer los límites de las tasas fijadas en la ley.

En este sentido, la doctrina ha dicho:

“...Consideramos que no tendrían ningún sentido las normas que establecen límites a las tasas de intereses, en particular a aquellas de carácter moratorio en materia mercantil, si estos límites pudieran superarse con pactos adicionales de cláusulas penales o con estimaciones de perjuicios, así éstas se hagan posteriormente por un juez, ya que por este camino el acreedor vendría a recibir ingresos superiores a los máximos establecidos en la ley, con lo cual de alguna forma se estaría sosteniendo que la ley creó mecanismos para ser burlada por ella misma.

Por la razón expresada es de aplaudir el texto del segundo inciso de la Ley 45 de 1990, que dispone: “Toda suma que se cobre al deudor por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera que sea su denominación”.

En este sentido, igualmente debo manifestar mi total desacuerdo con una sentencia de nuestra Corte Suprema de Justicia (24 de enero de 1990), en la cual se interpreta el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, admitiendo la posibilidad, de una manera general, de que el acreedor pueda demostrar, además de los intereses moratorios que la ley lo faculta para cobrar, la ocurrencia de perjuicios adicionales, corriendo para este caso con la carga de la prueba, que no le corresponde ante el solo empeño de cobrar intereses de mora, ya que éstos en materia mercantil vienen establecidos por la ley...

...Aun desconociendo lo anterior, es posible concluir que la posibilidad del numeral 2º del artículo 1617, para que el acreedor justifique perjuicios si pretende cobrar algo distinto de los intereses de plazo, debe entenderse en el sentido de que esta demostración de perjuicios le permita compensar únicamente los daños sufridos, en exceso de los intereses cobrados, ya que se trata de indemnizarlo, no de enriquecerlo. Las reglas relativas al incumplimiento contenidas en el mismo Código Civil, cuya armonía con el numeral que se analiza debe en todo caso buscarse, al tenor de lo previsto por el artículo 30 del mismo Código Civil, establecen claramente que el acreedor tiene derecho a que se le indemnicen o compensen los perjuicios por concepto de daño emergente y de lucro cesante, no a obtener provechos del incumplimiento por parte de su deudor. Los intereses no pueden ser una partida adicional al daño emergente y al lucro cesante, sino cuando más una parte de estos criterios, cuando la ley, como ocurre en el caso comercial, establece reglas sobre tasas moratorias, está creando un sistema que dispensa de la estimación de perjuicios, en la medida en que éstos vienen ya tasados por el derecho positivo.

Otra cosa implicaría crear para el caso de las obligaciones de carácter dinerario un sistema que enfrenta las regulaciones sobre el resarcimiento al cual tiene derecho el acreedor en caso de incumplimiento por parte del deudor” (MENDOZA RAMÍREZ, Álvaro. Las tasas de interés, sus reglas y sus relaciones con la inflación, derecho comercial sin fronteras, procedimientos mercantiles, editorial Dike, 1991, primera edición, p. 95 y ss.).

IV. Los perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad.

El actor reclama por este concepto, la utilidad dejada de percibir por la no ejecución total del contrato; lo que dejó de ganar no sólo por la terminación del contrato Nº ARC49/87 que venía ejecutando con la misma entidad demandada, sino por no haber podido contratar con entidades estatales durante el término de la inhabilidad, y los perjuicios recibidos por la pérdida del good will y la consecuencial pérdida de mercado.

Sobre dichas peticiones estima la sala que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad. Sin embargo, sobre cada uno de ellos, debe precisarse:

Los perjuicios por la no terminación del contrato:

Es evidente que la contratista habría recibido una utilidad por la ejecución completa del contrato, la cual fue estimada en un 30% del valor de los elementos vendidos en el dictamen pericial rendido en el curso del proceso y no objetado por la demandada (ver fl. 201 c. 1). Y como el valor no ejecutado del contrato, tal como quedó establecido anteriormente, ascendió a $ 5.338.525, se le reconocerá el 30% del mismo que equivale a $ 1.601.558; sumas sobre las cuales se aplicarán intereses a partir de la fecha de la liquidación del mismo (marzo de 1988) hasta la ejecutoria de esta sentencia (octubre de 1996), en la forma establecida en la Ley 80 de 1993.

La liquidación de estos intereses es la siguiente:

Capital (mar/88) Actualización Intereses 

$ 1.601.558 A dic/88 $ 1.851.084 $ 166.598 

A dic/89 $ 2.333.847 $ 280.062 

A dic/90 $ 3.078.168 $ 369.380 

A dic/91 $ 3.919.116 $ 470.294 

A dic/92 $ 4.904.263 $ 588.512 

A dic/93 $ 6.013.063 $ 721.568 

A dic/94 $ 7.371.759 $ 864.611 

A dic/95 $ 8.806.720 $ 1.056.806 

A sep/96 $ 10.430.677 $ 938.761 

$ 5.476.592 

La pérdida de utilidad derivada de la no ejecución del contrato Nº ARC49/87:

En este punto la sala comparte lo dicho tanto por el tribunal como por el agente del Ministerio Público, en el sentido de que aparece claro que dicho contrato fue terminado voluntariamente por la contratista sin que pueda ahora alegarse que su terminación fue consecuencia de la caducidad decretada, siendo claro que bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 no podía hablarse de inhabilidades sobrevinientes, razón por la cual la caducidad decretada en un contrato no afectaba los demás contratos en curso.

En sentencia del 15 de julio de 1991 (exp. 6227, ponente Dr. Daniel Suárez Hernández), la sala había dicho a este respecto:

“En punto tocante con el momento respecto del cual surgen incompatibilidades e inhabilidades para celebrar contratos administrativos, por tratarse de aspectos limitativos y restrictivos de la voluntad negocial, deberán ser interpretadas y analizadas para los momentos precisos en que se geste y se perfeccione el contrato. Es decir, que no podrán aducirse válidamente motivos que constituyan inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, o lo que es igual, que circunstancias de ese linaje sucedidas con posterioridad al perfeccionamiento del contrato no podrán generar la terminación de éste”.

Los perjuicios recibidos por la no contratación con entidades estatales durante el término de la inhabilidad:

1. Para la sala no hay duda acerca de que la caducidad del contrato decretada por la contratante, que implicó la inhabilidad para la contratista de celebrar contratos con entidades estatales durante cinco años, le ocasionó a aquélla graves perjuicios; y de que ellos, en consecuencia, deberán ser reparados por la entidad demandada.

2. Con el dictamen pericial, rendido con base en los documentos recaudados en la diligencia de inspección judicial practicada por el tribunal de primera instancia en las oficinas de las partes, se estableció que la contratista celebró con entidades estatales, durante los cinco años anteriores a la fecha de la resolución de caducidad, contratos por las siguientes sumas de dinero:

1983: $ 18.050.026 

1984: $ 22.487.070 

1985: $ 67.620.125 

1986: $ 56.998.308 

1987: $ 84.351.155 

Total $ 249.507.079 

3. Esta prueba demuestra que efectivamente la sociedad demandante tenía un importante volumen de contratos con entidades estatales, los cuales debió suspender por el término de cinco años, como consecuencia de la resolución de caducidad proferida por la demandada.

4. Los peritos calcularon que dentro de los cinco años siguientes, que fue el período de la inhabilidad derivada de la resolución de caducidad, la contratista habría podido celebrar contratos por valor de $ 84.351.155, al año (suma recibida en 1987) para un total de $ 421.757.750, sobre los cuales calcularon una utilidad del 30%, equivalente a $ 126.527.325.

5. Sin embargo, los perjuicios sufridos por la contratista no pueden estimarse en dicha cuantía, pues, de una parte, ella no había iniciado ningún proceso de contratación con entidades estatales para este período (o por lo menos no demostró); y, de otra, la posibilidad de que la contratista celebrara este tipo de contratos durante el período de la sanción, estaba sujeta a muchas eventualidades.

Dicha posibilidad estaba sujeta a que las entidades estatales tuvieran necesidad de adquirir el tipo de productos fabricados por la demandante (las entidades podían, por ejemplo, haber producido directamente sus uniformes); a que sus necesidades efectivamente se mantuvieran en una cuantía similar a la de la contratación realizada en los cinco años anteriores; a que las entidades efectivamente escogieran, bien en procesos licitatorios o directamente, a la contratista como proveedora de sus productos por las cuantías antes señalada; y a que, celebrados los contratos, efectivamente se ejecutaran adecuadamente y se obtuviera la utilidad esperada.

6. Considera, entonces, la sala que si bien es evidente que la resolución de caducidad produjo a la contratista la pérdida de la oportunidad de contratar con entidades del Estado, ella no puede ser estimada en la misma cuantía como si efectivamente se hubieran realizado los contratos y se hubiese recibido la utilidad calculada; razón por la cual, teniendo en cuenta las eventualidades indicadas en el numeral anterior, la indemnización por este punto sólo comprenderá la utilidad calculada sobre el 30% del volumen de contratación realizado; lo cual quiere decir que la sala estima que la demandante habría tenido el 30% de posibilidades de contratar por dicho volumen, durante el período correspondiente a la caducidad.

Siguiendo los parámetros del dictamen en la cual se tiene en cuenta el volumen de contratación del último año (1987), que ascendió a $ 84.351.155, lo que arroja una suma de $ 421.757.750, durante los cinco años, a la utilidad esperada sobre ella de $ 126.527.325, se le calcula un 30% como pérdida de oportunidad, para un valor de $ 37.958.198, suma sobre la cual se aplicarán los intereses de la Ley 80 desde la fecha de terminación de la sanción (enero/93), hasta la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia.

La liquidación de estos intereses es la siguiente:

Capital (ene/93) Actualización Intereses 

$ 37.958.198 A dic/93 $ 45.080.217 $ 5.409.262 

A dic/94 $ 55.266.425 $ 6.631.971 

A dic/95 $ 66.024.393 $ 7.922.927 

A sep/96 $ 78.199.271 $ 7.037.934 

$ 27.002.094 

7. Sobre la determinación de la cuantía de este tipo de daño, conocido como la pérdida de oportunidad, ha dicho la doctrina:

“A la misma idea de certidumbre, concebida como una probabilidad, se sujeta la indemnización por la “pérdida de una oportunidad. Si la oportunidad o posibilidad era seria, el hecho de haber sido privado de ella constituye un perjuicio reparable, en cuanto se pueda explicar como la desaparición cierta de una eventualidad favorable. Una jurisprudencia numerosa se conoce en Francia sobre este punto, de la cual una de las sentencias más significativas enuncia que “un perjuicio puede ser invocado, desde que exista una oportunidad y ella se ha perdido”.

Un litigante es colocado, por la falta de su abogado en la imposibilidad de hacer valer sus derechos (por ejemplo porque no interpuso un recurso dentro del término legal); él será indemnizado si tenía serias posibilidades de ganarse el proceso: esto será lo que el tribunal competente en responsabilidad apreciará.

Un accidente impide a un candidato presentarse a un examen o a un concurso. Las probabilidades de éxito, así perdidas, serán evaluadas, teniendo en cuenta los antecedentes y el expediente del interesado.

El jockey que comete una falta en el curso de una carrera, priva de sus posibilidades de ganancia a los jugadores que habían apostado a su caballo.

El médico o el cirujano que comete un error de diagnóstico o de tratamiento, o una falta operatoria, y cuyo cliente muere o permanece inválido, hará perder a aquél una posibilidad de supervivencia o de recuperación.

Un punto esencial debe ser remarcado: en estas hipótesis la indemnización no será fijada teniendo en cuenta el valor de la ganancia esperada que no ha sido obtenida. La situación pecuniaria de la víctima no puede restablecerse como si el proceso hubiera sido efectivamente ganado, o como si el examen del concurso hubiera sido también ganado, o la apuesta ganada, o la recuperación obtenida. Es necesario, en efecto, tener en cuenta las probabilidades que él habría tenido, sin la culpa del responsable, de obtener éxito. La reparación se mide respecto de la oportunidad perdida, considerada como teniendo un valor en sí misma: valor precisamente determinado por un cálculo de probabilidades. Concretamente y con relación al resultado favorable que podría ser esperado, ella no será entonces sino parcial” (Droit Civil, Les obligations, V. II, Jacques Flour et Jeen Luc Aubert, Colletion U, Armand Colin, junio de 1984, p. 151).

“En algunas ocasiones se ha afirmado que la pérdida de una oportunidad no da lugar sino a una reparación parcial y esta afirmación parece, al menos a primera vista, confirmada por ciertas decisiones. Ella es, sin embargo, inexacta. La indemnización de la pérdida de una oportunidad está sometida al principio de la reparación íntegra. Pero como este principio obliga a tener en cuenta todos los elementos del daño, los jueces no pueden evitar tomar en consideración el álea que afecta la realización de la oportunidad perdida. Es por esto que la indemnización es necesariamente inferior a aquélla que sería debida por la pérdida del provecho esperado si la pérdida hubiese sobrevenido cuando este provecho estuviera ya asegurado...

Entre otras cosas, es necesario agregar que, en la evaluación, los jueces deben tener en cuenta no solamente la existencia sino el grado del álea. Ello les confiere un poder moderador...” (Geneviéve Viney, Traité de Droit Civil, Les obligations, La responsabilité: conditions. LGI. D. J., París, 1982, p. 350).

La pérdida del good will y la recuperación del mercado:

Este ítem será negado en la medida en que con los perjuicios ordenados en el literal anterior se cubren los daños causados por la no contratación con la entidad estatal y así lo entendieron los peritos al señalar en su dictamen que “de la misma manera observamos que las peticiones del punto e del numeral 3º las refundimos por su similitud con las formuladas en el numeral 4º...” (f. 209 c. 1).

Fuera de lo anterior, dada la naturaleza de la contratación estatal, en la cual no puede hablarse adecuadamente de una clientela que se disminuya o pierda por no estar un contratista en el comercio durante un lapso determinado, los perjuicios reclamados bajo este concepto tienen un carácter absolutamente eventual y por lo tanto no pueden ser indemnizados.

Recapitulación de condenas:

Intereses sobre el saldo reconocido en la liquidación $ 9.249.018,05, del mes de marzo de 1988 al mes de julio del mismo año (3 meses) $ 1.806.512,00 

Saldo insoluto del contrato $ 4.345.626,20 

Intereses sobre el saldo insoluto de marzo de 1988 a septiembre de 1996 $ 14.860.035 

Utilidad sobre la parte no ejecutada del contrato $ 1.601.558

Intereses sobre dicha utilidad de la liquidación del contrato (marzo de 1988) a la ejecutoria de este fallo (septiembre de 1996) $ 5.476.592 

Perjuicios por la pérdida de oportunidad $ 37.958.198 

Intereses sobre la suma anterior del mes de diciembre de 1992 al mes de septiembre de 1996 $ 27.002.094 

Total $ 93.050.615 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmanse los numerales primero, segundo, séptimo, noveno y décimo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera—, el 5 de mayo de 1994; revócanse los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato 12 de 1987, y contenido en la Resolución 1520 de marzo 11 de 1988.

2. Como consecuencia de la nulidad del acto de liquidación, condénase a la entidad demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, a pagar a la sociedad Industrias Fava Ltda., las siguientes sumas de dinero:

a) Por concepto de intereses sobre el saldo reconocido en la liquidación, la suma de millón ochocientos seis mil quinientos doce pesos ($ 1.806.512).

b) Por el saldo insoluto del contrato, la suma de cuatro millones trescientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintiséis pesos ($ 4.345.626).

c) Por los intereses sobre el saldo insoluto del contrato, la suma de catorce millones ochocientos sesenta mil treinta y cinco pesos ($ 14.860.035).

3. Como consecuencia de la nulidad de la resolución de caducidad, condénase a la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, a pagar a la sociedad Industrias Fava Ltda., las siguientes sumas de dinero:

a) Por concepto de la utilidad sobre la parte no ejecutada del contrato, la suma de un millón seiscientos un mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($ 1.601.558).

b) Por concepto de intereses sobre dicha utilidad, la suma de cinco millones cuatrocientos setenta y seis mil quinientos noventa y dos pesos ($ 5.476.592).

c) Por concepto de perjuicios por la pérdida de oportunidad, la suma de treinta y siete millones novecientos cincuenta y ocho mil ciento noventa y ocho pesos ($ 37.958.198).

d) Por concepto de intereses sobre la suma anterior, la suma de veintisiete millones dos mil noventa y cuatro pesos ($ 27.002.094).

Las cantidades anteriormente reconocidas devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia y moratorios después de este término hasta su cancelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de diciembre 12 de 1996. Expediente 9964. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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