Sentencia 9976 de junio 12 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO POR APROPIACIÓN

APROVECHAMIENTO DE VIÁTICOS Y PASAJES PARA FINES PERSONALES

EXTRACTOS: «Cumplidas las rituales propias del juzgamiento, procede la Corte a dictar el fallo que ponga fin a la instancia en el proceso seguido contra el ex parlamentario, doctor Alfonso Uribe Badillo.

(...).

1. La Corte es competente para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto pues los hechos por los cuales ha sido acusado el doctor Uribe Badillo tuvieron realización cuando se desempeñó como congresista, y si bien actualmente no ostenta tal investidura por haber sido despojado de ella con ocasión del juicio que en tal sentido adelantó el Consejo de Estado el fuero determinante de la competencia se mantiene en cuanto la conducta atribuida guarda relación con sus funciones (C.N., arts. 235 y 186).

2. De conformidad con las previsiones del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, para proferir fallo de condena los medios de convicción allegados en las distintas etapas del proceso deben conducir a la certeza de la realización del hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad del sindicado.

La prueba recaudada durante la instrucción, la cual no sufrió modificación sustancial durante la etapa de juzgamiento, da lugar a sostener debidamente acreditados los siguientes hechos:

Con ocasión de la conmemoración del primer aniversario del fallecimiento en tierras colombianas del sacerdote español Javier Cirujano Arjona, las autoridades del Ayuntamiento de Jaraíz de la Vera cursaron invitación al Congreso de Colombia para que una representación suya asistiera a tales actos a llevarse a cabo en los primeros días del mes de julio de 1994.

En atención a ello, la mesa directiva de la Cámara de Representantes, mediante la Resolución 351 de julio 1º de 1994, comisionó durante doce días contados a partir del 5 siguiente, al doctor Alfonso Uribe Badillo y a otros parlamentarios para que participaran en el citado evento (fl. 81).

A fin de facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en el citado acto administrativo, el 5 de julio al procesado se le hizo entrega del pasaje aéreo Nº 134-4405226649, clase ejecutiva, de la empresa Avianca para cubrir la ruta Bogotá-Madrid-Bogotá, el cual tuvo un costo para el Congreso de $ 2.417.000, y el cheque a su favor por la suma de $ 3.693.004,92 por concepto de viáticos, que posteriormente hizo efectivo (fls. 9, 10, 16, cdno. anexo 80, 124 y 285 cdno. de la Corte).

El 7 de julio siguiente, en las oficinas de Avianca en Bogotá, el sindicado canjeó el pasaje clase ejecutiva adquirido con dineros oficiales, por el Nº 134-4405226749 de la misma empresa de aviación, clase económica, para el itinerario Bogotá-Madrid (por Avianca), Madrid-Miami (por Iberia) y Miami-Bogotá (por Avianca), recibiendo, igualmente, a su favor el documento MCO Nº 4010402616, por la diferencia de valores en cuantía de US$ 390 (fls. 16, 18, 103, cdno. anexo, 92, 120 y 116, cdno. de la Corte).

El pasaporte del doctor Uribe Badillo y las certificaciones expedidas por las empresas Avianca e Iberia, acreditan que el ex congresista acusado viajó a Madrid el 11 de julio y llegó a su destino el 12 siguiente en donde permaneció hasta el día 13, fecha en que, utilizando la aerolínea Iberia (conforme había sido dispuesto al momento de efectuar el canje de los tiquetes en la ciudad de Bogotá), viajó a Miami (Estados Unidos), para finalmente regresar a Colombia el 18 siguiente (fls. 11, 16, 18, cdno. anexo, 91 y 92, cdno. de la Corte).

Al observar el secretario general y el jefe de la sección de pagaduría de la Cámara de Representantes que no obstante el tiempo transcurrido desde su regreso a Colombia, el doctor Uribe aún no había dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 01 del 18 de enero de 1993, emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según la cual el comisionado debía legalizar los viáticos recibidos dentro de los diez días siguientes a la terminación de la comisión, el 20 de septiembre de 1994 lo requirieron para que enviara la documentación, relativa al cumplimiento de la comisión, tales como la certificación que en tal sentido debió expedirle la Embajada de Colombia ante el Reino de España, la fotocopia autenticada del pasaporte en donde constaran las fechas de entrada y salida del país y la carátula del tiquete aéreo autorizado” (fls. 82 y 83 cdno. Corte).

En respuesta al requerimiento, el sindicado remitió al pagador de la Cámara las fotocopias del pasaporte, del pasaje que obtuvo a cambio del originalmente entregado, de la autorización para abordar el vuelo en la ruta Bogotá-Madrid y de la reserva de su viaje, sin incluir la certificación que del cumplimiento de la comisión debía expedir la embajada de Colombia ante el gobierno español, ni informar el cambio del pasaje por uno más económico como tampoco de la modificación introducida a su itinerario para haberse trasladado a los Estados Unidos. Menos informó de no haberle dado cumplimiento a la comisión oficial que le fue impartida sino que se limitó a referir que “como tuve contratiempos en el viaje por enfermedad, solicito revisión de los documentos allegados para si es necesario reintegrar dinero de los viáticos proceder a hacerlo inmediatamente” (fI. 87).

Y en carta dirigida al secretario general de la Cámara expuso que “de conformidad a lo dispuesto en la Ley 5ª de 1992 (reglamento del Congreso), referente a comisiones de los congresistas al exterior, se debe presentar un informe, como también el correspondiente cumplido, fotocopia de pasaporte, fotocopia del pasabordo y carátula del tiquete que se haya utilizado, para efectos de legalizar la cuenta de los viáticos”.

Aclaró en su misiva que “en mi caso particular, no rindo informe ni cumplido, ya que por dolencias de salud tuve que viajar en fecha posterior a la indicada oficialmente, viajando en vuelo de Avianca clase corriente por no haber cupo en clase ejecutiva; ya estando en España, no puede permanecer el tiempo de la comisión por mi reiterado mal estado de salud”.

Y concluyó diciendo que “en consecuencia de lo anterior me permito devolver a la H. corporación, el excedente del tiquete aéreo de clase ejecutivo a corriente en un MCO Nº 13440104026163 expedido por Avianca” (Nº 95).

Obsérvese cómo, al referirse el procesado a las normas que regulan los requisitos que deben ser cumplidos para legalizar el avance de los viáticos y el pasaje, de manera interesada destaca que deben ser la “carátula del tiquete que se haya utilizado”, no la realmente exigida por los citados funcionarios que no fue otra distinta a la del “tiquete aéreo autorizado”, es decir el que le fue entregado para cumplir la comisión. Igualmente, que el motivo del cambio obedeció a que no existió cupo en clase ejecutiva debiendo viajar en clase corriente, cuando en verdad la motivación para el canje del pasaje a él dado de manera oficial a uno más económico, obedeció a que ello le permitiría desplazarse a Miami, lo que no podría hacer en caso de utilizar el más costoso.

Tomando en cuenta que el 22 de septiembre de 1994 el doctor Alfonso Uribe Badillo fue notificado de la providencia por medio de la cual el Consejo de Estado admitió la demanda en el proceso de pérdida de investidura como congresista, iniciado en su contra (fl. 26, cdno. anexo), el siguiente día solicitó al secretario general de la Cámara que le expidiera “copias auténticas de los soportes tanto médicos como contables (orden de pago Nº 0149 de fecha 1º de julio de 1994), e igualmente de las correspondientes carátulas del tiquete aéreo del viaje en comisión a España (Res. MD 351 de fecha 1º de julio de 1994)”, con el fin de adjuntarlas “al expediente ACE 2102 del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo” (fl. 86). En similar sentido se dirigió al pagador de la Cámara (fl. 88).

Con posterioridad a esto, el 26 de septiembre, es decir luego de dos meses y ocho días de su regreso al país, y cuatro días después de haberse notificado del auto admisorio de la demanda que dio inicio al proceso de pérdida de su investidura de congresista, mediante consignación en la cuenta que la Cámara de Representantes posee en el Banco Popular, el procesado reintegró la suma de $ 2.769.753,69, correspondientes a nueve de los doce días de viáticos recibidos con ocasión de la misión encomendada, por cuanto, según dijo, no pudo “cumplir en su totalidad la comisión a España” (fls. 88, cdno. Corte, y 121, cdno. anexo).

Estos medios de prueba, muestran de manera objetiva la particular concepción que de las funciones oficiales posee el doctor Alfonso Uribe Badillo, pues a pesar de estar enterado de los precisos términos de la misión que debía cumplir en el extranjero en representación de la corporación legislativa de la cual hacía parte, y para cuyo cometido le fueron facilitados oportunamente todos los medios necesarios atendida su alta investidura, como pasaje en clase ejecutiva, viáticos por el tiempo que su presencia en el exterior era requerida, itinerario de viaje, señalamiento preciso de los días de comisión, y lugar donde debía hacerse presente, no encontró obstáculo para contrariar la voluntad de la autoridad administrativa que le encomendó la misión oficial, dándole un alcance unilateral al acto administrativo mediante el cual esa voluntad fue exteriorizada, para no desplazarse en la fecha prefijada, modificar el itinerario de viaje, la categoría del pasaje y utilizar los recursos que le fueron entregados a cargo del erario ejerciendo actos de disposición para fines estrictamente personales como si fueran propios.

Todo ello, obviamente fue realizado sin la menor intención de cumplir el encargo oficial pues brilló por su ausencia en los actos de representación del Congreso colombiano que requerían su presencia en territorio español.

Sea que se tratara simplemente de viajar al país extranjero a poner flores en la tumba del sacerdote español fallecido violentamente en tierras colombianas, o que debiera asistir a un almuerzo en el cual las autoridades del ayuntamiento de Jaraíz de la Vera fungían como anfitriones, como fue referido de modo peyorativo en la audiencia pública, de todas maneras el deber de respetar la Constitución y las leyes de la República, dimanante de su investidura, le obligaba a cumplir de manera estricta la visita protocolaria, en los términos y oportunidad conforme le fue ordenado en el acto administrativo, y a administrar los recursos oficiales a él entregados para facilitarle el cumplimiento de la misión, dándoles el uso y destino en los términos y oportunidades previstos en el acto mediante el cual había sido conferida la comisión al exterior.

Pero no solamente defraudó a la administración que confió en el cabal cumplimiento de sus deberes oficiales, transgredió las más elementales normas de cortesía internacional —al punto que ni siquiera intentó hacer presencia ante las autoridades españolas que invitaron al Congreso de Colombia a asistir a un evento considerado por ellas de suma importancia, como tampoco tratar de justificar su ausencia—, sino que realizó el delito de peculado al incorporar a su patrimonio los bienes del tesoro público que le fueron entregados a fin de que pudiera cumplir la misión, para darles uso con propósitos estrictamente personales.

No de otra manera puede ser entendida por la Corte la conducta del procesado de cambiar el pasaje clase ejecutiva a uno más económico que le permitiera trasladarse a Europa y, sin cumplir la misión oficial, inmediatamente viajar a los Estados Unidos de América a fin de encontrarse con su hija quien allí reside, para luego llegar a Santafé de Bogotá y guardar absoluto silencio sobre su incumplimiento, no rendir el obligado informe sobre los resultados de la comisión impartida, conforme lo reconoce sin ninguna muestra de pudor en la carta enviada al secretario general de la Cámara (fl. 94) —en la cual además tergiversa los hechos y la clase de documentos que le son exigidos—, ni reintegrar oportunamente la totalidad de los valores recibidos.

El procesado ha aducido que su tardío viaje a España obedeció a haber presentado quebrantos de salud, y que esto se comprueba con las constancias médicas que fueron allegadas al informativo; también ha sido expuesto que por parte alguna se le indicó la fecha precisa en que los actos de protocolo diplomático serían llevados a efecto. Para la Corte estos argumentos no alcanzan a conmover la sólida prueba de responsabilidad que obra en contra del procesado.

Recuérdese que la historia médica de la Clínica Barraquer da cuenta de haber sido intervenido quirúrgicamente el 22 de junio de 1994, de haber asistido a control el 7 de julio de ese año cuando aún presentaba edema corneal, nuevamente atendido el día siguiente, y el día 9 figura la constancia de tener la córnea sana, sin que allí conste habérsele otorgado incapacidad alguna.

Sin embargo, en la certificación expedida el 3 de marzo de 1995 “a solicitud del apoderado” del procesado, se dice que “presenta una incapacidad de siete (7) días contados a partir del día 6-VII-94”, pero tampoco esta circunstancia figura registrada en la historia clínica abierta a nombre del doctor Uribe Badillo en el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (fl. 164 cdno. Corte).

Pero aun admitiéndose que en verdad la gravedad de sus dolencias le hubieren incapacitado para cumplir las obligaciones oficiales, dado el hecho evidente de no poder acudir al compromiso internacional en los términos que le fueron señalados en la resolución mediante la cual le fue conferido el encargo, el doctor Uribe Badillo debió proceder inmediatamente a poner en conocimiento de las autoridades comitentes la situación particular por la que decía atravesar, devolver los bienes que a propósito de facilitarle llevar a cabo la comisión le fueron entregados, y dedicarse a atender sus quebrantos de salud en uso de la incapacidad que dijo haberle sido concedida.

Esto no fue lo que hizo. Teniendo conocimiento pleno de los términos de la comisión, que ordenaba su desplazamiento al exterior a partir del 5 de julio de 1994, menospreciando la alta investidura, sus funciones, y el compromiso encomendado, aprovechó el pasaje y los viáticos para dar la apariencia de cumplir la comisión impartida desplazándose a España, y de allí a los Estados Unidos con el fin de pasar el período de convalecencia acompañado de su hija.

Y el hecho de no haberse indicado en la resolución la fecha en que serían llevados a cabo en territorio español los actos protocolarios, como ha sido aducido a manera de defensa, no constituye excusa para no haber dado cumplimiento a los precisos términos de la comisión al exterior que señalaban perentoriamente la fecha de inicio y duración, como tampoco justifica la conducta reprochable y punible de haber incorporado el doctor Uribe Badillo a su patrimonio los bienes con origen, oficial que le fueron entregados.

3. Estos elementos de juicio, permiten concluir que el doctor Alfonso Uribe Badillo, por razón de su función como representante a la Cámara, se apropió de bienes del Estado en cuantía de $ 6.110.004.92 correspondiente al valor del pasaje y los viáticos a él entregados con ocasión de la Resolución 351 de julio 1º de 1994, expedida por la mesa directiva de esa corporación, mediante la cual se le comisionó para que, como delegado del Congreso de la República, asistiera a los actos conmemorativos del primer aniversario de la muerte del sacerdote Javier Cirujano Arjona. Con esta conducta realizó el tipo del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, vigente para la época en que los hechos tuvieron ocurrencia, y aplicable por principio de favorabilidad frente al contenido del artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

Esta apreciación, hecha desde la providencia mediante la cual fue definida la situación jurídica del sindicado, y reiterada en el proveído calificatorio, ha de ser mantenida por la Corte no empece el pronunciamiento en sentido contrario hecho por la Corte Constitucional “en el proceso ordinario de constitucionalidad de los artículos 133 inciso 2º, 372-1 y 357 inciso 2º del Decreto-Ley 100 de 1980”, proferido el veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y seis (*) .

(*) Sentencia C-118/96, publicada en J. y D., Nº 294, pág. 774 (N. del D.).

Dijo entonces el Tribunal Constitucional:

“1. El artículo 133 del Código Penal, cuyo inciso segundo se demanda, fue derogado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Este último, entre otros aspectos, modificó el aumento de la pena establecido por el Decreto 100 de 1980 para el delito de peculado por apropiación. La disposición derogada prescribía un aumento de la pena cuando el valor de lo apropiado superara la suma de quinientos mil pesos. La nueva norma, en cambio, consagra una circunstancia de atenuación punitiva cuando lo apropiado no sea superior a un monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y agrava la pena hasta en la mitad si dicho valor rebasa los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que ésta pueda todavía producir efectos. En materia penal, en razón del principio de favorabilidad, sólo en el caso de que la norma derogada sea más benigna, podría seguir surtiendo efectos (C.P., art 29). En la presente ocasión, la nueva ley —el artículo 19 de la Ley 190 de 1995— es más favorable que la norma acusada, por lo cual esta última ha quedado definitivamente derogada “para todos los efectos incluso los penales debido a ser más gravosa o desfavorable”. En consecuencia, por sustracción de materia, la Corte se inhibirá en relación con la demanda de inconstitucionalidad del artículo 133 del Código Penal”.

Decisión esta que efectivamente tomó en la parte resolutiva del pronunciamiento referido al “declararse inhibida, por sustracción de materia, para conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 (Código Penal)”.

Y se afirma que, no obstante respetar dicho pronunciamiento, atendiendo el órgano que lo produjo y la naturaleza del proceso que en tal sentido fue fallado, la Sala se ve en la necesidad imperiosa de apartarse del mismo, toda vez que de sostenerse en este caso la inaplicabilidad del precepto por los motivos expuestos por el órgano de control de constitucionalidad, resultaría vulnerado el principio de favorabilidad de que trata el artículo 29 de la Carta Política, en términos que pasan a demostrarse seguidamente:

El doctor Alfonso Uribe Badillo ha sido acusado de haberse apropiado en provecho suyo de bienes del Estado en cuantía de $ 6.110.004.92, cuya administración le fue confiada por razón de sus funciones de congresista, en hechos ocurridos en el mes de julio de 1994.

Si se toma en cuenta el monto de los bienes objeto de apropiación y el salario mínimo legal vigente a partir del 1º de enero de 1994 ($ 98.700), año en que ocurrieron los hechos materia de investigación, se llega a la conclusión que el valor de lo apropiado supera los 50 salarios mínimos legales vigentes por entonces, condiciones en las cuales, de aplicarse el artículo 19 del estatuto anticorrupción (L. 190/95), la pena que correspondería a la conducta, siguiendo la tesis de la Corte Constitucional, oscilaría entre seis (6) y quince (15) años de prisión, mientras que, aún considerando la circunstancia específica de agravación punitiva por ser la cuantía superior a quinientos mil pesos, de todas maneras, el original artículo 133 del Código Penal (modificado por el art. 2º de la L. 43/82), prevé la pena de prisión entre cuatro y quince años, de donde surge sin lugar a dudas que la norma aplicable, por principio de favorabilidad, es ésta y no la contenida en la Ley 190 de 1995 que también regula esta conducta y sanciona con penas más severas el delito de peculado por apropiación. La disposición aplicable al caso presente dispone:

Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”.

Ahora bien, dejando en claro lo anteriormente expuesto, corresponde abordar el asunto relacionado con las posibilidades de interpretación que el inciso segundo del citado precepto ofrece, a fin de establecer si su aplicación al caso en comento, podría resultar desfavorable a los intereses del sindicado.

No cabe duda que los hechos materia de investigación, considerados objetivamente, corresponden a la definición típica que del delito de peculado por apropiación recoge la norma en comento, y que el monto de lo apropiado excede de quinientos mil pesos, con lo cual, en principio, desde una perspectiva de interpretación sincrónica, estática, y literal, la pena a aplicar como sanción para el comportamiento realizado, oscilaría entre cuatro y quince años de prisión.

Sin embargo, si se toma en consideración que la razón que dio lugar a establecer en la ley la circunstancia de agravación cuando la conducta se realiza sobre bienes que superan dicha cuantía, y por ende, dotar a la norma de una mayor intensidad en la prohibición, obedeció a que para el momento de expedición de la norma (1981), quinientos mil pesos correspondían a una suma supremamente considerable, y que en tal medida, la afectación del bien jurídico de la administración pública, desde el punto de vista de la protección de la integridad de los haberes oficiales, causaba mayor alarma social que si el mismo comportamiento fuera realizado sobre bienes públicos de valor inferior.

Esto si es considerado que para la época de expedición del precepto, quinientos mil pesos correspondían a 87.71 salarios mínimos legales mensuales para los trabajadores de las ciudades más importantes, que no estuvieran vinculados al sector primario, y a 94.16 salarios mínimos legales mensuales para trabajadores del sector primario y en los demás municipios, según la regulación al respecto adoptada mediante Decreto 3463 del 26 de diciembre de 1980.

Por efectos de la devaluación monetaria, quinientos mil pesos de 1981, corresponden apenas a 5.06 salarios mínimos legales mensuales de 1994 ($ 98.700, según se estableció en el D. 2548/93), y $ 6.110.009.92, que es la suma de los valores apropiados por el procesado Alfonso Uribe Badillo, corresponden a 61.90 salarios mínimos mensuales vigentes en la época en que realizó la conducta motivo de investigación y juzgamiento, inferiores por tanto a 87.71 salarios mensuales, que es la cuantía, determinada en términos de salario mínimo legal, cuando la disposición fue expedida.

Esta interpretación, realizada en cumplimiento del principio de favor rei nace de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887, según el cual “la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”; de lo previsto en el artículo 45 del mismo estatuto, que establece que en materia penal “los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”; y coincide precisamente con la doctrina de la Corte Constitucional en tal sentido expuesta en las sentencias C-070 y C-118 de 1996.

Así las cosas, ha de concluirse que la conducta realizada por el doctor Alfonso Uribe Badillo, corresponde a la definición típica que de ella hace el inciso primero del artículo 133 del Código Penal, el cual señala pena de prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

De otro lado, el defensor argumenta que en el caso del doctor Uribe Badillo, los bienes que le fueron entregados para facilitarle el cumplimiento de la comisión otorgada, no fueron recibidos por él en administración o custodia, sino en propiedad condicionada, y que en tal medida, no se satisfacen los ingredientes normativos del tipo que regula la conducta imputada.

Para responder su inquietud, basta solamente con recordar lo dicho por la Corte en la providencia calificatoria, en donde se dejó en claro que precisamente la entrega condicionada de los bienes, es una de las maneras de entrar el servidor en relación funcional con ellos, y corresponde al moderno concepto de administración:

“Precisa la Sala que el moderno concepto de administración pública lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas, planes, programas y tareas a desarrollar, para cuya realización requiere de la utilización de recursos físicos, técnicos, financieros y humanos sobre la base de un soporte normativo que la regule y oriente; por ello se considera que “administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear” (auto junio 14 de 1996. M.P. Calvete Rangel).

En esa medida, los bienes entregados por la administración a sus servidores para el cumplimiento de los fines oficiales, son de aquélla y no pueden ser objeto de apropiación, utilización indebida o aplicación oficial diversa a la que están destinados, de ahí que tales conductas sean penalmente sancionables. Tal sucede con los elementos de consumo como los útiles de escritorio, la papelería, la gasolina para los vehículos oficiales, los alimentos y vestuario suministrados para el desempeño de la labor oficial, bienes que deben ser administrados para ser gastados exclusivamente en el ejercicio del cometido oficial.

Cuando la administración precise impartir comisión para el desplazamiento del servidor público por territorio nacional o extranjero para que temporalmente ejerza funciones propias de su cargo en lugar diferente a la sede habitual de su trabajo, cumplir misiones especiales o para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas, siendo el servidor un instrumento personal para el logro de las finalidades oficiales perseguidas, la administración debe proveerle los medios para el cumplimiento de la función legalmente asignada, entre los cuales se hallan los viáticos y los pasajes de traslado.

Por ello se afirma que tales recursos, antes que ser transferidos incondicionalmente en su propiedad, son entregados a los agentes estatales para que éstos los administren, desde el punto de vista amplio que se deja expuesto, esto es, para sufragar los gastos que la misión oficial demanda.

En ese sentido ha de entenderse que los emolumentos y demás bienes entregados al funcionario por concepto de comisión, no son —ipso jure— bienes de propiedad del comisionado, si se entiende que ello queda determinado por el cumplimiento de la condición que originó su entrega, esto es la comisión oficial impartida. Por ello, su legalización no deriva de la demostración de haber sido entregados al funcionario, sino de la posterior justificación que de su utilización haga, por haber cumplido la misión encomendada. De no cumplirse la gestión o no satisfacerse los requisitos que justificaron el gasto, se impone su devolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal”.

En este caso, la relación funcional de derecho que existió entre el procesado y los bienes que recibió para cumplir la orden de trasladarse al exterior, estuvo determinada por la Resolución 351 del 1º de julio de 1994 emanada de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, ya que según este acto administrativo, de una parte, los bienes entregados provenían del tesoro público y, de otra, no se le dieron al doctor Uribe Badillo en su condición de persona particular, sino por ostentar la calidad de representante a la Cámara.

Tampoco puede pasarse por alto, como lo reconoce el defensor, que los citados bienes solamente podían llegar a integrar el patrimonio del funcionario que es acusado, cuando hubiere acreditado su utilización al cumplimiento del cometido oficial que le fue encargado, ni que el doctor Uribe Badillo no solamente incumplió la misión encomendada, sino que, además, aprovechó los viáticos y el pasaje para fines estrictamente personales, menos que una vez retornó al país no hizo devolución inmediata de los valores recibidos, sino que los conservó en su patrimonio hasta cuando fue requerido por la secretaría general de la Cámara y la pagaduría para que rindiera el obligado informe de su gestión y legalizara el destino de los emolumentos a él entregados, oportunidad en la cual hizo la primera devolución parcial.

Pero esto tampoco bastó para que procediera a retornar al tesoro público la integridad de los valores recibidos, sino que se requirió que en su contra se iniciara el proceso de pérdida de investidura para llevar a cabo una segunda devolución, también parcial.

Y, adicionalmente, que se diera inicio al proceso penal que ahora concluye mediante este fallo, para que el sindicato optara por hacer la devolución que aún le quedaba pendiente de realizar.

El defensor también alude que por el hecho de haber fenecido sin responsabilidad fiscal el proceso que en contra de su asistido tramitó la Contraloría General de la República, ninguna lesión al bien jurídico de la administración pública causó la conducta por la que es juzgado.

Esta apreciación, postulada, se entiende, desde la perspectiva del interés de parte que le asiste, no corresponde al contenido de la normatividad que regula los fines y alcances del proceso del responsabilidad fiscal, como tampoco a las motivaciones expuestas en el aludido fallo.

En primer lugar, el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejecutan”, establece que “la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiera lugar”, con lo cual queda en claro la autonomía de cada uno de estos estatutos.

Sobre ello, en criterio que se aviene al caso, la Corte tienen establecido que

“... en Colombia no existe, como sí sucede en España, norma de parecido texto al de la denominada en dicho país de ley orden público, adoptada por real decreto-ley de enero 25 de 1977, o al de la Ley 30 de 1992 (régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) o al del real Decreto 1398 de 1993 (aprobatorio del reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora-Redepos), en virtud de los cuales no se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos; esta prohibición que incluso allí mismo está atemperada por numerosas excepciones y que viene adobada por múltiples mecanismos de orden legal (en cuanto al régimen del pleito pendiente, a la prescripción de las acciones, al régimen concursal, etc.) que difieren la decisión disciplinaria a la resolución previa de la penal, pero nunca al revés, como lo pretende la defensa” (Sent. única instancia, julio 17/96, M.P. Mejía Escobar).

Y, la Corte Constitucional, por su parte, para llegar a afirmar la naturaleza de los actos administrativos mediante los cuales se definen los juicios fiscales, y, de contera, su posibilidad de revisión por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al analizar “el sentido de la distinción entre acto administrativo y acto jurisdiccional”, expuso:

“11. Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que éste, por oposición a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos. De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, al menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. En efecto, lo propio del juez es que no sólo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo esta sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad). Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos” (C. Const., sent. C-189/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

En el mismo sentido, también precisó la Corte Constitucional:

“El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales.

b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumbe, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (par. art. 81 L. 42/93). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso” (C. Const., SU 620/96).

En segundo lugar, siendo claro que la definición del juicio fiscal dada por la contraloría, no compromete para nada los resultados del proceso penal que aquí culmina, ha de decirse que el sentido de la decisión no obedeció a haberse acreditado que el doctor Uribe Badillo no se apropió de los recursos que le fueron entregados, o que hubiere cumplido la misión que le fue impartida por la mesa directiva de la Cámara, sino simplemente a que reintegró el valor correspondiente a los viáticos de los días no utilizados, así como el excedente obtenido del cambio del pasaje, y al hecho de no haber implicado erogación adicional su traslado a Miami, para aclarar, finalmente, que “por lo tanto desde el punto de vista fiscal no hay lugar a dejar responsabilidad en contra del ciudadano Dr. Alfonso Uribe Badillo, en cuanto a otras responsabilidades que hayan podido surgir por el proceder del encausado en cuanto a situaciones de tipo disciplina (sic) y demás, serán las autoridades constitucionales establecidas las encargadas de definirlas”, lo cual no podía ser de otra manera en atención a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, ya citado.

Pero, además, en total acuerdo con el criterio expuesto en la audiencia por el señor Procurador Segundo Delegado, el aspecto negativo de la antijuridicidad del comportamiento realizado por el procesado, no puede demostrarse a partir de sostener que éste hizo reintegro de los fondos indebidamente apropiados y que en tal medida no hubo lesión al bien jurídico que la norma tutela, pues a esta conducta resarcitoria, total o parcial, el ordenamiento solamente atribuye consecuencias punitivas, sin que ello llegue a implicar ni la desaparición del hecho, ni de la pena que corresponde aplicar, sólo que de manera atenuada.

La prueba recaudada durante las etapas del proceso, conduce a afirmar acreditado que el doctor Alfonso Uribe Badillo con conocimiento y voluntad de la antijuridicidad de su proceder, realizó el tipo que define el delito de peculado por apropiación por el cual es acusado. El dolo se desprende de la forma ponderada como ejecutó el hecho, pues no obstante haberle sido indicado de manera precisa los términos en que debía llevar a cabo la comisión oficial para la cual le fueron entregados viáticos y pasaje, no solamente dejó de cumplir la comisión, sino que con posterioridad a la fecha de su inicio cambió en Bogotá los pasajes y el itinerario, y con los referidos recursos oficiales viajó con fines personales a un lugar distinto del encomendado, y a su regreso, tampoco reintegró los valores correspondientes a los bienes recibidos ni rindió el informe de su gestión, pues las devoluciones parciales que paulatinamente vino a hacer, ocurrieron con más de dos meses de retardo y sólo a consecuencia del requerimiento administrativo para que presentara el cumplido de la misión, el proceso de pérdida de investidura y el proceso penal que ahora se falla.

Ha sido sostenido por la defensa, que la conducta realizada por el procesado también fue ejecutada por los demás integrantes de la comisión quienes igualmente cambiarios los pasajes, pero, se insiste, al doctor Uribe Badillo no se le reprocha el simple canje de los tiquetes de vuelo, sino su utilización en provecho estrictamente personal y la apropiación de los viáticos que le fueron entregados. Además, lo que deja de tomarse en cuenta es que, a diferencia del procesado, los otros comisionados a los cuales se refiere, efectivamente estuvieron presentes en los actos de protocolo y cortesía internacional para los que fueron delegados. En todo caso, sea que los otros comisionados hubieren cambiado o no los pasajes, o hubieren cumplido o no la comisión para la cual fueron delegados, de todas maneras el comportamiento asumido por éstos ninguna incidencia podría tener en la definición de la responsabilidad penal por la conducta llevada a cabo por el doctor Uribe Badillo, toda vez que en nuestro sistema ésta es estrictamente individual.

Entonces, encontrando la Corte reunidos los presupuestos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, por obrar en el proceso prueba válidamente recaudada de la que se establece, en grado de certeza, el hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad penal del enjuiciado, proferirá sentencia de condena en contra del doctor Alfonso Uribe Badillo por el delito de peculado por apropiación, de cuya realización fue formalmente llamado a responder en juicio que ahora termina.

Para efectos del proceso de individualización judicial de la pena que le corresponde por el delito realizado, se tendrá en cuenta que si bien el procesado no registra antecedentes penales, debiéndose suponer su buena conducta anterior, y que procuró resarcir el daño, aunque en forma parcial, en su contra concurren las circunstancias genéricas de agravación punitiva previstas en los ordinales 4º y 11 del artículo 66 del Código Penal, toda vez que no admite ninguna discusión la forma ponderada de la realización de la conducta como tampoco que el cargo de representante a la Cámara constituye una posición de privilegio en el conglomerado, las cuales impiden partir del mínimo punitivo correspondiente como sanción para el hecho que llevó a cabo.

Por estos motivos, se partirá de veintiocho (28) meses de prisión, los cuales, se disminuirán en diez (10) meses por cuanto el doctor Uribe Badillo, antes de proferirse sentencia reintegró el valor de lo apropiado, quedando entonces la pena privativa de la libertad en dieciocho (18) meses.

En el mismo porcentaje, se incrementarán y reducirán las otras penas principales previstas en el tipo realizado, quedando entonces la de multa en un mil ciento cincuenta pesos ($ 1.150), y la interdicción de derechos y funciones públicas en catorce (14) meses.

Como en tales condiciones se satisface el presupuesto objetivo señalado en el artículo 68 del Código Penal para otorgarle al doctor Uribe Badillo el subrogado de la condena de ejecución condicional; y la ausencia de antecedentes penales, y demás circunstancias modales y temporales que rodearon la comisión del injusto típico permiten suponer que el doctor Uribe Badillo no requiere tratamiento penitenciario, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual deberá cumplir las obligaciones previstas en el artículo 69 ejusdem, con presentaciones cuando se le requiera por la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, y la suscripción de la correspondiente diligencia de compromiso, las que garantizará mediante caución prendaria que para estos efectos se tendrá como válida la de cinco millones de pesos otorgada cuando se le concedió la detención domiciliaria y posteriormente la libertad provisional.

Con la decisión que aquí se adopta, no se suspende la pena de multa, que deberá cancelar a órdenes de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia; tampoco se suspende la interdicción de derechos y funciones públicas para lo cual se librarán las comunicaciones a las autoridades correspondientes.

De otra parte, como la comisión del hecho punible genera la obligación de reparar los perjuicios ocasionados a la víctima o perjudicado con la infracción, y, en el caso presente, se determinó pericialmente que el monto de los daños ocasionados por la conducta realizada por el doctor Alfonso Uribe Badillo, asciende a $ 6.110.004.92 por daño emergente, y $ 3.628.737 por lucro cesante (intereses), se le condenará al pago de estos conceptos a favor de la Cámara de Representantes, entidad que realizó la erogación.

De esta suma ($ 9.738.741.92) se tendrá como redimida la cuantía de seis millones doscientos noventa y nueve mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con sesenta y dos centavos ($ 6.299.456.62), correspondientes a la devolución del valor del documento MCO que obtuvo por el cambio del pasaje, la consignación efectuada por nueve días de viáticos, y el título de depósito judicial por la suma de $ 3.205.802.93 allegado (fl. 400) subsistiendo un saldo insoluto en contra del sentenciado, por la cuantía de tres millones cuatrocientos treinta y nueve mil doscientos ochenta y cinco pesos con treinta centavos ($ 3.439.285.30), los cuales deberá cancelar dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, mediante la constitución en el Banco Agrario del correspondiente título de depósito judicial a órdenes de esta corporación.

Efectuado lo anterior, la secretaría de la Sala proveerá lo necesario para la consignación de los recursos a órdenes de la Cámara de Representantes.

La Corte no condenará al doctor Alfonso Uribe Badillo al pago de perjuicios morales, puesto que habiendo realizado el hecho en detrimento adicional de una persona jurídica, la Cámara de Representantes, el “pretium doloris” no tiene cabida en este caso.

Es de anotar, que para la determinación de la obligación indemnizatoria, se toma como base el dictamen pericial en el cual se discrimina el valor de los bienes apropiados por el procesado, los intereses causados conforme a la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, y los valores reintegrados, mereciendo, por tanto ser acogido en su integridad».

(Sentencia de única instancia, junio 12 de 2000. Radicación 9976. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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