Sentencia 9979 de junio 30 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 7600123310001997534601. Rad. 9979

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Interamericana de Electrónica Interec S.A.

Impuestos municipales (juegos permitidos).

Fallo

Santafé de Bogotá, D.C., junio 30 de 2000.

EXTRACTOS: «En el presente proceso, la Sala debe dilucidar si la sociedad Interamericana de Electrónica S.A., es o no sujeto pasivo del impuesto de juegos permitidos, y en consecuencia, si debe tributar en relación con los ingresos percibidos durante las vigencias fiscales de 1995 y 1996 en la explotación de máquinas tragamonedas de su propiedad; y en caso de serlo, si la base gravable determinada en los actos acusados se ajusta o no a las normas que la establecen.

Como se ha puesto de presente en el proceso las normas que sirvieron de fundamento a la actuación acusada, esto es, los artículos 7º (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de 1968; y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, han sido objeto de demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y ésta en sentencia distinguida con el número C-537 de noviembre 23 de 1995, se declaró inhibida para conocer y decidir sobre la demanda formulada contra el numeral 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932; y declaró exequibles las restantes normas acusadas; por tanto, las liquidaciones de aforo practicadas a la sociedad actora se encuentran sustentadas en normas que no han sido retiradas del ordenamiento jurídico.

En la citada sentencia constitucional se examinó entre otros temas, el relacionado con los elementos de la obligación tributaria, y dentro de este contexto, se dejó precisado que el impuesto de juegos permitidos es de propiedad exclusiva de los municipios y Distrito Capital, y que éstos son los sujetos activos del impuesto.

Así mismo, en lo atinente al sujeto pasivo, la Corte dijo lo siguiente:

“b) En relación con el sujeto pasivo del impuesto, no obstante en el caso de las disposiciones acusadas, es indeterminado en la ley, pero es determinable por las siguientes razones: es indeterminado porque no se señala en forma clara y expresa en quien recae, pero es determinable, por cuanto el ejercicio de la actividad, es decir de la elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, hace surgir la identidad de la persona. En otros términos, la naturaleza del hecho conduce a la identidad de la persona, y por este camino, a la identificación del sujeto pasivo del impuesto, dándose así aplicación al principio de legalidad del tributo.

De esa manera, es claro conforme a lo anterior, que en el caso del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos artículo 12 de la Ley 69 de 1946 y literal c) del artículo 3º de la Ley 33 de 1969, el sujeto pasivo de pagar el tributo, es la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo.

Cabe advertir, que las normas mencionadas establecen que el impuesto se cobra es sobre “el valor de cada boleta o tiquete de rifas y apuestas”, así como sobre el premio que se paga de las mismas, por lo que en este último caso, el sujeto pasivo corresponderá a quien deriva utilidad o provecho económico del juego. Así pues, es claro para la Corte cómo en todo caso, es determinable el sujeto pasivo del impuesto”.

Para la Sala, es claro que el sujeto pasivo del impuesto no es otro diferente a la persona que realiza la actividad correspondiente llámesele rifa, apuesta o juego permitido, y en ese sentido, no cabe duda que la sociedad actora contrario a lo que estimó el tribunal, es sujeto pasivo del impuesto, dado que la actividad que realiza es la de explotación de máquinas electrónicas o mecánicas de recreación, video juegos con entretenimiento con o sin premiación, según la descripción que del objeto social contiene el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá (cdno. ppal., fl. 3).

Diferente es la base imponible o gravable que siguiendo la sentencia constitucional citada está dada por “el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto”, la cual no puede confundirse con el sujeto pasivo, y mucho menos para derivar de ella la no sujeción del impuesto, pues ello es un contrasentido.

Adicionalmente, y si por juegos permitidos “se entiende (...) todos aquellos cuyo funcionamiento permitan las autoridades de policía” (D. 1236/38, par.) no cabe duda, que los juegos en máquinas electrónicas y mecánicas que opera la sociedad actora, encajan en este concepto, y por consiguiente, son objeto del impuesto de juegos permitidos que grava no sólo las apuestas y rifas, sino los juegos permitidos, tal y como lo ha precisado también la corte.

Ahora bien, el hecho de que en tales juegos el medio que da acceso al mismo no corresponda a boletas o tiquetes, sino a monedas, no exonera a la sociedad del impuesto, ya que es operador de un juego permitido, y como tal debe tributar. Además como ya lo ha expresado la Sala (Sent. nov. 3/95, Exp. 7238), “las boletas, tiquetes y monedas, son todos medios de acceso a los juegos permitidos previstos en la Ley 12 de 1932, y por lo mismo no implican “per se” la extensión del tributo a actividades diferentes”.

De igual modo, ha expresado la Sala en la citada sentencia que: “(...) no (se) puede pretender, (...), que los “juegos permitidos” de que habla el artículo 7º de la Ley 12 de 1932, sean diferentes de las “diversiones públicas”, simplemente porque semejante distinción no fue hecha por el legislador de 1932, y al respecto agrega:

“En la acepción segunda del Diccionario de la Lengua Española, juego es “un ejercicio recreativo sometido a reglas, y en el cual se gana o se pierde”, pero sin que el concepto de pérdida o ganancia se contraiga exclusivamente a prestaciones en especies monetarias, ni se haga imprescindible un contendor; la misma definición del juego, que se transcribe en el libelo de la demanda, aunque prevé La existencia de “partes” en el ejercicio recreativo, no es restrictivas referente a que las prestaciones del “ganador” deban ser siempre dinerarias. No cabe, pues, La distinción que pretende el demandante, ya que la expresión, “juegos permitidos”, es claramente compatible con las “diversiones públicas” (permitidas), aparte de que es un distingo que, según se dijo, no figura en la ley reguladora del tributo en cuestión. En otros términos, tanto las carreras de caballos y riñas de gallos, a que se alude en la demanda como los ejercicios recreativos realizados en Los aparatos “electrónicos, eléctricos, mecánicos, manuales o similares” (...), son diversiones públicas”.

Por tanto, no es válida la afirmación de la procuradora delegada en el sentido de que las “máquinas tragamonedas (...) simplemente permiten la realización de juegos de recreación, que son distintos de los juegos de suerte y azar”.

Ahora bien, en lo que hace a la base gravable, se ha cuestionado el hecho de que en la Resolución 10 de noviembre 7 de 1996, se fija una base gravable sin que se sepa de donde la obtuvo, cómo la calculó y sobre qué soporte, ya que si no existe norma nacional y tampoco norma local que hubiera acogido el tributo, se estaría utilizando una base gravable que no tiene sustento legal.

Al respecto, se reitera que las normas que sirvieron de fundamento legal a La actuación acusada, no han sido retiradas del ordenamiento jurídico, por tanto, tienen plena vigencia, como también la tienen los decretos reglamentarios expedidos para reglamentarlas, entre otros, el Decreto 1558 de 1932, que estableció el procedimiento para hacer efectivo el recaudo del impuesto, así:

“El impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a cabo en los juegos permitidos (...), se hará efectivo sobre las planillas de movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto, todo individuo o entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario correspondiente y numeradas en serie continua, con el objeto que sean selladas y rubricadas en un libro especial (...) artículo 20. Si efectuada la apuesta, quiniela o remate, no se hubieren vendido todas las boletas o tiquetes, estos deberán exhibirse con la respectiva planilla, con el objeto de que se liquide el impuesto sobre lo efectivamente vendido”.

Como se evidencia de los antecedentes administrativos, la subdirección de rentas de! municipio de Santiago de Cali por medio del oficio SDR-1148 de agosto 13 de 1996, requirió a la Sociedad Interamericana de Electrónica S.A. para que en el término de cinco (5) días hábiles presentará la información sobre los ingresos obtenidos y el valor de los premios otorgados en 1995 y 1996 en la explotación del juego de su propiedad (máquinas tragamonedas) con el fin de liquidar el impuesto de juegos permitidos.

La sociedad, según se advierte en la respuesta a dicho oficio, manifestó que no era sujeto pasivo del impuesto de juegos permitidos, y en consecuencia, se negó a presentar la información requerida, por lo que la mencionada oficina los determinó con base en los ingresos brutos obtenidos en la ciudad de Cali durante los años gravables de 1995 y 1996 declarados y discriminados en anexo por cada establecimiento de comercio en la correspondiente declaración de industria y comercio (cdno. a., fls. 15 y 16).

Por ende, no son de recibo las objeciones que al respecto ha efectuado la sociedad actora, pues, como ha quedado expuesto, existe un procedimiento legal para hacer efectivo el impuesto y el mismo fue utilizado por la administración sin que la sociedad por su parte, hubiera atendido lo requerido, motivo por el cual debió determinarlos con base en el anexo de ingresos brutos obtenidos durante las vigentes fiscales de 1995 y 1996.

Por lo demás, la Sala observa que la falta de norma local no es impedimento para liquidar el impuesto de juegos permitidos, ya que en el presente caso, como también lo precisó la sentencia constitucional citada, los elementos de la obligación tributaria están determinados unos, en las normas legales, y otros, son determinables en las mismas.

En corolario de las consideraciones que anteceden, se impone acceder a las pretensiones del recurso de apelación, consistentes en revocar la sentencia del tribunal, y en su lugar, negar la súplicas de la demanda.»

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