Sentencia 9993 de agosto 25 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL

ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS QUE COMPONEN EL FACTOR SUBJETIVO

EXTRACTOS: «2. Los fundamentos de la decisión impugnada, en cuanto dice relación con la declaración de improcedencia del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, descansan en la consideración de que si bien es cierto la personalidad de los acusados y las modalidades del hecho punible permitían un juicio positivo sobre su viabilidad, dada la ausencia de antecedentes penales y su entrega voluntaria a las autoridades, no ocurría lo mismo con la gravedad del hecho punible, puesto que esta clase de conductas “constituyen un verdadero atentado contra la salubridad pública, contribuyen a la descomposición social, menoscaban los valores socioculturales de la comunidad y representan un riesgo constante para la niñez y la juventud, bases del andamiaje social”. Y agrega:

“Es por ello, que la Sala, sin pecar de peligrosista, considera que los delincuentes dedicados a la comercialización y distribución de estupefacientes, constituyen una verdadera amenaza para la sociedad y por, consiguiente deben purgar sus penas, aún las de corta duración, privados de la libertad y sometidos a tratamiento intramural, como lo estimó el fallador primario” (fls. 41-2).

3. Estas apreciaciones, en sentir del actor, son equivocadas, puesto que el análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 68 del Código Penal para la procedencia del subrogado debe hacerse frente al caso concreto, sin que sean viables reflexiones abstractas ni futuristas en torno de ellos, especialmente en cuanto tiene, que ver con la gravedad del hecho, aspecto que imponía hacer precisión sobre el “daño ocasionado y que puso en peligro la niñez y la juventud”.

4. Tradicionalmente ha sido dicho por la Corte que los factores condicionantes del otorgamiento de la condena de ejecución condicional son de naturaleza objetiva y subjetiva, y que la acreditación de los primeros (clase de pena y duración) constituye presupuesto necesario para poder avanzar en la constatación de los últimos, cuyo análisis ha sido dejado por la ley al juicio prudente y equilibrado del funcionario judicial.

También ha sostenido que los aspectos que componen el factor subjetivo (personalidad, naturaleza y modalidades del hecho), deben conjugarse positivamente en favor del acusado para que el sustituto pueda ser otorgado, y que el juez en el estudio de ellos goza de un amplio margen de discrecionalidad, operable en el marco de la racionalidad y el buen juicio, sin llegar a pecar de insólita rigidez o excesiva largueza, que puedan perjudicar al procesado o sembrar incertidumbre o desconfianza en la comunidad (Cfr. Casación de abril 24/92. M.P. Dr. Gómez Velásquez).

El estudio de la naturaleza y modalidades del hecho punible busca fundamentalmente establecer su gravedad o trascendencia, y a partir de allí conocer los rasgos de la personalidad del procesado, como manifestación de su forma de ser y de actuar en comunidad, no siendo por consiguiente acertado deslindar, como lo hizo el ad quem, unos aspectos de otros.

En este análisis, no pueden ser solo objeto de estudio los factores relacionados con la caracterización puntual de la conducta típica, como pareciera entenderlo el libelista, sino también los que permiten establecer su dañosidad (entidad del bien jurídico tutelado, intensidad de su afectación y repercusiones en el ámbito social), así como la forma y grado de culpabilidad.

Estos aspectos, examinados conjuntamente, han de servir de fundamento para determinar si el sujeto agente requiere o no tratamiento penitenciario, análisis que necesariamente debe comprender un balance prospectivo de su actitud comportamental, con miras a determinar si está en condiciones de reinsertarse a la vida social, o si debido a incapacidad para resolver sus conflictos, requiere asistencia, existiendo la probabilidad seria de que reincida en actos delictivos.

En el caso que es objeto de análisis, el tribunal negó los acusados la suspensión condicional de la condena haciendo especial énfasis en la naturaleza del bien; jurídico tutelado y las repercusiones sociales de esta clase de comportamientos, pues estimó que las personas dedicadas a la distribución y comercialización ilícita de sustancias estupefacientes representan un verdadero peligro para la sociedad, y en tal medida debían purgar siempre las penas, aún las de corta duración.

Esta postura, a pesar de los términos en que está concebida, no adviene equivocada para el caso concreto, ni trasciende los márgenes de discrecionalidad racional de que goza el juzgador en el análisis de los factores condicionantes del subrogado, cuya transgresión el censor tampoco demuestra. La propia Corte ha venido siendo especialmente severa frente a conductas delictivas que como en el caso del narcotráfico, ameriten tratamiento penitenciario.

La entidad del bien jurídico tutelado no puede ser factor de prohibida consideración en el proceso de estudio sobre la procedencia del sustituto, como parece entenderlo el casacionista. La realidad social enseña que al compás de las mutaciones que con el paso del tiempo experimentan en el conglomerado los valores éticos y culturales vigentes, varía también el grado de reprochabilidad de las conductas delictivas, haciendo que éstas adquieran, según el momento, un mayor o menor grado de relevancia social.

Este fenómeno, por su misma naturaleza, requiere ser analizado frente a las concretas circunstancias históricas en que ha tenido lugar el acontecer delictivo, labor que, como resulta lógico, solo puede llevarla a cabo el juez, dentro del amplio margen de discrecionalidad de que goza en el estudio de los aspectos determinantes de la condena de ejecución condicional, como viene de ser precisado en párrafos anteriores. De allí que las criticas que le han sido formuladas al fallo por haber el funcionario judicial incursionado en el análisis del bien jurídico tutelado, y las agudas repercusiones sociales de la conducta, resultan inaceptables.

El otro argumento aducido por el libelista contra la declaración de improcedencia de la condena de ejecución condicional, en el sentido de que el ad quem no precisó, como correspondía hacerlo, el daño individual ocasionado con la conducta, tampoco es acertado, pues, como lo anota el Procurador Delegado en su concepto, cuando el delito afecta fundamentalmente valores o intereses de contenido social, no se requiere entrar en el análisis del episodio delictivo frente a las particularidades del núcleo social en que se produjo, justamente porque debido a su naturaleza la ley anticipa el momento de protección del bien jurídico, para fijar en éste, no en uno ulterior, el momento de su relevancia jurídico penal.

Es de precisar, finalmente, que no es exigencia a hacer al juzgador, que determine de modo prospectivo el tiempo mínimo de resocialización del sentenciado, como lo pretende el censor, y que la circunstancia de que el instituto de la prisión no cumpla las funciones que le han sido asignadas, no autoriza dejar en libertad a los procesados. Hacerlo sería “avanzar hacia la sinrazón de impedir el funcionamiento de las instituciones del estado encargadas de la represión penal, patrocinando de este modo la violación de las garantías judiciales —que se encuentran consagradas en el ordenamiento positivo como mandatos de imposible desconocimiento para los funcionarios del Estado— e incluso la impunidad, pues una tal postura implicaría la imposibilidad de imponer pena alguna por cualquier delito, en tanto que la prisión no cumple con ninguna de las funciones legalmente previstas, con el consecuente detrimento de las bases mismas del estado de derecho”, como de igual manera lo explica el Procurador Tercero en su concepto, dando así lugar a la más práctica de las fórmulas para que el Estado incumpla los compromisos sociales que históricamente le incumben».

(Sentencia de casación, agosto 25 de 1998. Radicación 9993. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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