Sentencia 9996 de septiembre 18 de 1996 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

• SALA DE CASACIÓN PENAL

FUERO PENAL MILITAR

NEXO ENTRE EL DELITO Y EL SERVICIO

EXTRACTOS: «Dos son las condiciones que el artículo 221 de la Constitución Nacional establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en servicio activo; y, b) que el delito guarde relación con el servicio.

Para la aplicación del régimen foral militar no basta, por consiguiente, que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el hecho punible; es necesario, además, que el delito esté sustancialmente vinculado con la actividad militar o policial desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del asunto.

En el caso estudiado, no se discute la calidad de miembro activo de la fuerza pública del procesado César Jerónimo Rincón Neita. Su condición de soldado regular del batallón de infantería NR-20 “General Serviez”, adscrito a la compañía “D” de la base militar de Puerto Gaitán (Meta) al momento de cometer el hecho, quedó establecida en el proceso (fl. 24).

Igual afirmación no puede hacerse, en cambio, en relación con la segunda exigencia, referida a la relación que debe existir entre la conducta punible y la prestación del servicio, puesto que es claro que la función militar en este caso nada tuvo que ver con los hechos investigados.

Cuando se habla de relación con el servicio, se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, la cual, según reiterada doctrina de la Corte, se desarrolla mediante actos inherentes a la misma, o en acatamiento de órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando, siendo por tanto actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de estas hipótesis.

Dentro del concepto de actos propios del servicio militar, sólo cabe considerar los que se relacionan con el cumplimiento de los fines de las fuerzas militares, es decir, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (C.N., art. 217).

Al disparar César Jerónimo Rincón Neita su arma de dotación oficial en contra del soldado Wilson Alexander Velandia Vela, no cumplía misión militar alguna, ni acataba órdenes superiores. Su actitud, se revela como una decisión particular, de cuenta propia, que nada tiene que ver con el servicio prestado, como que no fue en desarrollo de un acto propio de su función militar, ni en obedecimiento de un mandato superior, sino por razón de un altercado, que dio muerte a su compañero. Ni siquiera puede afirmarse que se encontraba cumpliendo funciones del servicio cuando los hechos ocurrieron, puesto que regresaba a la base en estado de embriaguez, tras haberse ausentado contraviniendo el régimen disciplinario.

El tribunal militar deriva la competencia para conocer del proceso de las circunstancias de haberse ejecutado el hecho dentro de la base militar, con una arma de dotación oficial, y bajo condiciones de oportunidad surgidas del servicio, aspectos que no son los que deben servir de fundamento para determinarla, según lo anotado en precedencia.

Estos factores ninguna importancia tienen en la definición del fuero castrense, si entre el hecho punible y la actividad militar desarrollada por el sujeto agente no se presenta un nexo sustancial que permita afirmar que la conducta guarda relación con el servicio prestado.

Razón, por tanto, le asiste al casacionista, al atacar la legalidad de la sentencia por incompetencia de la justicia penal militar.

El cargo prospera.

La petición del casacionista y la delegada, de que la nulidad se decrete a partir del auto de apertura de la investigación, y no de su clausura, como la Corte lo ha venido haciendo frente a situaciones similares, impone hacer algunas precisiones sobre este particular aspecto.

Si el imputado es investigado por funcionarios distintos de los que la Constitución o la ley asignan, en el entendido de que no es aforado, siéndolo, o de que está amparado por fuero, no estándolo, la cobertura del vicio, por incompetencia, dependerá de cada situación en concreto.

En el primer caso, es decir, cuando una persona con fuero es investigada por funcionarios no competentes, habrá que distinguir si la garantía foral se presenta por razón del cargo, o si está vinculada con la función. Cuando lo es por razón del cargo, de antiguo se ha considerado que el vicio, por incompetencia, se extiende inclusive al auto de apertura de investigación, lo cual resulta razonable si se tiene en cuenta que en esta hipótesis el fuero deriva de un aspecto puramente objetivo, y que, como tal, puede ser advertido antes de la iniciación del proceso.

Cuando el fuero, en cambio, surge de la relación del hecho punible con la actividad funcional desarrollada, será necesario, para poder determinar la existencia de este vínculo y la calidad de aforado, conocer las circunstancias en las cuales se cometió el ilícito, labor que difícilmente puede cumplirse al margen de una investigación formal. Por esta razón, no deja de ser un contrasentido que habiéndose iniciado y advertido a través de ella la presencia del nexo funcional determinante de la condición foral del procesado, la actuación cumplida hasta ese momento, en procura de su demostración, deba invalidarse por incompetencia.

Lo lógico, entonces, en este caso, es que la validez de la instrucción se mantenga, y que el funcionario competente continúe su trámite, sin invalidar lo actuado, razón de suyo suficiente para concluir que si este estadio procesal ha sido ya superado, es a partir del cierre de la investigación que la actuación sería írrita.

Solución análoga amerita la hipótesis contraria, es decir, cuando bajo un aparente fuero un funcionario asume el conocimiento de un proceso y en el curso de la investigación se establece que tal aforo no existe, como acontece en el caso sub judice.

Los criterios expuestos dejarían a salvo en el presente asunto toda la etapa instructiva».

(Sentencia de casación, septiembre 18 de 1996. Radicación 9996. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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