Sentencia AC-10203 de julio 18 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA

POR EL EJERCICIO DE PROFESIÓN U OFICIO

EXTRACTOS: «1. Está demostrado que el demandado Édgar Perea Arias fue elegido senador de la República para el período 1998-2002, según la certificación expedida por la Dirección Nacional Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 24).

2. Igualmente se acreditó que con anterioridad a su elección se desempeñaba como locutor y comentarista deportivo para algunas empresas de radio y televisión, pues así fue aceptado en la contestación de la demanda (fl. 52), fue expuesto por el senador en la audiencia pública (fls. 179-180) y lo acreditan los documentos expedidos por tales empresas (fls. 27, cdno. 1 y 26, cdno. 2), a lo cual agrega la Sala, por ser un hecho público y notorio, que evidentemente su oficio lo ejerce con magníficos resultados.

3. La solicitante de la pérdida de la investidura del senador, como quedó transcrito anteriormente, fundamentó su petición en la causal primera del régimen de incompatibilidades a que están sometidos los congresistas, establecida en el numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política, según el cual no pueden desempeñar cargo o empleo público o privado, y en el hecho de que el demandado, simultáneamente con el ejercicio de sus funciones como senador de la República, ha continuado desempeñando el oficio de locutor deportivo, tanto en la radio como en la televisión.

4. En su defensa alegó que el numeral 11 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992, permite a los congresistas, como excepción a su régimen de incompatibilidades, participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas, de lo cual se deduce que su actividad deportiva no está prohibida; amén de que el senador en ningún momento ha desempeñado “cargo o empleo público o privado”; que no es dependiente de ninguna programadora, ni tiene vinculación contractual laboral con nadie, ni devenga sueldo, y si lo hace es porque quiere seguir practicando su oficio, para que cuando deje de ser congresista, no haya perdido la experiencia que trae de más de 30 años continuos. Agregó que como congresista sus labores son ejemplares, por ser el más puntual y no haber dejado de presidir la Comisión Séptima en ningún momento, pues lo que se le censura lo ejecuta en su tiempo libre.

5. Una de las jurisprudencias de esta Sala, alrededor de la causal de incompatibilidad en cuestión, dijo:

“Empleo, según el Diccionario de la Lengua Española —Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992—, es “destino, ocupación, oficio” (2ª acepción); “jerarquía o categoría personal” (3ª acepción); y “cargo” es “dignidad, empleo, oficio” (10ª acepción).

A su turno, la definición jurídica de “empleo” es la de “ocupación, actividad; trabajo, oficio; puesto o destino”; y la de “empleo privado”, la de “realización de un trabajo permanente bajo dependencia de un particular./ Por antonomasia, dentro de ese nexo laboral, desempeño de tarea administrativa o de dirección delegada por un empresario./ Puesto burocrático en despacho, oficina, establecimiento industrial o mercantil, de carácter lucrativo o sin objetivos económicos; pero en esfera que no sea de la administración pública en ninguna de sus categorías, de la nacional o municipal”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Guillermo Cabanellas; tomo III; E-I; Editorial Heliasta; Buenos Aires; 1979; revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo).

Así mismo, “cargo” es jurídicamente “responsabilidad que se atribuye a alguien./ Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos”. (Guillermo Cabanellas; obra citada, tomo II; C-D).

Otros autores como Joaquín Escriche y Eduardo J. Couture definen de manera similar estos dos vocablos, en sus respectivos diccionarios.

Esto significa, entonces, que ambas denominaciones, cargo y empleo, tienen por lo menos dos connotaciones que son relevantes enfrente de la disposición constitucional en estudio: la primera, la de vínculo laboral; y la segunda la de dignidad, tarea o encargo.

En tratándose de la primera, estaremos en presencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, o de derecho público; y en lo que hace con la segunda, ante una persona que no tiene una relación laboral, pero que por la importancia o trascendencia de la dignidad o encargo que se le ha confiado podría verse abocada a tomar partido en una u otra dirección; y por ende, a comprometer los intereses de ese ente u organismo, y eventualmente, los suyos propios.

Del texto de la Carta parece derivarse la interpretación de que ningún congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual laboral con empleadores privados o públicos; ni una relación de derecho público distinta con un organismo oficial.

Sin embargo, podría tener una dignidad, tarea o encargo con entes del sector privado, en tanto no se vea afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad enfrente del pueblo que lo eligió, por manera que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su calidad de vocero popular”. (Sent., mar. 22/94, exp. AC-1351, solicitante Ligia Flor Sánchez de Mendoza, Consejero Ponente Carlos Orjuela Góngora; negrilla de la Sala).

6. De otro lado, debe la Sala precisar, para mejor comprensión del problema, que la interpretación que corresponde hacer del artículo 180,1 de la Constitución Política, como instituto autónomo constitucional que es, no puede llevarse a cabo exclusivamente desde el punto de vista del derecho laboral del Código Sustantivo del Trabajo, ni sobre los principios que informan esa disciplina, porque la esencia de la incompatibilidad es del orden disciplinario-político-constitucional y en razón de que la norma no estableció alguna condición con aquel alcance.

Lo anterior determina, entonces, que la Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del congresista, o de manera que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede ser remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el Constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquéllos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su independencia, la cual se desvanece si el congresista entra a participar de un engranaje comercial, como cuando presta sus servicios a empresas de esta naturaleza.

Precisamente por ello, la Sala dijo en sentencia del 7 de septiembre de 1994, expediente AC-1610, lo que se transcribe a continuación, cuya jurisprudencia invocó la solicitante:

"La anterior preceptiva (se refiere al artículo 180,1 de la C.P.) fue recogida en los mismos términos por el numera 1º del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, reglamento del Congreso, estatuto que además señaló las excepciones a dicho régimen de incompatibilidades, que en cuanto a esta conducta se refieren, quedaron consignadas en los numerales 1º, 9º, 10, 11 y 12 del artículo 283...

Dentro de la interpretación armónica de estas disposiciones debe entenderse entonces que, con excepción de las actividades enlistadas como permitidas, a los congresistas les está vedada la realización de tareas o funciones distintas a las propias de su calidad de congresista, sean éstas públicas o privadas, remuneradas o no, con dependencia laboral o sin ella, dentro de la jornada laboral de las cámaras o en su tiempo libre.

... ya en sentencia proferida en el expediente AC-500 de octubre 5 de 1993, Actor: Procuraduría General de la Nación, esta corporación analizó cómo la incompatibilidad primera del artículo 180 de la Carta tiene dos claros objetivos: el de garantizar la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de tan delicada función y el de precaver la posibilidad de un tráfico de influencias.

De manera que, debe reiterar la Sala, lo que prohíbe la Constitución Política no es la superposición de jornadas laborales, sino el quebrantamiento de la condición de dedicación exclusiva que impuso el Constituyente al cargo de congresista y la utilización del poder que imprime tal calidad, en cargo, empleo o dignidad diferente.

Las dos facetas de la incompatibilidad son igualmente importantes y no basta probar que el trabajo congresional no fue afectado para sustraerse de la sanción constitucional, si como en el caso sub lite aparece que la presidencia de la fundación implicó el ejercicio simultáneo y permanente de las funciones propias de una representación legal de entidad privada por parte del senador y que su presencia colocaba a la fundación en una situación de notorio privilegio y la posibilidad para influir sobre organismos públicos y privados y sobre la comunidad en general”. (Anales, t. CXXXVIII, 1ª parte, págs. 97-111).

7. La Sala ha verificado con las pruebas allegadas al proceso, que es cierto que el senador Perea ha desempeñado su oficio de locutor y comentarista deportivo, para diferentes empresas comerciales de radio y televisión, simultáneamente con el ejercicio de sus funciones en el Congreso.

(...).

Al respecto, no hay duda, entonces, que cuando el senador Perea simultáneamente con su desempeño en el Senado, prestó sus servicios como locutor y comentarista deportivo por la radio y la televisión, ejerció el oficio que desde años atrás ha tenido, el cual se ubica, en el campo privado, por no haber recibido para ello, acto de nombramiento de alguna entidad estatal.

La conclusión anterior no se ve desvirtuada con las certificaciones expedidas por las empresas NTC S.A., Caracol S.A. Emisora Radio Mar Caribe, Telecolombia Ltda., SKY Colombia S.A. y RTI S.A. de folios 25 a 27 del cuaderno principal, 3 a 9, 25 a 30; 39 a 41; 77 y 78; 82 a 86 y 88 a 92 del cuaderno 2, según las cuales el demandado no tuvo con ellas relación jurídica alguna, ni recibió remuneración o contraprestación por la transmisión y/o comentarios deportivos, pues, como se analizó anteriormente tales vínculos y remuneración no son elementos necesarios para la configuración de la incompatibilidad.

8. Como quedó dicho, el demandado alegó que las actividades que se le censuran, encajan, como actividad deportiva, dentro de las excepciones a que se refiere el numeral 11 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.

Al rompe, se advierte que ello no es así, porque es diferente la actividad deportiva, propiamente dicha (el partido de fútbol, de béisbol, la pelea de boxeo, etc.) de la actividad comercial que se desarrolla en su entorno, como la venta de boletería, de “derechos de explotación comercial de transmisión o publicidad en los eventos”, o “de la comercialización de los escenarios” (L. 181/95, art. 28), o la venta de productos fuera de los mismos (camisetas, afiches, emblemas, elementos deportivos, etc.).

Es a todas luces ostensible que la locución o comentarios deportivos, o la locución de comerciales en espacios deportivos, no constituyen un deporte, sino un oficio.

De aceptarse la tesis en el sentido de que las formas de participación en la actividad deportiva ostentan una cobertura que trasciende con creces los escenarios habría de llegarse a la conclusión de que los fabricantes o importadores de elementos deportivos y los vendedores de mercancías alrededor de los estadios, por ejemplo, también desarrollan una actividad deportiva y la lógica más elemental determina que ello no es así.

Pero, en orden a evitar especulaciones alrededor del tema, la Sala se permite transcribir la ley que define lo que debe entenderse por aquella disciplina.

“El deporte en general, es la específica conducta humana caracterizada por una actitud lúdica y de afán competitivo de comprobación o desafío, expresada mediante el ejercicio corporal y mental, dentro de disciplinas y normas preestablecidas orientadas a generar valores morales, cívicos y sociales”. (L. 181/95, art. 15).

Por consiguiente, la mayoría de la Sala concluye que el demandado no participó en actividad deportiva alguna, sino que ejerció su oficio al servicio de empresas comerciales de radio y televisión, cuando llevó a cabo las transmisiones y comentarios deportivos relacionados antes, dentro de la programación y coordinación propias de tal tipo de eventos.

9. De otro lado la Sala observa que el demandado como representante del pueblo y de la institución legislativa de la que forma parte, no ha debido poner su contingente al servicio de empresas económicas, envueltas en la competencia comercial que generan algunas gestas deportivas, pues ello produce desconfianza y desprestigio de la institución legislativa, que debe evitarse, atendiendo estrictamente el régimen de incompatibilidades a que están sometidos los congresistas, pues que el Constituyente de 1991, como quedó analizado, precisamente no quiere que los altos intereses políticos que deben representar los congresistas, resulten cruzados con la competencia comercial de intereses privados, aunque éstos sean ajenos a tales servidores.

En suma, al haberse demostrado que el senador Édgar José Perea Arias incurrió en la violación de la incompatibilidad establecida en el numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política, al haber ejercido su oficio de locutor y comentarista deportivo por la radio y la televisión, simultáneamente con su desempeño en el Congreso, la Sala accederá a la solicitud de decretar la pérdida de su investidura.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Decrétase la pérdida de investidura del senador de la República Édgar José Perea Arias.

Comuníquese esta decisión al Presidente del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de sus competencias.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente».

(Sentencia de julio 18 de 2000. Expediente AC-10.203. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda).

SALVAMENTO DE VOTO

Como resulta de lo establecido en los artículos 180, numeral 1º, y 180, numeral 3º, de la Constitución, es motivo de pérdida de la investidura de congresista desempeñar cargo o empleo público o privado.

Ejercen cargo o empleo público los empleados públicos, vinculados a entidades públicas mediante una relación laboral legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido en la ley; y los trabajadores oficiales, vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral. El asunto no ofrece dudas.

De manera semejante, ejercen cargo o empleo privado quienes se encuentran vinculados a particulares mediante un contrato de trabajo.

Entonces, una misma es la prohibición: se trata de vínculo laboral con entidades públicas, y también de vínculo laboral con particulares, que en ello no se hicieron diferencias.

Pero la Sala, mayoritariamente, entendió que cargo o empleo, público o privado, era cualquier oficio “remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo [...], ya que lo que pretendió el Constituyente de 1991 fue exigir la exclusividad de la labor personal” de los congresistas. Pero eso no dice la norma.

Y creo que en este caso no hay razón para ir más allá de las palabras de la disposición constitucional —cargo o empleo— en el sentido en que se las entiende de ordinario, ni aun a pretexto de alcanzar “lo que pretendió el Constituyente”, para concluir así que los congresistas deben dedicarse con exclusividad a su labor congresual, que es tanto como decir, pura y simplemente, que les está vedada toda otra actividad, cualquiera sea.

Ocurre, las más de las veces, que cuando se desatienden las palabras de las leyes a pretexto de consultar su intención, “el intérprete sustituye a la idea del legislador la suya propia”(1).

Mario Alario Méndez 

Agosto 15 de 2000

(1) ANDRÉS BELLO, Obras Completas de Andrés Bello, Código Civil de la República de Chile; Caracas. Ministerio de Educación. Biblioteca Nacional, 1954, t. Xll, vol. I, pág. 42.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo el respeto que me merece la decisión que mediante providencia de 18 de julio de 2000 tomó la Sala Plena de lo contencioso administrativo dentro del proceso de pérdida de la investidura del senador Édgar Perea Arias, me permito señalar las razones por las cuales me aparté y me aparto de las conclusiones de la ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda que fue en aquella fecha mayoritariamente acogida.

Soy un convencido de la importancia de la acción constitucional de pérdida de la investidura de los congresistas y del papel que al Consejo de Estado corresponde como juez constitucional de acciones públicas como ésta. No se me escapa que la voluntad del Constituyente de 1991 al establecer esta figura de la pérdida de investidura y confiarla al análisis y a la decisión jurisdiccional del Consejo de Estado, fue la de garantizar la pureza y transparencia de la función legislativa; preservar la independencia del ejercicio parlamentario; precaver el tráfico de influencias en manos de quienes representan al pueblo en el Congreso y asegurar la eficiencia del poder legislativo con dedicación exclusiva de los congresistas a la búsqueda del bien común, sin interferencia alguna y con ánimo desprevenido, exento por completo de consideraciones o intereses particulares.

Se estableció por ello en la actual Carta Política un drástico régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los congresistas así como la figura de la pérdida de investidura como acción cuyo conocimiento le asignó la misma Carta al máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Los artículos 180, 181, 182, 183 y 184 de la Constitución Política, determinan aquel régimen e introducen dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo la dicha acción para control del ejercicio parlamentario.

Precisamente por lo expuesto, al Consejo de Estado como juez de la acción de pérdida de investidura, corresponden amplísimas facultades. Para conseguir la cabal realización del querer del constituyente la corporación puede, con plenas facultades, decretar pruebas de oficio y utilizar atribuciones en materia de interpretación de normas y de hechos y circunstancias que difícilmente podría permitirse con tanta amplitud en el manejo, estudio y decisión de otros asuntos de su competencia. Con este criterio actuó la Sala Plena en el caso del senador Perea Arias y ese es el que ha prevalecido, en buena hora, a mi juicio, en el estudio, análisis y decisión de todos los anteriores.

En el curso de los debates que terminaron con la aprobación de la ponencia del doctor Pájaro, me surgieron dudas y preocupaciones que manifesté reiteradamente a la Sala Plena. Advertí, como en esta oportunidad lo hago, que con dudas no puedo comprometerme en decisión alguna pero menos en una que decreta la pérdida de la investidura de un parlamentario.

Se consideró al senador Perea Arias incurso en la causal de incompatibilidad del numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política: desempeñar cargo o empleo público o privado. Con base en esta causal y de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 183 de la Carta, se acusó al senador Perea de violar el régimen de incompatibilidades y se pidió al Consejo de Estado decretar la pérdida de su investidura como senador de la República.

Pienso que en el caso del señor Perea Arias era necesario prescindir y así se hizo, de los conceptos de cargo o empleo público. Ni eso se encontró como hecho público o notorio ni esa acusación se le hizo al senador, ni surgió prueba alguna en ese sentido que se hubiera aportado al expediente. El análisis de la situación del senador se hizo en relación con el presunto desempeño de cargo o empleo privado y a este aspecto de la incompatibilidad limitó la Sala la acusación. El problema no se planteó ni más allá ni con otras características.

En este punto debo manifestar que lejos estoy de pensar que para decretar la pérdida de investidura del señor Perea, debía buscarse la prueba que desde un punto de vista estrictamente de normatividad laboral ha de tenerse en cuenta para desentrañar el sentido o el significado de las expresiones cargo o empleo o estar en presencia, con prueba rigurosa, de un contrato de trabajo. Esa prueba tendría que ver con los conocidos tres elementos: servicio personal; subordinación o dependencia en algún sentido siquiera y; remuneración o retribución, ya como salario, o como honorarios o a cualquier otro título. Debería concluirse, entonces, si se aceptara que sólo con esa prueba tendría sentido o alcance la causal de incompatibilidad del numeral primero del artículo 180 de la Constitución Política como fundamento de una solicitud de pérdida de investidura, que donde falte uno de tales elementos, no existe cargo ni existe empleo, ni puede por ello darse un decreto de pérdida de investidura.

No es ese mi punto de vista. Existen, además, antecedentes en la jurisprudencia del Consejo de Estado, de validez indudable y que integralmente comparto. Puede darse, para encontrarle sentido a la norma constitucional, llegar hasta sus verdaderos alcances y desentrañar el querer del constituyente, un cargo o un empleo sin retribución o remuneración o estarse frente al desempeño de éste o aquel sin contraprestación alguna, cualquiera que fuera su forma, estilo o característica.

En estos aspectos, comparto integralmente la ponencia, que con mención de reiterada y apropiada jurisprudencia no considera necesaria la existencia de remuneración o retribución para aplicar la causal primera del régimen de incompatibilidades del artículo 180 de la Constitución Política, por desempeño de cargo o empleo privado.

Pero en este punto yo voy más allá. Podrían, a mi entender, darse los conceptos de empleo o cargo con los de servicio personal o realización de labores únicamente, sin aquellos de subordinación o dependencia entendidos en estricto sentido que podrían estar presentes tan solo en apariencia o en forma incompleta, para permitir decisión favorable de una solicitud de pérdida de investidura de un parlamentario por parte del juez constitucional.

Hechas estas manifestaciones, concluyo con la mención de las razones de mi discrepancia:

1. La causal de incompatibilidad del numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política es, a mi juicio, de interpretación restrictiva. Así lo creo sólo teniendo en cuenta el hecho de que es la única causal de incompatibilidad que tiene sólo una excepción: la del ejercicio de la cátedra universitaria, excepción de rango constitucional, común a todo el régimen. Para esa causal no autoriza la Constitución diferentes excepciones como sí lo autoriza para otras. Ni siquiera se las permite a la ley como sí lo hace con las otras.

2. No me parece posible y en este aspecto radican fundamentalmente mis dudas, aplicar integralmente y en términos absolutos el concepto, el significado o el sentido de la palabra oficio, a los de empleo o cargo. El oficio del señor Édgar Perea Arias es el de locutor o narrador deportivo, como él mismo lo admite y como es de conocimiento público. Por su desempeño se le acusó y se le señaló como incurso en la causal de incompatibilidad del numeral 1º del artículo 180 de la Constitución.

3. ¿El desempeño del oficio de narrador o locutor deportivo por parte del señor Perea, siendo senador de la República, es incompatible con su condición de senador? ¿O por el hecho de haberlo desempeñado puede concluirse que ejerció cargo o empleo privado simultáneamente con el de senador de la República, para darle plena vigencia, en su caso, a la norma constitucional y decretar la pérdida de su investidura como se hizo el 18 de julio de 2000?

4. Recojo algunas expresiones del distinguido colega doctor Daniel Manrique, al finalizar los debates en Sala Plena, para afirmar como sustento y síntesis de buena parte de mis puntos de vista, que todo cargo es oficio, involucra el concepto de oficio y lo comprende, así como todo empleo es oficio e involucra también el concepto de oficio y lo comprende. Pero no todo oficio es cargo o empleo y no siempre en su desempeño está involucrado el concepto o el significado o el sentido de empleo o de cargo.

5. Finalmente, no se acusa al señor Édgar Perea Arias en este caso, por violar el régimen de conflicto de intereses o por tráfico de influencias como para despejar por el lado de estos señalamientos, las dudas que me llevaron al salvamento de voto y que me surgieron precisamente por lo expuesto en los numerales 3º y 4º que anteceden. Aquellas tienen que ver con el sentido que le dio la Sala Plena a los conceptos de empleo, cargo y oficio, asimilando el concepto de éste a los de aquellos. Tal vez en diferentes circunstancias de la acusación y con pruebas adicionales sobre las consecuencias o efectos que el desempeño del oficio de narrador deportivo del senador Perea tiene en el ejercicio independiente y desinteresado de su función parlamentaria, hubiera podido yo compartir las interpretaciones y el sentido que a la norma constitucional dio la Sala Plena.

Pero tales consecuencias y efectos no pueden suponerse o calcularse válidamente sin la existencia siquiera de alguna prueba, como tampoco sin ella puede medirse el grado de la relación que por aquel desempeño se mantuvo o se mantiene entre la cadena de radio y televisión y el señor Édgar Perea Arias. Sólo con esa prueba podría determinarse la falta de independencia del senador Perea en su ejercicio legislativo o ponerse en tela de juicio la dedicación absoluta de tal ejercicio al bien común con total exclusión de propios o particulares intereses.

5. Dejo en estos términos explicadas las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria.

Respetuosamente,

Alberto Arango Mantilla 

Agosto 23 de 2000

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito magistrado se permite exponer brevemente las razones que lo indujeron a disentir de la decisión mayoritaria en el caso de la pérdida de investidura del senador Édgar Perea Arias.

Dentro de las prohibiciones que el artículo 180 constitucional le impone a los congresistas, se consagra la de “desempeñar cargo o empleo público o privado”.

El concepto de empleo o cargo público está definido por la doctrina y recogido por el estatuto de la función pública, como la relación de carácter legal y reglamentario en la que se coloca la persona como consecuencia del acto condición que constituye el nombramiento. En esta materia existe claridad conceptual, de manera que los límites de la prohibición no ofrecen dificultad cuando se trata de establecerlos, pues el desempeño de cargo o empleo público se puede establecer fácilmente a la luz del anterior criterio.

No sucede lo mismo cuando se busca precisar el concepto de empleo o cargo privado. Se está en presencia en dicho caso de una noción jurídica, cuyos elementos están dados, en principio, por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto que la noción de empleo privado presupone una relación de dependencia y una retribución, por lo que si dichos elementos no se dan, ese concepto de empleo difícilmente se puede estructurar.

De otra parte, en el trabajo independiente no se dan los anteriores elementos tipificantes de la relación laboral, pero puede, sin embargo, ubicarse dicho trabajo dentro de la prohibición constitucional, si se convierte en obstáculo para el desarrollo de la labor parlamentaria. Por esta razón, es necesario analizar cada caso particular, cuando no se esté en presencia de una relación laboral de derecho privado o de derecho público.

En el asunto sub examine, el senador de la República desinvestido realizó algunas transmisiones deportivas en televisión y en radio como invitado especial, sin que en el desarrollo de esa actividad apareciera demostrada la dependencia con la empresa o la remuneración de su trabajo, lo cual indicaba que no se estaba en presencia de la figura del empleo privado a que se refiere la Constitución Política como causal de incompatibilidad generadora de la pérdida de investidura.

En fin, frente a la carencia de un desarrollo legal específico de esa prohibición constitucional, que vaya más allá del estatuto de la función pública o del Código Sustantivo del Trabajo, no incurre el congresista en la prohibición examinada, si con su actividad privada no interfiere en su trabajo parlamentario. No puede ser de otra manera, pues una interpretación distinta introduce un elemento de inseguridad jurídica, capaz de convertir cualquier actividad paralela que el congresista cumpla en causal de incompatibilidad.

No está por demás observar, a título de conclusión, que el sentido de las incompatibilidades se orienta a garantizar la transparencia en el ejercicio de la actividad de los congresistas, evitando conflicto de intereses y tráfico de influencias, los cuales en el asunto sub judice no fueron alegados por el demandante, ni surgen del material probatorio que reposa en el expediente.

Por las razones expuestas, la desinvestidura del senador Perea no ha debido ser decretada.

Manuel S. Urueta

* * *

Muy respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, adhiriéndose al salvamento de voto del Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola por encontrarme completamente de acuerdo con las razones por él expuestas.

Atentamente,

Julio E. Correa Restrepo

* * *

Por estar íntegramente de acuerdo con el salvamento de voto del doctor Manuel Santiago Urueta, con su venia, adhiero al mismo.

Germán Ayala Mantilla 

Septiembre 5 de 2000

ACLARACIÓN DE VOTO

Porque considero que la jurisprudencia obedece no sólo a la necesidad de resolver conflictos concretos sino a la de sentar pautas en temas sensibles por naturaleza y por la gravedad de la sanción y por la importancia social de los asuntos debatidos, me encuentro en la necesidad de expresar comedidamente algunas razones aclaratorias de mi voto.

Comparto sin reparo alguno la decisión adoptada en cuanto decreta la pérdida de la capacidad política de un congresista (y en el caso concreto la pérdida de la investidura que ostenta) por encontrarse el demandado incurso en la causal de incompatibilidad para ejercer dicho cargo.

El propósito de la aclaración no es otro que el de evitar contusión y mal interpretación de una decisión que en estricto derecho se ajusta a la Constitución y a la ley. Fue el espíritu del Constituyente y así quedó consignado en las actas de la Asamblea Nacional, profesionalizar el ejercicio de la política y evitar el conflicto de intereses públicos con los intereses privados so pena de sanción.

En una sociedad acostumbrada a debatir y reclamar sobre derechos y sus posibles violaciones, actitud loable de suyo, es obvio y necesario discurrir sobre los derechos de terceros, dígase de la sociedad entera, sobre los límites de los propios y el alcance de los derechos individuales frente a los colectivos, para que no se institucionalicen privilegios ni sucumba la persona agobiada por el ordenamiento sin que tampoco pueda esquivarlo con burla clara a sus mandatos.

Las profesiones son por igual todas importantes y útiles a la sociedad y a la democracia. No debe haber privilegiados ni privilegios pues ello constituye una negación e instaura la desigualdad por principio.

La libertad de expresión y de opinión no es privilegio de quienes ejercen el periodismo ni todos los que se expresan por algún medio son periodistas, ni la democracia es exclusivamente para ellos con la institución de privilegios sobre otros. Todos los ciudadanos gozan por igual de sus derechos fundamentales, a la libre expresión y opinión y todos sin excepción deben observar la ley y responder ante ella dentro del marco que constitucional y legalmente ha definido el Estado para su ejercicio.

La norma constitucional que reglamenta la conducta de los congresistas, que son servidores públicos por antonomasia, con respecto al ejercicio de actividades profesionales paralelas es el artículo 180 cuyo texto íntegro enseguida se reproduce:

Incompatibilidades de los congresistas

"ART. 180.—Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.

3. Modificado. Acto Legislativo 3 de 1993, artículo 2º, parágrafo 2º. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

PAR. 1º—Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

PAR. 2º—El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros incurrirá en causal de mala conducta.

Los congresistas también están sujetos al Código Penal y si cometieren delito, a título de ciudadanos o como servidores públicos serán oídos, juzgados y condenados según el caso por la Corte Suprema de Justicia que es su juez natural. Sólo entonces podrían tenerse entonces como infractores de la ley penal.

También están sujetos los congresistas al reglamento del Congreso, son sujetos disciplinables y cuando con su conducta infringen dicho reglamento, son sujetos pasibles de la aplicación de las sanciones prevenidas por la ley, las que serán aplicadas por la autoridad correspondiente.

La llamada pérdida de investidura es una sanción típica, excepcional y de naturaleza propia aplicable a quien incurra en la violación de la Carta Política por la comisión o la omisión, actuar que signifique incurrir en conductas incompatibles con su dignidad de congresista. Este instituto está regulado y fue creado por la voluntad del Constituyente de 1991. Los constituyentes que idearon y promulgaron el texto constitucional analizaron la realidad del país, sus necesidades y optaron dentro de sus políticas soberanas por una institución clara en beneficio de la democracia, por lo cual es difícil entender que ex post facto se promuevan interpretaciones diversas, que conduzcan a la negación del espíritu primigenio.

Es natural que a nadie se le ocurra el contrasentido de propugnar por una norma que prohibiese pensar, practicar deportes, ejercer una actividad profesional, expresarse libremente y opinar sin cortapisas. Todas estas actividades son propias del ser humano, de la persona, del ciudadano común y corriente y obviamente de aquél que encarna la representación democrática, y todos a una tienen garantizado el derecho constitucional a ejercer todas sus potencialidades en desarrollo de su condición y su dignidad.

La opinión por sí misma no está proscrita en la Carta Política, está garantizada y al mismo tiempo reglamentada de modo tal que por ejemplo los jueces no puede opinar sobre las causas pendientes de su fallo, so pena de incurrir en prevaricato. Quien opina compromete su criterio. El político opina sobre los asuntos propios de su oficio, porque es su forma de dar a conocer sus criterios respecto de la administración y así construir la razón de su representación.

Enseñar implica pensar, expresarse, opinar sobre aspectos, genéricos y académicos de un tópico y ello está por cierto permitido por la calidad y naturaleza del oficio, pero limitado (en la cantidad) para evitar el abuso o la sustracción a los deberes fundamentales del cargo que ostenta el servidor. Se autoriza excepcionalmente para los casos en que restrictivamente se admite. Nadie podría encontrar en esta actitud normativa una violación flagrante al derecho fundamental del trabajo.

Las regulaciones de ley no pueden entenderse como violaciones ni del derecho al trabajo ni del derecho fundamental de opinar ni de expresión, ni del libre desarrollo de la personalidad. Las inhabilidades y las incompatibilidades limitan objetivamente pero ello es aparente porque tienden a garantizar intereses superiores y generales tales como proveer a la transparencia administrativa en la pureza de la gestión encomendada y la dedicación exclusiva al servicio público por el cual propugnó el interesado, pidiendo el favor popular y habiendo sido elegido por el pueblo que no puede ser engañado ni defraudado con el ejercicio de ocupaciones paralelas (así lo quiso el Constituyente) sin mayores explicaciones sin que para su entendimiento interfiera la circunstancia de lucro o gratuidad o de si se es excelente o inepto en el ejercicio simultáneo de dos profesiones o de una.

El “hobby” es una actividad lúdica caracterizada por la ocasionalidad y se diferencia del oficio profesional que lo es no sólo por la profundidad del conocimiento sino por la cotidianidad, regularidad en su ejercicio, y la rentabilidad a título de honorario, salario o utilidad. La profesión u oficio que se ejerce regularmente no requiere estudios de los llamados profesionales o mejor dicho universitarios.

Hay diferencia entre narrar en todas sus modalidades y fines, e inclusive opinar sobre lo narrado, con otras actividades sustancialmente distintas como la de promover o promocionar o hacer propaganda difundiendo mensajes comerciales para beneficiarios concretos, unos directos los empresarios y otros indirectos los usuarios así sea a título gratuito. Inclusive, ello no tendría reparo de no llegar a ejercerse como oficio permanente de la misma naturaleza y entidad que el ejercido en el tiempo precedente a aquel en que concurre la condición de congresista, aunque a modo de absolución se diga que en la segunda fase se actúa a título de invitado permanente pues allí no radica la incompatibilidad.

Y esta causal de actividad excluyente no tiene fundamento ni vínculo con otras que también pueden generar la pérdida de investidura. No se trata de la causal instaurada en beneficio de la transparencia para combatir la corrupción; tampoco se trata del conflicto de intereses que pueden suscitarse en el manejo de intereses públicos y privados, no, se trata de una prohibición desatendida, consagrada expresamente en la Constitución como incompatibilidad. ¿De no ser así qué dijo la Constitución? ¿Queda a voluntad del interesado su interpretación y observancia?

Quede claro que esta conducta no es necesariamente delictiva, ni este juicio sindica de delito alguno en la acepción penal del concepto y ello no puede generar duda para nadie, mucho menos para los legisladores y para las autoridades quienes tienen la obligación de conocer la ley y como a cualquier ciudadano su ignorancia no le sirve de excusa.

De los delitos que puedan llegar a cometer los congresistas conoce la Corte Suprema de Justicia y a ella corresponde investigar y fallar. Esta materia es ajena a la competencia del Consejo de Estado.

La incompatibilidad constitucional, no está condicionada a una posesión formal en el caso del cargo público ni a contrato solemnemente celebrado, pues bastaría al trabajador o a quien se pone al servicio de terceros renunciar al salario que legal y realmente le corresponde para burlar la ley (derecho que se le garantizaría si se comprueba que habiendo trabajado no se le ha retribuido con salario u honorario), o como en el caso presente ejercer bajo el entendido de una invitación permanente, porque la dependencia y el servicio probados dan lugar al salario y cuando no se ha renunciado a él y eventualmente sólo se ha dicho que no se ha recibido pago por las invitaciones a laborar, la retribución bien podría entenderse como pendiente de pago.

En el caso sub-análisis no hubo solución de continuidad en la actividad (eventos, oportunidades, horarios, regularidad, modalidad, imposición y observancia de libretos especialmente para los comerciales nacionales e internacionales) para el oficio, profesión o empleo que se venía realizando y el que se ejecutó con posterioridad a la elección y posesión como senador, la actividad prosiguió en la misma condición y sólo media una manifestación del patrono de no haber pagado remuneración u honorario alguno (no media renuncia del interesado) porque fue lo que se probó en el expediente con cartas alusivas al no pago para quien concurrió ininterrumpidamente a título de invitado especial.

De otra parte, el proceso de pérdida de investidura no tiene por objeto calificar civil o moralmente a la persona para señalar si es mejor o peor en su condición de servidor; o si es excelente o mediocre o inepto en el ejercicio de su cargo para proceder luego a sancionarlo o a absolverlo. El proceso de pérdida de investidura contrapone una norma con la conducta de un servidor. Norma que no tiene excepción. Excepción que no puede crearla el interesado. Excepción que no puede crear ni desconocer el juez.

La Constitución estableció la causal con la única excepción de la cátedra universitaria y como ya se dijo con límites temporales para la dedicación docente. Allí, por principio opera la libertad de pensamiento de opinión y de expresión. Esta causal con sus límites también se aplica por lo demás, medie o no remuneración.

Los columnistas ocasionales son una especie sui generis. Primero no son por ello periodistas. Algunos lo son, mas no todos. A su respecto es obvio que ningún juez sabría limitar su democrático derecho fundamental de expresión, que por lo demás, se repite, es igual para todos los ciudadanos. Nadie, salvo los directores o dueños de medios ejercen el control empresarial para difundir o no la producción de sus trabajadores o de sus invitados o para vender su propia producción, con fines distintos a los meramente intelectuales, pues éstos pueden además convertirlos en elemento de explotación económica.

Si el comentarista acude al llamado de su invitante no sólo a la hora determinada por los acontecimientos que no son sobrevinientes sino muy programados y de cronograma conocido según la industria que lo requiere, y se somete a un libreto previamente diseñado por agencias publicitarias especializadas y a su repetición en la forma convenida, sin la posibilidad de variación o mezcla con otras expresiones personales y muy especialmente se le exige promocionar bienes y servicios y productos de terceros mediante el lanzamiento de mensajes comerciales que acompaña con su voz, imagen y texto preconcebido que se le entrega, no hay duda de estarse frente a un servicio a favor de particulares que no es compatible con la función, dignidad y encargo que corresponde a un senador de la República que por principio es un servidor público exclusivamente al servicio de intereses públicos que si bien no puede negarse a sí mismo, sí está limitado en cuanto haya de ponerse al servicio de terceros.

Se ha dicho que algo falló en la Constitución Política y que se encuentra reparo en la Carta, pero esa fue su voluntad y ello no autoriza a nadie para que por no estar de acuerdo con su texto deje de acatarla y cumplirla según el juramento si se trata de un servidor público.

En definitiva opinar y narrar son actividades intranscendentes en principio y más bien derechos garantizados y reglamentados. Una y otra son forma concreta del derecho de expresión. Sólo en casos concretos, respecto de personas que ostenten calidades particulares y bajo circunstancias y requisitos, hay lugar a analizar la legitimidad de su ejercicio. En el caso, la locución comercial ejercida por oficio con ocasión de la narración deportiva, dedicada a servir en forma directa a un medio radial o televisivo y en forma indirecta a los beneficiarios de las cuñas o mensajes destinados a la publicidad de los bienes y servicios que sus empresas particulares venden o se proponen consolidar en el mercado, es constitutiva del supuesto de hecho de la causal que se aplica.

Opinar, narrar y comerciar son verbos diferentes según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

Opinar. Del latín opinari. Formar o tener opinión. Expresar de palabra o por escrito. Discurrir sobre las razones, probabilidades o conjeturas referentes a la verdad o certeza de una cosa.

Opinión: Del latín opinio. Dictamen, juicio o parecer que se forma de una cosa cuestionable. Fama o concepto en que se tiene a una persona o cosa.

Opinante: Aquel que opina

Narrar. Contar, referir lo sucedido, o un hecho o una historia ficticios.

Narrador. Que narra.

Narrativa. Narración, acción y efecto de narrar. Habilidad o destreza en narrar o en contar cosas.

Comercialización. Acción y efecto de comercializar.

Comercializar. Dar a un producto industrial, agrícola, etc., condiciones y organización comercial para su venta. Esto es colocarlo en condiciones de ser demandado y consumido por el público o mercado.

Con lo anteriormente expuesto, aclaro y complemento mi voto respecto de la decisión que comparto.

Atentamente,

Jesús María Carrillo Ballesteros 

Septiembre 11 de 2000

ACLARACIÓN DE VOTO

La causal, cuya acreditación en el proceso dio lugar a la decisión mayoritaria de la Sala, está establecida en el artículo 180.1 de la Constitución Política en términos de: “Los congresistas no podrán: 1. Desempeñar cargo o empleo público o privado” tiene, como lo ha definido la corporación, dos posibles entendimientos, a saber: en primer lugar, desempeño de un trabajo en ejecución de un vínculo laboral con el sector público o privado, con todo lo que ello implica y, en segundo, desempeño de tarea, encargo u oficio. Esta última hipótesis, sin vínculo jurídico, corresponde a la salvaguarda de la finalidad de la prohibición orientada a asegurar la profesionalización del congresista y a evitar que utilice sus influencias en beneficio personal o de terceros, tal como lo ilustran las actas de la Asamblea Nacional Constituyente. En este orden, se considerará incurso en la violación, por ejemplo, quien siendo congresista, simultáneamente realice una tarea u oficio como agente independiente.

Teniendo en cuenta el carácter de juicio disciplinario con efectos políticos que la jurisprudencia ha reconocido a la acción de pérdida de investidura, es preciso no soslayar los principios propios del derecho sancionatorio, en cuanto exigen que la infracción imputada debe ser típica, antijurídica y culpable.

La presente aclaración de voto tiene por objeto puntualizar que, en criterio del suscrito magistrado, el senador demandado incurrió en la causal por la cual se le juzgó en la medida en que prestó un servicio personal en condiciones de subordinación a las programaciones, libretos, etc., de los directores o propietarios de los eventos en que participó y lo único que haría falta para que se configure el contrato de trabajo, merced a la institución de la prevalencia de la realidad sobre las formas, es el salario, al cual no renunció o por lo menos no aparece probado, si bien se afirma en documentos allegados al proceso que el señor Perea no recibía remuneración. Lo anterior, al margen de considerar que el ejercicio de su actividad profesional de narrador y comentarista deportivo, le reportaba el beneficio mediato o inmediato de acrecentar el capital político que le permitió acceder al Senado, según expresó en la audiencia pública.

Es claro además que, como lo sostiene la providencia, el senador enjuiciado resulta igualmente incurso en la conducta prohibida en cuanto con su actuar pretermitió la tutela finalística de la causal invocada. Esto es, realizó un oficio incompatible con su dignidad de congresista, en beneficio de intereses particulares, aun sin que mediara cargo o empleo público o privado.

El enunciado normativo de las causales y la naturaleza de la acción de pérdida de investidura de congresista exigen de la jurisprudencia el máximo rigor en la tipificación de las conductas sancionables. Por ello he creído útil ilustrar con esta breve precisión mi voto en favor de la decisión mayoritaria.

Con toda consideración

Reinaldo Chavarro Buriticá 

SALVAMENTO DE VOTO

A continuación dejo consignadas las reflexiones que expuse en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, las cuales, a mi juicio, debieron conducir a la adopción de una decisión distinta de la que se tomó en torno de la petición que formuló la ciudadana Ana Beatriz Moreno Morales para que se despojase de su investidura al senador Édgar Perea Arias.

Dicha petición —en mi sentir—, no debió prosperar.

1. Comienzo por destacar una imprecisión en la que incurren quienes han intervenido en este proceso, y que recoge la sentencia a partir de la página 27, numeral 8º.

Consiste en el planteamiento según el cual la causal de incompatibilidad prevista por el artículo 180-1 de la C.P. (“Los congresistas no podrán desempeñar cargo o empleo público o privado”, tiene excepciones que estarían consagradas en la Ley 5ª de 1992, artículo 283, una de las cuales, aplicable al caso, sería la del numeral 11, consistente en “participar en actividades ... deportivas”.

Tal tesis no corresponde a la regulación constitucional de las incompatibilidades de los congresistas; en efecto, las prohibiciones constitutivas de incompatibilidades tienen excepciones pero su regulación no es uniforme. En efecto, tales excepciones son, en algunos casos, de orden constitucional, v. vg.:

— La adquisición de bienes o servicios que se ofrezcan a los ciudadanos en igualdad de condiciones (art. 180, num. 4º), evento en el cual la celebración de contratos o la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste, no constituye conducta incompatible con la función de congresista.

— El ejercicio de la cátedra universitaria (art. 180, par. 1º), para los casos de los numerales 1º y 4º del mismo artículo.

En otros casos, la Constitución autorizó al legislador para introducir excepciones, p. ejemplo en el artículo 180 Nº 2. Según lo entendió la Corte Constitucional, “... cuando la Constitución quiso autorizar a la ley para estatuir excepciones a sus reglas en esta materia, así lo plasmó de manera expresa, por lo cual debe entenderse que aquellas incompatibilidades a cuyo respecto tal posibilidad no fue consagrada configuran prohibiciones de orden absoluto, que no admiten excepciones distintas de las constitucionales” (sent. C-497/94)

O sea que, clasificadas, desde este punto de vista, las incompatibilidades de los congresistas, se tiene:

Que hay algunas constitutivas de prohibición absoluta y que no admiten, por lo tanto, excepción de naturaleza distinta de las constitucionales.

Otras admiten excepciones de carácter legal, siempre que con ellas no se desvirtúe ni anule la regla constitucional o, no hagan inocua la exigencia constitucional, ni vulneren otros preceptos de la Carta.

Razones de ese orden fundaron la inconstitucionalidad de la excepción prevista en el Nº 7 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992 que se constituye, por consiguiente, en un buen ejemplo de conducta incompatible.

En conclusión, en el caso de la causal primera de incompatibilidad de los congresistas señalada en el artículo 180 de la C.P., no existe posibilidad alguna de que la ley establezca excepciones, porque la Constitución no la previó; de modo que la única excepción posible es la que se lee en el parágrafo 1º de la norma en cita, a cuyos términos: “Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria”.

2. La advertencia anterior es importante; normalmente, cuando la propia norma prohibitiva establece excepciones a su operancia, el intérprete, si bien está sujeto a la regla de hermenéutica según la cual las normas de incompatibilidades requieren de interpretación estricta, podrá iniciar su trabajo a partir de las excepciones para concluir que, si la conducta juzgada no se encuentra encasillada en ninguno de los fenómenos exceptivos, significa que lo está dentro de la prohibición normativa.

En cambio, si —como en este caso— no existen excepciones, o mejor, solamente existe la genérica a que antes se hizo alusión, el intérprete tendrá que señalar los alcances de la prohibición que, en principio, la norma presenta como absoluta.

3. En esa tarea, la sentencia de la cual, respetuosamente, discrepo, creo que se apartó del principio hermenéutico enunciado y, al contrario, realizó una interpretación amplísima de la prohibición constitucional.

En efecto, buscando la configuración de la causal primera del artículo 180 constitucional y en orden a desentrañar el sentido de lo que debe entenderse por “empleo privado”, lo identificó con el de “oficio”, en estos términos:

“Lo anterior determina, entonces, que la Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza; no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del congresista, o de manera que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede se remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el Constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su independencia, la cual se desvanece si el congresista entra a participar de un engranaje comercial, como cuando presta sus servicios a empresas de esta naturaleza” (fl. 21Sentencia) —Subrayo—.

Del párrafo transcrito, que constituye base fundamental de la decisión de la Sala, se deducen varios aspectos controvertibles:

a) La definición de “empleo privado” como “oficio”, entendido este último, según se desprende del contexto de la providencia, en la acepción de “ocupación habitual”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sus anteriores pronunciamientos sobre el tema, nunca había hecho una asimilación de esa naturaleza; en efecto, en la sentencia de 22 de marzo de 1994, expediente AC-1351, algunos de cuyos apartes cita en su apoyo el presente fallo, si bien retiene varios de los significados del vocablo “empleo” y “empleo privado” y, entre ellos, el de “oficio”, finalmente concluyó que

“Del texto de la Carta parece derivarse la interpretación de que ningún congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual laboral con empleadores privados o públicos; ni una relación de derecho público distinta con un organismo oficial.

Sin embargo, podría tener una dignidad, tarea o encargo con entes del sector privado, en tanto no se vea afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad enfrente del pueblo que lo eligió, por manera que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su calidad de vocero popular".

Lo cual indica claramente que el sentido de “empleo privado” que la jurisprudencia desentrañó para efectos de la configuración de la causal de incompatibilidad de que se trata, fue doble: "una relación contractual laboral con empleadores privados”, o “una dignidad tarea o encargo con entes del sector privado...” siempre que afecte su tarea como congresista” o permita que dicho servidor público termine defendiendo o representando, o al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su investidura, criterio que está bien lejos de la tesis que sirve de sustento a la Sala.

De este primer presupuesto se deduce que el congresista no podrá ejercer un oficio (a fortiori tampoco una profesión), “durante el período constitucional respectivo”, según lo ordena la primera parte del artículo 181 de la C.P.; pero además —y esto es lo grave—, en caso de renuncia, esta prohibición se extenderá durante el año siguiente a la aceptación si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuese superior.

La sola expresión de esta conclusión muestra que no pudo ser ese el querer del Constituyente, ni la voluntad de la Constitución.

b) El congresista no podrá ejercer su oficio durante el período constitucional para el cual fue elegido, o durante el año posterior a su renuncia en el evento descrito antes, ni en forma remunerada, ni en forma gratuita.

c) No podrá hacerlo ni de manera independiente, ni subordinada.

d) La prohibición se extiende tanto a la jornada de trabajo como al tiempo libre.

e) La prueba de un excelente ejercicio de la labor parlamentaria no exonera de responsabilidad al congresista.

f) La finalidad de la causal de incompatibilidad es doble: la exclusividad en el ejercicio parlamentario y precaver la posibilidad de un tráfico de influencias.

Como lo proyecta fácilmente la descripción anterior, en estas condiciones, le resulta casi imposible al parlamentario no incurrir en esta causal de incompatibilidad, lo cual no puede ser el propósito de la norma.

Respetuosamente

Alier E. Hernández Enríquez

Septiembre 29 de 2000

SALVAMENTO DE VOTO

En forma respetuosa me separo de la decisión de mayoría, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. El numeral 1º del artículo 180 de la Constitución tipifica una conducta para imponer una sanción bastante drástica: la pérdida de la investidura del congresista que desempeñe un “cargo o empleo público o privado”. Dicha norma de carácter sancionatorio debe interpretarse en forma restringida, ya que todo hecho sancionable tiene que estar descrito en forma inequívoca, en la norma que lo tipifica, según lo establece el artículo 3º del Código Penal.

2. Conforme a lo anterior es necesario establecer, previo a imponer la sanción, lo que debe entenderse por “desempeñar un cargo o empleo público o privado”. En efecto, para el desempeño de un cargo o empleo es requisito sine qua non que exista una relación jurídica legal, reglamentaria o de naturaleza contractual entre el congresista y una persona pública o privada por lo que ante la ausencia de dicha relación no es posible predicar la existencia de un cargo o empleo, presupuesto necesario para imponer la sanción; advirtiendo además que la citada relación jurídica puede o no implicar logros de carácter económico.

3. La decisión de mayoría parte de la premisa que basta la existencia de una actividad del congresista para poder predicar la existencia de cargo o empleo. A mi juicio, este razonamiento resulta sofístico, pues si bien todo cargo o empleo apareja una actividad, no toda actividad corresponde al ejercicio de un cargo o un empleo, toda vez que las personas realizan muchas actividades sin que ellas sean la consecuencia del desarrollo de un "cargo o empleo" noción a la que la decisión de la cual me aparto, le atribuye una generalidad totalmente incompatible con la necesidad de precisión y concreción que deben enmarcar la materia sancionatoria.

4. Considero que cualquiera sea la noción de “cargo o empleo” que se acepte, lo que sí resulta obligatorio es su demostración plena en el proceso, en el momento de la imposición de la sanción, y en el presente caso la prueba referida brilla por su ausencia, pues en el mejor de los casos podría aceptarse como probada la existencia de una actividad por parte del congresista, pero en ningún caso que ella sea la resultante del desarrollo de un cargo o empleo. Por lo demás, la decisión de mayoría advierte que no es necesaria la prueba de vinculación alguna (pág. 21) aspecto que por sí solo demuestra la ausencia de prueba del cargo o del empleo.

5. Por último, encuentro que no sólo no está probada la existencia del empleo o cargo, sino que al expediente se arrimaron numerosas certificaciones que acreditan la inexistencia de relaciones jurídicas de índole reglamentaria o contractual entre el senador y las personas respecto de las cuales desarrolló las "actividades" que dieron origen a la demanda de pérdida de investidura.

Con todo respeto,

Daniel Manrique Guzmán 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto y consideración acostumbrados por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito señalar las razones que me llevaron a separarme de lo resuelto en este asunto, que son básicamente las expuestas en la ponencia inicial que fue negada, así:

La Constitución Política de 1991, como expresión de los factores reales de poder que es, entraña una severa denuncia contra los institutos y costumbres depredadores de la vida en sociedad; y constituye un imperativo categórico que predetermina arquetipos institucionales, fines y formas de hacer, al abrigo de un marco jurídico, democrático y participativo que a todos nos concierne.

Señala, entonces, un contexto, en el que jurídica y tácticamente se deben acantonar las atribuciones, deberes, prerrogativas, derechos y responsabilidades de los servidores públicos, dentro de los cuales ocupan lugar destacado los congresistas.

En este sentido, y atendiendo tanto al clamor general como a los altos deberes que les incumbe, la Carta estableció un riguroso estatuto para los congresistas que en mucho le hace eco a las copiosas críticas que inveteradamente los han encuadrado; como que:

“No parece necesario demostrar el inmenso desprestigio del Congreso, fenómeno que ha venido aumentando en los últimos tiempos. Elementos como los llamados auxilios parlamentarios, los viajes de congresistas al exterior, el “ausentismo” el desgano mostrado a veces en el estudio y debate de los asuntos a su cargo, la falta de un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades, han contribuido a corroer de manera grave la imagen de las cámaras legislativas ante el ciudadano común. Adicionalmente, la frecuente, por no decir permanente, interferencia de intereses particulares o de grupo en la decisión de temas trascendentales para la República. El Congreso aparece hoy como un órgano ineficiente, desorganizado, vacilante, incompetente, burocratizado, cuyos miembros sólo tienen preocupaciones electorales, incapaz de enfrentar con eficacia los grandes problemas y las inaplazables soluciones de un país que desespera”(1).

(1) Antecedentes del nuevo estatuto del congresista en la constituyente, citados por Diego Younes Moreno en su obra Derecho Constitucional Colombiano, Legis, Bogotá, 1998, pág. 290.

El estatuto del congresista aparece en el capítulo 6º del título Vl de la Carta, y establece en su artículo 180 lo atinente a las incompatibilidades, con el siguiente tenor:

“ART. 180.—Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado”.

Los vocablos cargo o empleo ya han sido materia de estudio por parte de esta corporación, así:

“Empleo, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, es “destino, ocupación, oficio” (2ª, acepción); “jerarquía o categoría personal” (3ª acepción); y “cargo” es “dignidad, empleo, oficio” (10ª acepción).

A su turno, la definición jurídica de “empleo” es la de ocupación, actividad; trabajo, oficio; puesto o destino”; y la de “empleo privado”, la de “realización de un trabajo permanente bajo dependencia de un particular”./ Por antonomasia, dentro de ese nexo laboral, desempeño de tarea administrativa o de dirección delegada por un empresario./ Puesto burocrático en despacho, oficina, establecimiento industrial o mercantil, de carácter lucrativo o sin objetivos económicos; pero en esfera que no sea la administración pública en ninguna de sus categorías, de la nacional a la municipal”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Guillermo Cabanellas; tomo III; E-I Editorial Heliasta; Buenos Aires; 1979; revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo).

Así mismo, “cargo” es, jurídicamente, "responsabilidad que se atribuye a alguien”./ Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos”. (Guillermo Cabanellas; obra citada, tomo ll; C-D)”(2).

(2) C. de E., sentencia del 22 de marzo de 1994, ya citada.

Con arreglo a las anteriores definiciones esta corporación dijo en la misma providencia:

"Esto significa, entonces, que ambas denominaciones, cargo y empleo, tienen por lo menos dos connotaciones que son relevantes enfrente de la disposición constitucional en estudio; la primera, la de vínculo laboral; y la segunda; la de dignidad, tarea o encargo.

En tratándose de la primera, estaremos en presencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, o de derecho público; y en lo que hace con la segunda, ante una persona que no tiene una relación laboral, pero que por la importancia o trascendencia de la dignidad o encargo que se le ha confiado podría verse abocada a tomar partido en una u otra dirección; y por ende, a comprometer los intereses de ese ente u organismo, y eventualmente, los suyos propios”.

Seguidamente, y en contraste con toda rigidez hermenéutica concluyó así esta corporación:

“Del texto de la Carta parece derivarse la interpretación de que ningún congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual laboral con empleadores privados o públicos; ni una relación de derecho público distinta. con un organismo oficial.

Sin embargo, podría tener una dignidad, tarea o encargo con entes del sector privada, en tanto no se vea afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad enfrente del pueblo que lo eligió, por manera que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de su calidad de vocero popular”.

Es decir, existen dimensiones razonables y permisibles que atemperan la incompatibilidad constitucional a la coexistencia del efectivo hacer legislativo con una dignidad, tarea o encargo en otros sectores, que lejos de cualquier conato de extravío o perjuicio, milite dentro de la inviolable esfera de la autonomía personal que asiste al congresista.

A partir de su rango constitucional el estatuto del congresista fue desarrollado por la Ley 5ª de 1992, señalando en torno a las excepciones sobre incompatibilidades:

“ART. 283.—Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:

“11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas”.

Conforme al uso común; y el Diccionario de la Lengua Española así lo reconoce, la palabra “participar” significa: “Tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella”.

Es decir, se participa en la medida en que hay integración individual o colectiva en un universo dado; siendo por tanto prolijo y variado el número de hipótesis participativas, tales como las engendradas por el promotor, el protagonista, el acompañante, el anunciador, el auxiliar; y por supuesto, las comandadas por el mentor de todos éstos.

Desde luego que la participación, como categoría política admite varios niveles cualitativos, que a su turno se ligan como peldaños de una escala ascendente que en su nivel superior exhibe a quienes inciden con sus pensamientos y/o acciones en las decisiones de gobierno. Pues de suyo, en términos políticos la participación trasciende ampliamente las fronteras de lo meramente mecánico o instrumental; participar es incidir en las decisiones.

Claro es entonces que la voz “participar” a que se refiere el artículo 283-11 de la Ley 5ª de 1992 comprende eventos que no se encuadran ni por asomo dentro de lo político; antes bien, según se observa a la luz de una atenta lectura, la excepción allí vertida alude con un sentido amplio a las conductas relacionadas con las actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.

Debe advertirse, igualmente, que el congresista podrá participar en las mencionadas actividades siempre que ello no implique obstáculo al ejercicio habitual de sus funciones o compromiso indebido frente a las responsabilidades que le son propias. Vale decir, las citadas actividades sólo pueden coexistir con la investidura de congresista a condición de que el senador o representante desempeñe su cargo con diligencia, pulcritud, eficiencia y respeto hacia la voluntad popular que lo eligió.

Bajo esa comprensión, al relacionar las actividades dispensadas la norma no establece limitación o restricción alguna; se trata de la estipulación de varias opciones participativas que bajo el sello de una dignidad, tarea o encargo el congresista puede asumir en forma simultánea con el eficiente ejercicio de sus funciones, y sin desmedro de los altos intereses públicos que reclaman su atención.

De lo anterior se sigue, naturalmente, que la actividad deportiva no podría predicarse con exclusividad de los congresistas afectos a la práctica de alguna disciplina deportiva: atletismo, fútbol, boxeo, natación, béisbol, etc., toda vez que las formas de participación en la actividad deportiva ostentan una cobertura que trasciende con creces los escenarios que desde la antigua Grecia han acunado singulares motivos lúdicos, tan caros a la globalización de las culturas y a la convivencia misma de los pueblos.

Sirvan pues las anteriores disquisiciones para abordar el examen de las pruebas allegadas al plenario, teniéndose al respecto lo siguiente:

De acuerdo con la certificación expedida por el secretario general del Senado de la República, se lee:

”Que revisadas las actas de las sesiones ordinarias, extraordinarias y de Congreso pleno, publicadas en las Gacetas del Congreso se pudo constatar que el doctor Édgar José Perea Arias, poseedor de la cédula de ciudadanía 3.787.464, fue elegido senador de la República por circunscripción nacional para el período constitucional 1998-2002.

“Que el doctor Perea Arias, se posesionó como senador de la República en la sesión inaugural de Congreso pleno correspondiente al día veinte de julio de mil novecientos noventa y ocho (20-VII-1998), publicada en la Gaceta del Congreso año Vll Nº 172 del 7 de septiembre de 1998, y ha asistido de manera ininterrumpida destacándose su participación activa en las votaciones de los proyectos de ley y de actos legislativos, así como en los debates, ejerciendo con propiedad el control político a los funcionarios del Estado” (fl. 65).

Como complemento de esta certificación obra un cuadro de asistencia, de acuerdo con el cual, de 109 sesiones correspondientes a dos períodos legislativos el senador Édgar Perea asistió a 103; con la salvedad de que las 6 ausencias cuentan con excusa debidamente reconocida (fls. 73-75).

En consonancia con los anteriores documentos aparece en el expediente un oficio del asesor VIII, vicepresidente Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la República, quien por instrucciones del vicepresidente de la misma comisión acreditó que el senador Édgar Perea asiste tanto a sesiones plenarias como de Comisión Séptima; donde interviene, hace ponencias, sustenta proyectos, asiste a foros y ejerce cabalmente su cargo. En relación con la cuantificación de la asistencia, en el mismo oficio se especifica que de 52 sesiones de la Comisión Séptima el senador faltó a 3, pero con la correspondiente excusa (fls. 36-38, cdno. 2).

Conclusión inequívoca de lo anterior es la de que el senador acusado ha venido cumpliendo con puntualidad y eficiencia las funciones propias de su cargo.

En lo concerniente a la participación de Édgar Perea como locutor deportivo discurren en el proceso los escritos enviados por las siguientes empresas de radio y televisión: Radio Mar Caribe; Producciones Telecolombia Ltda.; NTC Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A.; Radio Televisión Interamericana S.A. RTI S.A.; Instituto de Radio y Televisión - Inravisión; SKY Colombia S.A.; Deloitte & Touche, y Canal Caracol.

Tales documentos dan clara noticia sobre las relaciones que han mediado entre el senador demandado y las respectivas empresas de radio y televisión; poniéndose de presente su ejercicio narrativo en calidad de invitado especial, la prestación gratuita de sus servicios, la inexistencia de cualquier vínculo laboral o comercial entre Édgar Perea y las mentadas empresas; y en general, la ausencia de todo tipo de erogación que pudiera beneficiarlo directa o indirectamente.

Es decir, que el senador Édgar Perea Arias participó en el área deportiva, cabalmente autorizada por el artículo 283-11 de la Ley 5ª de 1992. Participación que no coincidió con las sesiones del Congreso por cuanto transcurrió durante los sábados, domingos y festivos, tal como lo puso de presente la procuradora delegada en la audiencia pública.

Igualmente, se estableció que Édgar Perea Arias no ha ejercido funciones administrativas ni ha sido representante legal de las empresas mencionadas, subrayándose por contraste su acuciosa dedicación y empeño en las labores senatoriales. Con el agregado de que en autos no aparece la prueba que pudiera dar razón acerca de algún aprovechamiento indebido del senador para sí o para terceros, o del sometimiento de su voluntad a determinados designios privados.

Es evidente que Édgar Perea Arias accedió a la condición de senador de la República a instancias de su reconocida imagen deportiva, sin que por otra parte aparezca demostrado algún valimiento burocrático en su favor que pudiera dar al traste con el respeto debido a las autoridades públicas, al tesoro público, a la independencia mental frente a la esfera privada y a la comunidad misma. No cabe duda de que el talante narrativo que el senador ha mostrado en esas actividades le ha reportado satisfacciones personales y profesionales compatibles con su dignidad constitucional y legal, donde su actividad deportiva se subsume dentro de las excepciones contempladas en el artículo 283-11 de la Ley 5ª de 1992. Tal es la inteligencia que reclama el carácter restrictivo de las incompatibilidades y el sentido genérico de la excepción que a manera de dispensa reivindica la actividad deportiva en cabeza de los congresistas.

Es oportuno destacar la señalada importancia de las relaciones evidentes que campean entre la actividad deportiva y el amplio espectro cultural del cual ella hace parte integral. En efecto, dentro de la fenomenología de acciones y reacciones sociales son muchos los casos en los que los canales de comunicación sirven de eslabón entre el hacer deportivo y la incesante construcción de lo cultural; esto es: llevándole a los sentidos el acontecer de los torneos; estimulando el solaz que el deporte provoca en el imaginario colectivo, aunque también capoteando su contrario: la angustia; contribuyendo a la demostración de que la vida humana no tiene sentido en el desarraigo, el miedo, la guerra, el aislamiento individual y la ausencia de sueños; y también, en ocasiones asistiendo a una tácita interlocución que convida a unos y otros a reflexionar sobre el valor esencial que entrañan quienes llevan la difícil y noble tarea de representar a la patria en las lides deportivas.

En síntesis, pienso que a la par que se indaga en forma más profunda sobre la naturaleza de este proceso, es indispensable reflexionar y encontrar la justa medida de aspectos como el del límite entre la función de los congresistas y el ejercicio de sus derechos fundamentales, tema que en países como Italia (caso Berlusconi), España (caso Gil y Gil) y Argentina, ha merecido interesantes desarrollos; así mismo, lo concerniente a los derechos de los electores en cuanto a la continuidad de sus representantes en el Congreso, cuando éstos no han transgredido de manera manifiesta y ostensible los presupuestos éticos y legales que regulan su tarea.

Por todo ello, considero que no debía prosperar la solicitud de pérdida de investidura formulada contra el senador de la República Édgar José Perea Arias.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

Octubre 6 de 2000

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto me permito brevemente exponer las razones por las cuales no compartí la decisión aprobada mayoritariamente para despojar de su investidura de Senador de la República, al señor Édgar Perea Arias.

Como se planteara por algunos de quienes salvamos el voto, punto primordial para definir la controversia presentada era el determinar suficientemente los conceptos de cargo público o privado, en razón a que se necesitaba establecer si el senador Perea Arias había desempeñado, al actuar como locutor o presentador, alguno de tales cargos.

Si bien lo del empleo o cargo público fácilmente podía desecharse por cuanto ninguna relación se configuraba en tal sentido, no sucedía lo mismo con respecto al ejercicio de un cargo privado, donde, precisamente, se ubicó su labor profesional para deducir entonces que presentar en televisión o transmitir eventos deportivos implicaban necesariamente el desempeño de un cargo privado, tipificándose en esa forma la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 180 constitucional.

Considero, sin embargo, que ante la ausencia de una definición cierta y concreta de lo que debe entenderse como cargo privado, no resultaba jurídicamente acertado darle el alcance que a tales vocablos se les dio en la sentencia.

En mi criterio, tratándose de un proceso de naturaleza sancionatorio que puede culminar con la sanción o condena más grave e irredimible que en la materia existe dentro de nuestra legislación, bien hubiera podido acudirse a un criterio más amplio de interpretación, teniendo en cuenta la imprecisión y generalidad de las normas constitucional y legal que contemplan la conducta sancionada, aplicando, además, el principio, conforme al cual, en caso de duda, por efecto de sancionar, la misma deberá deducirse en favor del acusado, circunstancias éstas no tomadas en cuenta por la Sala.

A mi manera de ver, no existe claridad acerca del significado que debe dársele a la expresión “cargo” y de esa imprecisión devienen las dudas y conceptos distintos que durante la discusión del proyecto se encontraron. Me parece que se asimiló el oficio de locutor, con el cargo, siendo estos dos conceptos, muy relacionados, pero con significado y contenido jurídicos diferentes.

En verdad, estimo que frente a los textos vigentes constitucional y legal, no es posible, actualmente, en casos como el examinado, precisar cuáles son las actividades que chocan con la investidura del congresista, para así poder con certeza, calificar su comportamiento con una decisión de tanta trascendencia social, política y personal como es la pérdida de investidura.

Atentamente,

Germán Rodríguez Villamizar 

____________________________________