Sentencia AC-12300 de mayo 15 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

INHABILIDADES DE CONGRESISTAS LLAMADOS A CUBRIR VACANTES

PARA SU OCURRENCIA SE TIENE EN CUENTA LA FECHA DE LAS ELECCIONES

EXTRACTOS: «La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo (sents. de abr. 25/94. Exp. AC-1491 y de oct. 16/96. Exp. AC-3866, entre otras) que para los congresistas llamados a ocupar la curul por la vacancia del titular, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que hace la mesa directiva para cubrir la vacante, y, en tal virtud, para éstos, las causales de inhabilidad se aplican a partir de la fecha de posesión, como lo prescribe el inciso 2º del artículo 181 de la Constitución Política. Así se pronunció esta corporación en la precitada sentencia del 16 de octubre de 1996:

“Para el caso concreto de los congresistas que acceden por este medio, es decir, no por haber sido elegidos sino por haber hecho parte en orden sucesivo y descendente de la misma lista electoral de quien deja la vacante, la Constitución estableció de manera perentoria que “quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión” (art. 181, inc. 2º), lo cual, como ya lo ha dicho esta misma Sala “es apenas obvio, porque en este evento, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacante” (sent. de abr. 25/94, exp. AC-1491, actora Merys Pastrana Negrete).

3. En consecuencia, encontrándose probado que el ciudadano Silvio Mariano Hoyos Chamorro fue investido y posesionado como senador, no por haber sido elegido sino por haber sido llamado a cubrir la vacante dejada por el ex senador Francisco José Jattín Safar, en cuanto hacía parte, en el segundo renglón de la lista electoral de la cual fue elegido en su momento el ex senador Jattín, en materia de inhabilidades e incompatibilidades está regido por el citado inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política, lo cual se traduce en que las causales de inhabilidad e incompatibilidad se le aplican a partir del 16 de agosto de 1996, fecha de su posesión.

4. Debe observarse también que si bien el artículo 179 de la Carta Política advierte que “no podrán ser congresistas” quienes se encuentren en alguna de las situaciones previstas en la misma norma, la causal contenida en el numeral 2º, aducida como fundamento de la demanda, se refiere a “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (subrayado de la Sala), lo cual descarta la aplicación de esta causal a quienes no hubieren sido elegidos sino llamados a ocupar una vacante posteriormente”(2).

(2) Sentencia del 16 de octubre de 1996, M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez. Exp. AC-3866.

Esta Sala, al negar la ponencia que inicialmente se presentó para dirimir el presente asunto, recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la manera como se deben aplicar las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política, respecto del inciso 2º del artículo 181 de la misma, a los congresistas llamados a ejercer el cargo, para suplir las vacancias de los congresistas elegidos, lo que impone ineludiblemente fijar el alcance de las anteriores disposiciones, frente a la sanción de pérdida de investidura. Para ello, seguirá este derrotero.

5.2.1. Régimen de inhabilidades de los congresistas.

Uno de los propósitos del constituyente de 1991 fue recuperar el prestigio del Congreso; por ello, con el fin de dignificar la posición de congresista y enaltecer sus responsabilidades, consagró, de manera celosa, las conductas que le están vedadas en su actividad y señaló un severo régimen disciplinario en caso de que incurriera en las conductas enlistadas como prohibidas. De ahí que la violación de los deberes, funciones y responsabilidades inherentes al cargo de congresista, es sancionada de manera drástica con la pérdida de la investidura.

Fue unánime el criterio en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente en señalar que el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses quedaría incompleto y sería inane si no se estableciera la pérdida de investidura como condigna sanción.

Respecto del régimen de inhabilidades dijo la Asamblea Nacional Constituyente en el informe —ponencia para primer debate en la plenaria de la asamblea del 16 de abril de 1991, lo siguiente:

“Inhabilidades. 1.1. Objeto: evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso.

1.2. Planteamiento general: Ninguna persona con autoridad pública o que maneje dineros del Estado puede ser elegido al Congreso (en general a ninguna corporación de elección popular) sino pasado un tiempo que prudentemente se considere el mínimo necesario para eliminar la posibilidad de utilización de esos factores de poder...

1.3. Presupuestos básicos.

1.3.1. Funcionarios del nivel superior de la administración no solamente tienen la capacidad de utilizar esos mecanismos de poder mientras ejercen el cargo sino de montar maquinarias que subsistan por un largo tiempo después de su retiro. Es necesario, por tanto, contemplar dicho factor (...).

1.3.3. En general, la ocupación de un cargo o empleo en el sector público debe ser incompatible con el ejercicio de cualquier actividad electoral. El régimen de inhabilidades debe contemplar el hecho de que la elección no es asunto del solo día electoral sino que apareja por fuerza actividades previas.

...Conviene, además, establecer un tiempo antecedente durante el cual opera la inhabilidad para evitar que ocurran sustituciones de última hora con las que se pretenda burlar la inhabilidad, y que la misma candidatura a una corporación sirva para obtener ventajas adicionales en la gestión frente al gobierno”(3).

(3) Gaceta Constitucional Nº 51 del 16 de abril de 1991.

Específicamente sobre las inhabilidades electorales, se pronunció la asamblea en la sesión plenaria del 22 de mayo de 1991, así:

“Inhabilidades para la elección: es indispensable evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales. Para ello, debe contemplarse que quienes tienen posibilidad de disponer de recursos oficiales o nombrar empleados o tienen acceso a otros factores con los que podrían manipular a los electorales, estén impedidos para presentarse como candidatos o cargos de elección popular. El régimen de inhabilidades debe además impedir que personas indignas lleguen a tales cargos y que se utilice la fuerza electoral de uno para arrastrar a sus parientes más cercanos y crear dinastías electorales...”(4). (Destaca la Sala).

(4) Gaceta Constitucional Nº 79 del 22 de mayo de 1991.

Después de extensos debates que se suscitaron en el serio de la Asamblea Constituyente respecto del tema de las inhabilidades de los congresistas, como dan cuenta las actas de la Gaceta Constitucional, se llegó finalmente al texto del artículo 179 de la Constitución Política que prescribe, respecto de las causales 2 y 3, lo siguiente:

“No podrán ser congresistas:

1. ...

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección”.

De otra parte, la Ley 5ª de 1992, “por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, define en el artículo 279 el concepto de inhabilidad, en los siguientes términos:

“ART. 279.—Concepto de inhabilidad. Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo”.

5.2.1.1. Aplicabilidad del régimen de inhabilidades para los congresistas que acceden al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia del congresista elegido.

Prescriben los incisos 2º del artículo 181 y 1º del artículo 261 de la Carta Política, en su orden lo siguiente:

“ART. 181.—(...).

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

“ART. 261.—Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

Es de resaltar que la Constitución Política de 1991 suprimió el sistema de suplencias que regía en la Constitución de 1886, artículo 93, en el cual “los suplentes” eran “elegidos” en número igual a los principales y los reemplazaban en sus faltas por orden numérico de ubicación en la lista electoral; en su lugar, previó en el primigenio artículo 261 sólo la vacancia absoluta, la cual sería ocupada por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente. Luego, mediante Acto Legislativo 3 de 1993 fueron modificados los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, con el objeto de incluir lo relativo a las faltas temporales, para lo cual reguló la totalidad del sistema de reemplazos.

Ahora bien, la interpretación aislada del citado inciso segundo del artículo 181 de la Constitución, en el sentido de entender, para todos los efectos, que las inhabilidades de los “llamados a ocupar el cargo por vacancia del congresista elegido” (que son todos los que conforman la lista) sólo comienzan a partir de la posesión, que otrora sostenía la corporación lleva a que las causales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política se tornen inoperantes respecto de éstos, pues quien esté incurso en la inhabilidad para ser elegido puede situarse dentro de la lista en un orden que posteriormente le dé vocación de ser “llamado” y así, haciendo fraude a la norma constitucional, utilizar torcidamente su condición de poder, para cautivar votos en favor de su lista y luego, una vez transcurran los seis o doce meses que señalan los citados numerales 2º y 3º del artículo 179, se posesione como congresista, por virtud del llamado de la mesa directiva, hecho este que debe rechazarse, como quiera que esa no fue la intención de los constituyentes al establecer el régimen celoso de inhabilidades para los congresistas.

En efecto, de los debates que se suscitaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, claramente se observa cómo el propósito de los constituyentes, tratándose de las inhabilidades para la elección, no fue otro que evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir, con ello, la manipulación del electorado.

Es significativo que la Asamblea Nacional Constituyente en tales debates, al tratar el tema de las inhabilidades para la elección, no hizo distinción alguna entre los congresistas elegidos y los “llamados”, ni entre la fecha de la elección y la posesión; por el contrario, señaló claramente que las disposiciones sobre la materia debían contemplar que quienes tuvieran acceso a factores con los cuales podían manipular a los electores, estaban impedidos para presentarse como "candidatos" a cargos de elección popular.

No puede, además, desatenderse el hecho de que son las elecciones y no el llamado que hace la mesa directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. La elecciones, como es sabido, se hacen por la lista, no por un determinado nombre; por esa razón, el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron electos de acuerdo al sistema del cuociente electoral, determina también la vocación de "los llamados" a suplirlos en sus faltas absolutas o temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente que les corresponda en la misma lista electoral.

Las elecciones, entonces, no pueden desligarse para juzgar el caso de las inhabilidades consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política, de los “llamados” a ocupar las vacancias, pues son los votos de tal elección los que sirven de sustento al llamamiento que hace la mesa directiva de la corporación al que sigue en orden sucesivo y descendente de la misma lista; es decir, son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser congresista. De otra manera no podría entenderse la representación política que encarna el “llamado”, una vez adquiere la calidad de congresista.

En esa medida, entender, respecto de las precitadas causales del artículo 179 de la Carta Política, que éstas rigen desde la posesión de los “llamados” y no de la elección, resulta equivocado, frente a las circunstancias antecedentes que tiene esta figura, pues no hay que olvidar que el fin que animó a los constituyentes de 1991 fue, precisamente, evitar que el candidato a congresista (que lo son todos los que conforman la lista) se prevaliera de su especial condición de autoridad y mando para influir torcidamente en el electorado, restándole al sufragio la libertad que le es ínsita y rompiéndola igualdad de los aspirantes.

Prohijar la distinción respecto de la fecha en que deben contarse las inhabilidades consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política, llevaría al absurdo de aceptar que en esta materia están permitidas para los “llamados a ocupar vacancias” las prácticas clientelistas y el manejo torcido del electorado, mientras que tales conductas le están vedadas a los congresistas elegidos. Pero además, hacer una distinción basada en el monto como se adquiere la investidura de congresista, para limitar la sujeción al régimen de inhabilidades de los “llamados”, liberándolos de algunas de las cargas celosas que tienen los elegidos, implica no solamente un trato injustificadamente desigual, sino que, como se dijo anteriormente, hace que la norma se torne inoperante respecto de los llamados y se desvirtúe la finalidad de la prohibición, la cual sólo apunta a la transparencia del proceso electoral. Además, permite subsanar, por el transcurso del tiempo la inhabilidad que se da por 12 ó 6 meses anteriores a la elección, cuando tal inhabilidad, si ella se configura, no es subsanable, por ningún motivo.

Es importante señalar además que las inhabilidades no se predican sólo de los “elegidos” sino también de los que tengan vocación para ser “llamados a cubrir la vacante”; por eso el mandato del artículo 179 de la Carta Política que prescribe “no podrán ser congresistas”, que lo son tanto los elegidos como los llamados, que se encuentren incursos en alguna de las situaciones consagradas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir, perderán la investidura.

Es de anotar que la norma no dice “no podrán ser elegidos”. Esta frase, si bien apareció en los proyectos iniciales, fue sustituida por la que finalmente quedó en el artículo 179; es decir, por la de “no podrán ser congresistas”.

Cuando el artículo 181 en su inciso 2º señala que “quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión", está precisando que las personas no elegidas que sean llamadas a ocupar la vacante dejada por un congresista, están igualmente sometidas a las inhabilidades consagradas en la Constitución. Y resulta palmaria que la norma haga referencia a la posesión, pues si no existe ésta en el caso de los “llamados” no se adquiere la dignidad de congresista, ya que la posesión es un requisito previo para el desempeño de funciones; por ello, si ésta no se da no es posible estar incurso en las inhabilidades e incompatibilidades prescritas constitucionalmente. Es entonces el momento en que se adquiere la dignidad de congresista en el caso de los “llamados”, que tiene significación el régimen de incompatibilidades, pues sólo a partir de tal momento, podrá el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, no obstante que su ocurrencia tenga lugar en las elecciones que originaron, para el caso de los “llamados a cubrir la vacante”, su vocación de congresista.

Bajo estas perspectivas se examinará el presente caso, entendiendo las previsiones constitucionales contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 e inciso segundo del artículo 181, de manera sistemática y razonable, pues no hay que perder de vista que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que plasmaron los constituyentes de 1991, se orientó, respecto de las causales objeto de estudio, a la transparencia de la actividad electoral, fines que resultarían fallidos si se interpretan de manera diferente las prohibiciones consagradas en los citados numerales 2º y 3º del artículo 179 frente a “los llamados”.

Se entenderá, por ello, de las normas constitucionales citadas en esta providencia, lo siguiente:

a) Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política gobierna tanto a los congresistas elegidos como a los llamados.

b) Que las inhabilidades consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política son aplicables, en los términos que en tal precepto se consagran, también a los llamados a ocupar la vacancia del congresista elegido, los cuales son todos los que conforman la lista.

c) Que la posesión del “llamado a suplir la vacante del congresista elegido” marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas enlistadas como no permitidas, pese a que su ocurrencia tenga lugar con anterioridad al acto de posesión, como es el caso de los supuestos que contemplan los citados numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Constitución Política.

d) Que la causal del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los congresistas llamados a ocupar las vacancias de los congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos, para que ésta se configure:

— Posesión del congresista llamado a suplir la vacancia.

— Que el congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, hubiera ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los representantes a la Cámara, entendiendo para los senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los doce meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser “llamado”.

e) Que la causal de numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de los congresistas llamados a ocupar las vacancias de los congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos:

— Posesión del congresista llamado a suplir la vacancia.

— Que el congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de la misma circunscripción electoral en el caso de los representantes a la Cámara, entendiendo para los senadores que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección y por la cual adquirió la vocación para ser “llamado”».

(Sentencia de mayo 15 de 2001. Expediente AC-12300. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Teniendo en cuenta que las inhabilidades son preexistentes al ejercicio de un cargo, deben entenderse como causales que impiden a un ciudadano ser congresista, bien porque respecto de él se predique un impedimento definitivo, como sería el caso de algunas de las contempladas en el artículo 179 de la Constitución Política, así: la del numeral 1º: haber sido condenado en cualquier tiempo por sentencia judicial; la del numeral 4º: haber perdido la investidura de congresista; la del numeral 7º: quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento, o bien porque temporalmente exista impedimento, como es el caso de las causales tipificadas en los numerales 2º y 3º del artículo constitucional citado.

Respecto de las causales que impiden de manera definitiva el acceso al Congreso de la República no existe problema de interpretación, pues como el impedimento existe al momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, subsiste al día de los comicios y continúa por todo el período, extendiéndose hasta cuando se produzca el “llamado” por la respectiva mesa directiva, y aun para el momento de la posesión, no es preciso delimitar término de referencia a partir del cual deba contabilizarse la misma.

El problema se presenta en relación con la inhabilidades de carácter temporal, existentes para el momento de la inscripción de la respectiva lista electoral, incluso para el día en que se llevaron a cabo las elecciones, pero que han desaparecido al momento de la posesión de quien accedió al Congreso de la República en virtud del “llamado” que hace la respectiva mesa directiva, pues para estos casos sí se exige precisar el punto de referencia para contabilizar los períodos de inhabilidad.

La norma aplicable es el artículo 181 de la Constitución Política que pertenece al capítulo VI del título VI Rama legislativa - De los congresistas - Vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidad de los congresistas.

Del texto de la norma constitucional en cita y de lo preceptuado en el artículo 179 de la misma Carta se desprende que el régimen de inhabilidades es aplicable respecto de los declarados electos como de los “llamados” por la respectiva mesa directiva a ocupar el cargo.

Pero, en lo relacionado con el momento que se debe tener como referencia para contabilizar los períodos de las inhabilidades de estos últimos surge:

Primera tesis: Tanto para los congresistas declarados electos como para los llamados posteriormente por la respectiva mesa directiva, el punto de referencia para contabilizar el tiempo de las inhabilidades es la elección.

Se sustenta esta tesis en que la verificación de los aspectos concernientes al régimen de inhabilidades respecto de los denominados “llamados” también tiene como punto de partida la fecha de la elección, porque a dicho momento, y no a otro, se remite el artículo 179 de la Constitución Política.

Se alega que el régimen de inhabilidades resulta aplicable desde el mismo momento de la elección, pues es la única manera de asegurar que no se aproveche la inscripción en la lista por personas respecto de las cuales exista una causal de inhabilidad pero que por el transcurso del tiempo se haya superado; por ello, tanto para quienes resulten elegidos, como para los “llamados” con posterioridad a ocupar el cargo en virtud de la ocurrencia de una vacancia absoluta o temporal, el momento de verificar si se encontraban o no habilitados para ser congresistas, es el de la elección.

Para respaldar esta tesis se parte del principio de la unidad del proceso electoral que comprende varias etapas, enlazadas íntimamente hacia la consecución de un solo objetivo: alcanzar una o varias curules en el Congreso de la República, dentro de las cuales se encuentra la de la inscripción de la lista electoral que hace el partido o el movimiento político, la modificación de la misma, la elección y la declaratoria de la elección, sin que sea dado plantear que quien aspira al cargo de congresista puede estar impedido para el mismo en relación con una o varias etapas del proceso electoral pero no en relación con la última de ellas, para el caso de los “llamados” por la mesa directiva, para el día de la posesión.

Esta interpretación aparece prohijada por la Sala de Consulta y de Servicio Civil, en concepto de fecha febrero 17 de 1998, radicación 1081, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, con la siguiente argumentación:

“Prescribe la Constitución Política de Colombia que en ningún caso podrán ser congresistas, esto es, senadores de la República o representantes de la Cámara, los individuos que se encuentran incursos en una cualquiera de las inhabilidades que prescribe el artículo 179, o sea: (...).

Las inhabilidades, que obedecen a razones de conveniencia pública y de moral administrativa, buscan, además, la aplicación del principio de igualdad ante la ley en materia de aspiraciones electorales. Su violación, así como la infracción por los senadores y representantes del régimen de incompatibilidades, o de conflicto de intereses, implica la pérdida de investidura de congresista, conforme al artículo 183, numeral 1º de la Constitución, la cual será decretada por el Consejo de Estado (art. 184, ibíd.).

III. (...).

También, a diferencia de la Constitución anterior, hoy los senadores son elegidos en circunscripción nacional; ésta, para los fines del régimen de inhabilidades coincide con cada una de las circunscripciones territoriales, excepto para la inhabilidad consistente en tener vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, “con funcionarios que ejerzan autoridad civil política”.

Respecto de los representantes a la Cámara, la regla general sigue siendo su elección por circunscripciones territoriales, conformadas por cada departamento pero se agrega la circunscripción del Distrito Capital y una circunscripción especial – todavía pendiente de desarrollo legislativo para asegurar la representación de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior, la que podrá elegir hasta cinco representantes.

Sustancial resultó la supresión de los suplentes, que preveía la Constitución de 1886, los cuales eran elegidos en número igual al de los senadores y representantes principales y reemplazaban a éstos, en sus faltas absolutas y temporales, siguiendo el orden de colocación de sus nombres en la correspondiente lista electoral (suplentes numéricos) (...).

Correlativamente, la misma Constitución prescribió que quien fuera llamado a ocupar el cargo —por falta absoluta del principal—, “quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

Sin embargo, el Acto Legislativo 3 de 1993 comprendió en el sistema de reemplazos tanto las faltas absolutas como las temporales y debió aclarar, por tanto, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de sus asistencia (arts. 134 y 261 de la codificación vigente).

IV. Unidad del proceso electoral. De la Constitución de 1991 y de los principios de democracia política en los cuales se inspira, es posible inferir que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los candidatos inscritos hace el cuerpo electoral (conjunto de ciudadanos) y la posesión de los elegidos —o en su caso—, de los que son llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante por falta absoluta o temporal del titular.

El régimen de inhabilidades, que ampara y otorga transparencia al proceso electoral, es susceptible de predicarse en relación con todo el proceso y conviene que así sea. Sin embargo, el legislador, consultando las circunstancias y conveniencias generales, podría limitarlo a una o dos de las etapas mencionadas.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, sostiene que la inscripción “es apenas acto previo, sin efectos jurídicos distintos a los de colocar al inscrito en aptitud de ser elegido”, y que este acto no confiere “ninguna atribución o facultad legal”(1). Afirmación que, con ese alcance absoluto, en donde se concibe como un acto meramente formal, que sólo sirve para colocar al inscrito en aptitud de ser elegido y que no genera ningún otro efecto jurídico, carece de respaldo constitucional y puede conducir a situaciones aberrantes. Así, las inhabilidades no podrán comprender al inscrito, pues ellas surgirían con posterioridad, para el momento de la elección o para el de la posesión, pretextando que este último acto es el que permite el desempeño de funciones públicas. Se tendría entonces que por vía de la inscripción sería admisible, por ejemplo, la inscripción de un ministro, gobernador o alcalde en ejercicio, en lista de aspirantes al Congreso de la República, así fuere en renglones secundarios, pero con el propósito de fortalecer la lista, deponer a su servicio los recursos humanos y financieros de que dispone como autoridad y finalmente, con el velado pero con el firme propósito de acceder a lugares superiores de la lista, una vez hagan dejación del empleo público o desaparezcan las inhabilidades “dispuestas para el momento de la posesión”.

(1) Sentencia de 21 de septiembre de 1992. Expediente 634.

Por eso la Ley 130 de 1994, constituye a los partidos y movimientos políticos, los movimientos y organizaciones sociales, en garantes de las calidades morales de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta que termine su período (art. 47), y agrega que los informes del veedor del partido o movimiento serán elemento de evaluación obligatoria para la expedición de los avales que la organización política otorgue (art. 48). Por su parte, la Ley 200 de 1995 erige en falta disciplinaria que da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente al incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses (art. 38).

Por lo demás, la Constitución autoriza a la ley establecer requisitos con el fin de garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos (arts. 108, inc. cuarto). Y de manera general prevé que una ley estatutaria determinará las funciones electorales y, en los casos no previstos por la ley suprema, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (art. 152-3, 179, penúltimo inc., 239).

La votación es el momento del proceso electoral en el cual se depositan los votos por los candidatos inscritos, y en el caso de las corporaciones públicas, se eligen en el número señalado por la Constitución o la ley. Esta votación permite a las autoridades dar aplicación al sistema de cuociente electoral —adjudicando a cada lista el número de puestos que le corresponde— y declarar elegidos a quienes hayan obtenido los votos requeridos.

En ese momento, que corresponde a la fecha dispuesta por la ley para la realización de los comicios, es cuando se cuenta, hacia atrás, el lapso de doce meses establecido por la Constitución como inhabilidad para que los funcionarios públicos que hayan ejercido jurisdicción o mando, puedan ser congresistas. De no ser así, podrían dejar organizada su campaña para llegar al Congreso e inscribirse en un renglón de lista —obviamente quienes se consideran inhabilitados prefieren el segundo o el tercero—, con el argumento de que los doce meses se cuentan hasta cuando sean llamados a reemplazar al principal y a tomar posesión, caso en el cual desaparecería la inhabilidad.

Si quien ocupa el segundo o tercer renglón, no resultó elegido, en estricto sentido, si ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar las consecuencias jurídicas al “llamado” que hace la mesa directiva del Senado o de la Cámara al candidato, que, en orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente.

Por eso la Constitución es consecuente: la inhabilidad se predica “dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección” (art. 179, num. 2º) disposición que tiene vida propia e impide a todos los integrantes de la lista que se encuentren en la condición prevista por la inhabilidad, llegar a ser congresista. Por tanto, imposibilita acceder a esa dignidad cuando se produzca el llamado a ocupar la curul, vacante por falta absoluta o temporal de su titular.

Se trata, pues, del mismo proceso electoral y de un solo régimen de inhabilidades. Es éste el que, en caso de ser infringido, inhibe para ser congresista: Sólo que existen dos momentos: el uno es el de la fecha de la elección (en que el candidato resultó efectivamente elegido o, de no haberlo sido, de todas maneras se realizaron los comicios), en el cual se aplican las inhabilidades previstas en el artículo 179 constitucional y el otro, en que surgen las incompatibilidades —que eventualmente pueden convertirse en inhabilidades— corresponde a la posesión del elegido o de quien, como consecuencia de la vacante dejada por el que ocupa el lugar ascendente en la lista respectiva, es llamado a asumir aquélla”.

Segunda tesis: Para los declarados electos el punto de referencia para contabilizar el régimen de inhabilidades es el día de la elección, como lo consagra el artículo 179 y para los “llamados” por la mesa directiva, el día de la posesión, como lo consagra el inciso del artículo 181 de la Carta.

No existe distinción en cuanto a la aplicación del régimen de inhabilidades a quienes ingresan al Congreso de la República como resultado directo de la votación popular y a quienes acceden en virtud del “llamado” que hace la respectiva mesa directiva ante vacancia absoluta o temporal, pero el inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en forma expresa, se encarga de establecer, en relación con estos últimos, la posesión como punto de referencia para contabilizar el período de las inhabilidades.

La Sala Plena del Consejo de Estado ha adoptado este criterio(2), con el argumento de que es apenas obvia la aplicación del inciso del artículo 181 de la Constitución Política, en tratándose de los “llamados”, porque la fuente de la investidura para éstos no fue la elección.

(2) Sentencia —Pérdida de investidura— de 14 de junio de 1994. Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez y sentencia —Pérdida de investidura— de 16 de octubre de 1996. Consejero Ponente Libardo Rodríguez.

Y no existe ninguna duda con respecto a que el régimen de incompatibilidades se predique, con relación a los “llamados” desde la fecha de la posesión, pues mal haría el constituyente en imponer un régimen restrictivo de su conducta a quien, habiendo formado parte de una lista electoral, no ocupa el cargo de congresista, cuando apenas puede tener una mera expectativa, que puede o no concretarse dada su posición dentro de la lista electoral inscrita, dependiendo de que ocurra una vacancia temporal o absoluta.

En conclusión, es la misma Carta Política la que establece el punto de referencia a efectos de contabilizar los términos para las causales de inhabilidad, lo que conlleva que para los primeros se deba hacer el examen contando como punto de partida el día de las elecciones, mientras que con relación a los segundos, se deba tener como punto de partida el día de la posesión, ya que el acto que permitió el ingreso al Congreso de la República no fue el declaratorio de la elección que hizo en su momento el Consejo Nacional Electoral sino el del “llamado” que hace la mesa directiva de la respectiva Cámara.

En efecto, las inhabilidades descritas en el artículo 179 de la Constitución Política y en la Ley 5ª de 1992 se pueden predicar de quien ostenta el cargo de congresista, lo que implica que en relación con los integrantes de la respectiva lista electoral que no fueron declarados electos, y mientras no sean “llamados” para ocupar el cargo por vacancia absoluta o temporal, no se pueda predicar el régimen de inhabilidades teniendo como punto de referencia el día de la elección, dado que la calidad de congresista, finalmente, no deviene directamente de ésta.

El hecho de que el artículo 179 de la Constitución Política al consagrar las causales de inhabilidad indique el momento de la elección como el de referencia para contabilizar las inhabilidades, no significa que tanto para quienes fueron elegidos como para quienes no lo fueron, sea éste el que deba tenerse en cuenta, pues, respecto de estos últimos el inciso del artículo 181 de la Constitución Política establece de manera clara el de la posesión del cargo en virtud del “llamado” de la mesa directiva a ocupar la curul por vacancia absoluta o temporal».

Olga Inés Navarrete Barrero 

Mayo 21 de 2001.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Apoyé la ponencia que la doctora Navarrete presentó a la Sala Plena para denegar la pérdida de la investidura de congresista del senador Gentil Escobar, porque la consideré bien sustentada en importantes antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado: Sentencias AC-1491 de abril 25 de 1994, M.P. Álvaro Lecompte Luna; AC-3866 de octubre 16 de 1996, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez y AC-4011 de diciembre 18 de 1996, M.P. Consuelo Sarria Olcos y otras igualmente importantes y de mucha trascendencia.

Además, adherí a aquella ponencia negada por cuanto, en presencia de la duda que generan y han generado dos tesis encontradas, ambas defensables, apoyada una en los pronunciamientos de Sala Plena como los que acaban de mencionarse y otra, en juicioso concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil (Exp. 1081 de feb. 17/98 – Javier Henao Hidrón), la decisión de negar las pretensiones del solicitante y absolver al congresista acusado me pareció ajustada a derecho, particularmente en un caso como éste de una acción de pérdida de investidura.

Compartí, repito, la decisión que proponía la doctora Navarrete fundamentalmente por la duda que suscitan o suscitaban esas dos tesis y la posibilidad de interpretar en un sentido o en otro el segundo inciso del artículo 181 de la Constitución Política: “Quien fuere llamado a ocupar el cargo quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

La ponencia de la doctora Navarrete acogía la tesis desarrollada en diferentes jurisprudencias del Consejo de Estado, ni rectificadas ni controvertidas formalmente hasta el momento, que permitían decisión favorable al congresista demandado por la interpretación también favorable que con argumentos válidos había dado la Sala Plena al inciso constitucional transcrito en el parágrafo que antecede.

(...).

Sin embargo, debo afirmar que con fundamento en una muy buena ponencia, por la amplitud y el detalle de su análisis y estudio, de la doctora Ana Margarita Olaya, la Sala Plena rectificó, con suficiente soporte, aquellas decisiones anteriores y modificó su jurisprudencia en aspecto de mucha trascendencia que marcará importante pauta, como juicioso antecedente, para proceder de ahora en adelante. Reconozco sin reserva alguna las buenas razones que utilizó la Sala para esa rectificación y por las interpretaciones de aspectos diversos del problema, de antecedentes legales y doctrinarios que informaron la decisión que se tomó el 15 de mayo de 2001, adhiero a dicha rectificación y acato lo dispuesto en relación con el régimen de inhabilidades de los congresistas elegidos y los llamados y la conclusión que la Sala dedujo de las normas constitucionales y legales pertinentes para modificar su jurisprudencia sobre el tema».

Alberto Arango Mantilla 

SALVAMENTO DE VOTO

Compartí la ponencia presentada por la doctora Olga Inés Navarrete, que no fue aceptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, porque considero que de conformidad con lo prescrito por los artículos 179 y 181 de la Constitución Política si bien existe un mismo régimen de inhabilidades y de incompatibilidades para quienes resulten elegidos como congresistas y para quienes sean llamados a ocupar las vacancias absolutas o temporales, la fecha para contabilizar su operancia en unos y otros es diferente, toda vez que el artículo 181, inciso segundo, prescribe:

“(...) Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

Quiere decir lo anterior que este precepto constitucional en forma expresa determina la posesión como punto de referencia para empezar a contar el período de las inhabilidades de los congresistas llamados.

Debe tenerse en cuenta que las inhabilidades requieren consagración expresa y existiendo una norma superior que de manera clara determina el tiempo en que debe empezar a regir la inhabilidad debe aplicarse su tenor literal sin entrar en consideraciones sobre el derecho que es con base en lo que debería ser.

Por lo anterior reitero mi adhesión total a la tesis expuesta por la doctora Olga Inés Navarrete.

Jesús María Lemos Bustamante 

Julio 9 de 2001

SALVAMENTO DE VOTO

A continuación y con el debido respeto consignamos el salvamento de voto a la sentencia aprobado mayoritariamente por la Sala Plena.

No compartimos que se haya decretado la pérdida de la investidura en el caso sub examine porque el artículo 181 de la Constitución Nacional en su inciso 2º de manera expresa indica que quienes no hayan sido elegidos como congresistas quedarán sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades “a partir de su posesión”.

Conforme a la anotada disposición es claro que quien figura en la lista inscrita y no es elegido por no alcanzar los votos necesarios para ello, no adquiere la condición de congresista y tan solo tiene la vocación para ser “llamado” a hacerlo en caso de falta absoluta o temporal de quien se encuentra ejerciendo el cargo, vocación que no necesariamente se consolida ya que se trata tan solo de una eventualidad que se concreta con la aludida ausencia.

La norma tal como se encuentra redactada y habida cuenta que regula un régimen sancionatorio que da lugar a la pérdida de investidura, es de naturaleza restrictiva y no puede dársele la amplia interpretación que se realiza en la providencia.

Debe tenerse en cuenta además que en materia de responsabilidad disciplinaria no se comparte que ella tenga carácter objetivo, ni podría decirse que por el hecho de aceptar la inscripción en las listas se acepta de suyo la responsabilidad de la aplicación del régimen restrictivo desde la fecha de la elección, máxime cuando existe pronunciamiento de esta corporación en sentencia de 16 de octubre de 1996, C.P. Dr. Libardo Rodríguez, expediente AC-3866 en la cual se excluyó expresamente el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Nacional de ser aplicado a los “llamados”, circunstancia que de un lado impide establecer una presunción no contemplada en la ley para el caso del “llamado” según la cual éste conoce y acepta tal responsabilidad y de otro cuando el citado proveído que es de conocimiento público, contiene una interpretación que permitió al hoy congresista inculpado considerar que con la posesión del cargo no infringía el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

María Inés Ortiz Barbosa—Germán Rodríguez Villamizar.

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