Sentencia AC-12333 de octubre 26 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. AC-12.333

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Federico Antonio Lavis Osorio y otros

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de septiembre 7 del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión, mediante la cual denegó por improcedente la solicitud de tutela instaurada.

I. Antecedentes

Los accionantes, mediante apoderado, interpusieron acción de tutela contra la Contraloría General de la República, gerencia departamental de Bolívar, jurisdicción coactiva, en orden a que se les protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en su concepto violados y desconocidos por la entidad demandada.

Los hechos en los que fundamenta la solicitud de tutela incoada, se resumen así:

1. Los accionantes fueron trasladados de la sección de impuestos del Ministerio de Hacienda al consejo seccional de la Judicatura de Bolívar, donde laboran actualmente; por este hecho les fueron liquidadas parcialmente, y con retroactividad, las cesantías; posteriormente el consejo seccional solicitó fueran devueltas, alegando que los accionantes no tenían derecho a ellas.

2. La jefatura de la unidad de control interno del consejo seccional de la Judicatura de Bolívar, ante la negativa de los accionantes a devolver los dineros, solicitó a la Contraloría General de la República, seccional Bolívar, se investigara fiscalmente a los accionantes dos años después de habérseles liquidado las cesantías.

3. En juicio fiscal iniciado por la Contraloría se declaró que los accionantes no tenían derecho al beneficio retroactivo de las cesantías, por lo cual, fueron embargados sus sueldos mediante proceso de jurisdicción coactiva para obtener el pago del mayor valor supuestamente pagado.

4. Dentro del proceso coactivo los accionantes propusieron la excepción perentoria de caducidad, desechada por la Contraloría, argumentando que por tratarse de un proceso de jurisdicción coactiva, no se puede alegar la caducidad, la cual sólo podría proponerse dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

5. Advierten los accionantes, que en tanto era proferida la sentencia de responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado reconoció la factibilidad de alegar caducidad de la acción en los juicios fiscales, mediante fallo del 5 de agosto de 1999, Sección Segunda, Subsección B, (C.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora), el cual no fue tenido en cuenta por la división de juicios fiscales de la Contraloría en el momento de proferir la decisión.

6. En virtud del artículo 93, numeral 5º, de la Ley 42 de 1993, la decisión adoptada en un proceso de jurisdicción coactiva no es objeto de recurso de apelación, por lo cual, es necesario acudir a la vía excepcional y subsidiaria de la acción de tutela, con el objeto de que se ponga fin a la arbitrariedad del pronunciamiento de la Contraloría.

II. Razones de la defensa

La Contraloría General de la República, seccional Bolívar mediante apoderado, explicó las razones que condujeron al pronunciamiento demandado con los siguientes argumentos (fls. 35 a 39):

1. Con base en los artículos 92 y 93 de la Ley 42 de 1993 y 509, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, se estableció que en el presente caso la excepción de caducidad de la acción no está contemplada, por lo cual, no puede ser tenida en cuenta, a menos que se pretendan hacer valer hechos posteriores a la providencia exceptuada.

2. De otro lado, el artículo 561 del Código de Procedimiento Civil dispone que en un proceso de jurisdicción coactiva no podrán ser objeto de debate asuntos que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa, esto es, el proceso de responsabilidad fiscal en donde se podrían utilizar todos los medios de defensa que le permite la ley, en cualquiera de sus de dos etapas.

3. En cuanto a la caducidad de la acción fiscal, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-165 de 1993 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos establecidos por la ley constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales de ciudadano.

4. Ahora bien, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han discrepado en cuanto al tema de la caducidad de la acción fiscal, pues mientras la primera corporación señala que dicha acción carece de un término para su iniciación (sent., abr. 2/98, C.P. Dr. Libardo Rodríguez R.), la Corte Constitucional señaló caducidad para el ejercicio de dicha acción (sent. T-973/99, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis).

5. La Contraloría no sólo efectúa el proceso de revisión de cuentas, sino que por mandato constitucional aplica otros controles como el financiero, el de legalidad, el de gestión y resultado; por ende, se hace necesario aplicar la caducidad de la acción fiscal de los dos (2) años contados a partir del momento en que la Contraloría General de la República tenga conocimiento de la comisión de hechos lesivos contra el patrimonio del Estado, por tanto, el término de la caducidad de la acción fiscal se cuenta es a partir del momento en que la Contraloría tenga conocimiento sobre la existencia del hecho dañino a través de cualquiera de los sistemas de control ya enunciados.

6. Respecto del proceso de jurisdicción coactiva, lo conducente es alegar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no realiza los actos que le corresponden para ejecutarlos, de conformidad con el artículo 66, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo; pues bien, el cobro por jurisdicción coactiva en el presente caso se inició dentro de los cinco anos contados a partir de la fecha; de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal sin que operara entonces, la pérdida de fuerza ejecutoria.

7. La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable, no es procedente toda vez que el perjuicio irremediable debe contener dos elementos que aquí no se encuentran probados, tales son: que se trate de un perjuicio irremediable, y que sólo pueda ser reparado mediante la indemnización. Así, se observa que con el acto proferido por la Contraloría no hay un daño que no pueda ser reparado en forma diversa a la indemnización, pues no se está atentando contra la vida o la integridad personal de los accionantes.

Por lo tanto, los actos demandados en la presente acción pueden ser objeto de controversia mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrado en los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo, queriendo decir con ello que existen medios de defensa judiciales diferentes de la tutela para impugnar dichos actos.

III. Fallo impugnado

El a quo, mediante el fallo impugnado, denegó por improcedente la demanda de tutela, con fundamento en lo siguiente:

1. Una vez realizados los procesos de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva, los accionantes al ser obligados a devolver las sumas pagadas en exceso, instauraron acción de tutela argumentando que la Contraloría no podía haber iniciado el juicio fiscal en razón a que tal acción estaba caducada, apoyándose en el fallo del Consejo de Estado, mediante el cual se reconoció la caducidad de la acción en los juicios fiscales.

2. El fallo del Consejo de Estado, a su vez, se apoya en sentencia C-046 de 1999 de la Corte Constitucional, de donde se desprende que es necesario fijar un término preciso para el inicio del juicio fiscal, dado que la Ley 42 de 1993, que trata de la organización del sistema de control fiscal y financiero, no fijó un término de caducidad.

3. Se considera que la caducidad se debe iniciar a partir del momento en que la Contraloría tenga conocimiento del hecho objeto de control fiscal, que en el caso presente fue el oficio 03986 de marzo 20 de 1996, mediante el cual el Consejo Superior de la Judicatura, jefatura de unidad de control interno, le puso en conocimiento a la Contraloría la irregularidad en que presuntamente habían podido incurrir los accionantes, al haber recibido en exceso unas cesantías parciales.

Los accionantes parten de un supuesto errado para establecer la ocurrencia de la caducidad, pues, según ellos, se debe contar dicho término a partir del acto mediante el cual se da la liquidación de las cesantías parciales.

La tutela es improcedente, dado que los accionantes tenían una acción judicial para controvertir el fallo fiscal, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual ejercieron, pero, por haber sido presentada la demanda extemporáneamente, fue inadmitida por estar caducada la acción.

5. El Decreto 2591 de 1991, artículo 6º, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, la existencia de otros recursos o medios judiciales. De tal manera que el hecho de que los accionantes hayan dejado vencer el término de caducidad no es razón legal para solicitar amparo de tutela, ya que ésta no puede reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, y si la acción judicial ordinaria caduca, la tutela no puede erigirse como un mecanismo extraordinario para ventilar el conflicto.

6. De conformidad con el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591, la acción presentada es improcedente, pues existe o existió otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos. A lo anterior se agrega que tampoco se puede hablar de un perjuicio irremediable, por lo que la pretensión incoada por los accionantes se escapa de la órbita de la tutela.

IV. Fundamentos de la impugnación

Los accionantes, a través de apoderado, impugnaron la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La afirmación que hace el tribunal frente a la caducidad es equivocada, dicho término hay que contarlo desde el momento en que se hace la manifestación externa del hecho o desde su omisión; tanto es así, que frente al fallo del Consejo de Estado, en el caso de Foncolpuertos, el Contralor General de la República manifestó su rechazo, pues al decretar dicha corporación la caducidad de la acción, la Nación nada podría hacer fiscalmente para recuperar lo estafado.

2. En cuanto a la concepción de subsidiariedad, ésta se predica de dos o más acciones que los accionantes pueden optar para hacer valer sus derechos, y no de lo que pudo haber sucedido o no, como en el caso presente, donde el tribunal afirma que al no haberse rituado la demanda de nulidad y restablecimiento por los accionantes, ello constituye obstáculo insalvable para acudir a la tutela.

En el presente caso, frente a la tesis de la Contraloría, no cabe ningún recurso, ni otra acción que no sea la del amparo constitucional para que se les respeten los derechos fundamentales y se evite el perjuicio irremediable que soportan los accionantes al tener su sueldo embargado; por lo anterior, la tutela es la última ratio de defensa de éstos.

3. Finalmente, con el fallo impugnado se ha tergiversado la doctrina del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, frente al concepto de la caducidad de las acciones fiscales.

V. Consideraciones de la Sala

La providencia impugnada será confirmada por las siguientes razones:

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene un carácter subsidiario o residual; así lo expresa el inciso tercero del citado artículo: "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

En el caso en estudio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reemplazar las acciones judiciales que, como en el presente caso, pretenden desvirtuar el fallo mediante el cual se declaró la responsabilidad fiscal de los accionantes.

El fallo de responsabilidad fiscal, es posible de ser revisado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, dicho fallo puede ser impugnado ante dicha jurisdicción, pues a pesar del carácter autónomo de la Contraloría General de la República, no es autárquica y se encuentra sometida a controles y al principio de legalidad que en un Estado de derecho propende porque no existan actos sin control.

Por lo anterior, ante los actos proferidos por la Contraloría General de la República, esto es, en los cuales se declaró la responsabilidad fiscal de los accionantes, si no estaban de acuerdo con la motivación del fallo (acto) proferido por la división de juicios fiscales de la Contraloría, tenían a su mano el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; por lo tanto, ante la omisión en el ejercicio de las acciones y derechos que le concede la ley, no puede el juez de tutela entrar a suplir al juez ordinario en sus funciones, cuando se tuvo la oportunidad de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y no se hizo.

Frente al fallo de la jurisdicción coactiva, de conformidad con el artículo 94 de la Ley 42 de 1993, encuentra la Sala que son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y las que ordenan la ejecución; en el presente caso la omisión de los accionantes al no poner en funcionamiento la jurisdicción no puede ser subsanada por el juez de tutela.

Ahora bien, en cuanto a la improcedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe señalase que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad.

De otro lado, frente a la subsidiariedad de la presente acción, se reitera que la acción de tutela resulta procedente cuando el accionante carezca de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable, convirtiéndola en mecanismo ágil, urgente, rápido y, por tanto, idóneo para salvaguardar eficazmente el derecho sujeto a transgresión o amenaza; situación que en el sub lite, como ya se explicó, no se configura; de modo que no puede tomarse como una opción, como lo señalan los accionantes, cuando éstos tuvieron a mano la vía judicial, a la cual pudieron acudir en defensa de sus derechos, no resultando posible entender que disponían de dos vías judiciales: una de ellas la tutela.

En cuanto al derecho a la igualdad, ha señalado esta corporación (1) , que debe analizarse si existe o no dentro del proceso la prueba que demuestre que a otras personas situadas en la misma situación fáctica de los accionantes se les dio un tratamiento diferente y favorable del que se le dio a quien reclama, que es lo que precisamente constituye la transgresión de la citada garantía fundamental.

(1) Sentencia AC-11.962, agosto 24 de 2000. Sección Primera, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete.

Por último, con relación al debido proceso, ya se señaló que los accionantes tuvieron la oportunidad, incluso desde el mismo momento en que el Consejo Superior de la Judicatura declaró que no tenían derecho al pago retroactivo de las cesantías, de agotar la vía gubernativa respectiva. El adoptar posiciones como el silencio y el incumplimiento de la orden de devolución impuesta, más aún si consideraban que tenían derecho al referido pago, no legitiman el ejercicio de la acción constitucional.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el fallo impugnado debe ser confirmado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE el fallo de septiembre 7 del 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia a los accionantes.

3. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de octubre del 2000.

Magistrados: Olga Inés Navarrete Barrero, Presidenta—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel Eduardo Mendoza M.—Manuel S. Urueta Ayola.

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