Sentencia 12570 de diciembre 13 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Sent. 12570, dic., 13/2000. Exp. AC-12.570

C.P. Tarsicio Cáceres Toro

Actor: Mariela Montaño de López

Demandado: Empresa de Salud Colmena

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la providencia de 25 de julio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el expediente 1872-00, que amparó los derechos a la salud, integridad personal y vida, así como los relativos a la seguridad social, mínimo vital, protección y asistencia de las personas de la tercera edad, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como consecuencia ordenó a la Empresa de Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. que en el término de 48 horas proceda autorizar, a cargo de la compañía y si aún no lo hubiere hecho, el suministro a la paciente del medicamento conocido como anticuerpo monocional Anti CD20 (Rituximav), en la dosis y con la frecuencia recomendada por el médico tratante, bajo la condición de que la actora, o en su defecto la compañía, interponga la respectiva acción contractual ante la justicia ordinaria a efectos de determinar si de conformidad con el clausulado del contrato 02012673 procedía o no el suministro de dicho medicamento, en el entendido que si ninguna de las dos las interpusiera dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de este proveído, cesarán los efectos de la orden impetrada por ese tribunal.

Antecedentes

El escrito de tutela.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, la señora Mariela Montaño de López, acude al Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

Como consecuencia solicita que se ordene a Salud Colmena cubrir el tratamiento médico prescrito por el Dr. Ricardo Romero Villa mediante el suministro del medicamento Rituximav.

Como hechos que sirven de sustento a la presente acción se narran los siguientes:

“Desde el 15 de octubre de 1993, mediante contrato Nº 02012673, me encuentro afiliada a la empresa Salud Colmena, póliza que constituye mi única posibilidad de protección y acceso a servicios médicos y hospitalarios, pues no tengo cobertura adicional ni complementaria alguna con ninguna entidad pública o privada para esos efectos.

Debido a la aparición de una masa en el cuello, en octubre de 1999, después de todos los análisis y exámenes médicos efectuados, fui diagnosticada con un tipo de tumor cancerígeno, del cual he venido siendo tratada mediante quimioterapia.

A pesar de los (sic ) positiva respuesta al tratamiento, actualmente presento nuevamente adenopatía en el cuello la cual se recomienda tratar, complementariamente a la quimioterapia, con aplicaciones del anticuerpo monocional Anti CD20 (Rituximav).

Desconociendo las recomendaciones del facultativo Dr. Ricardo Romero Villa y sin ninguna explicación aparente, la empresa Salud Colmena simplemente se abstuvo de aprobar el tratamiento complementario ordenado.

La determinación de la empresa compromete seriamente mi derecho a la vida y a la salud, pues ante una enfermedad como el cáncer, cuya(sic) características no ameritan mayores explicaciones dada su reconocida gravedad y riesgo, lo cual es un hecho notorio que en derecho no requiere prueba, es inaceptable que la empresa Salud Colmena prefiera ahorrarse “unos pesos” antes que suministrar el tratamiento médico existente para combatir y prevenir la expansión de dicha enfermedad en mi caso particular.

Las prescripciones médicas de especialistas donde se formulen tratamientos para curar o mantener bajo control un(os) tumor(es) cancerígeno(s), y por lo tanto garantice la salud y vida del paciente, deben prevalecer sobre la mezquina e inhumana decisión administrativa de las entidades que, como Salud Colmena, anteponen su enriquecimiento patrimonial al bienestar de los afiliados”.

La sentencia de tutela impugnada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 25 de julio de 2000 amparó los derechos a la salud, integridad personal y vida, así como los relativos a la seguridad social, mínimo vital, protección y asistencia de las personas de la tercera edad, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como consecuencia ordenó a la Empresa de Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. que en el término de 48 horas proceda autorizar, a cargo de la compañía, si aún no lo hubiere hecho, el suministro a la paciente del medicamento conocido como anticuerpo monocional Anti CD20 (Rituximav), en la dosis y con la frecuencia recomendada por el médico tratante, bajo la condición de que la actora, o en su defecto la compañía, interponga la respectiva acción contractual ante la justicia ordinaria a efectos de determinar si de conformidad con el clausulado del contrato 02012673 procedía o no el suministro de dicho medicamento, en el entendido que si ninguna de las dos las interpusiera dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de este proveído, cesarán los efectos de la orden impetrada por ese tribunal.

Lo anterior por considerar que por estar encargada del servicio de salud y por el hecho de, eventualmente, encontrarse la accionante en situación de indefensión con respecto de la compañía de medicina prepagada, procede la tutela que interpuso la señora Mariela Montaño de López contra la empresa Salud Colmena, independientemente de si esta última es una persona jurídica de carácter privada, mixta u oficial.

Que la actora es usuaria - beneficiaria de un contrato de medicina prepagada, suscrito por la empresa con el señor Blas J. Barletta y que en el presente asunto se evidencia la existencia de un conflicto de carácter contractual que, no le corresponde al juez de tutela resolver, por tanto el discernir si la aplicación de las coberturas y exclusiones que argüyera Salud Colmena se encuentra o no de acuerdo a lo pactado en el contrato, corresponde en principio a la justicia ordinaria; no obstante considera el a quo que dada la amenaza que para la salud de la paciente representa una enfermedad como el cáncer que, como es de público conocimiento, pone en serio peligro la vida del afectado, resulta procedente aplicar, por anología, la solución que en relación con otro aspecto contractual, pues se encuentra de por medio el derecho a la vida y a la salud del contratante y el de los beneficiarios del contrato de medicina prepagada, en el sentido que para amparar dichos derechos, puede aplicarse la tutela a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial.

Que no puede pensarse que hubo mala fe por parte de la actora al solicitar productos y/o medicamentos que, según dicho de la compañía de medicina prepagada, no se encontraban cubiertos o se encontraban expresamente excluidos, toda vez que la copia al carbón de una orden de la empresa que obra en el expediente, demuestra que se le había venido autorizando el tratamiento de “linfoma folicular” con “quimioterapia tratamiento ambulatorio o intrahosp”.

Que ante la ausencia de una instancia que determine, a satisfacción de ambas partes, cual es el tratamiento indicado para este caso en particular y, dado que, en un plano de igualdad y de conformidad con el principio de la buena fe que informa todo el ordenamiento jurídico, dicha decisión no debe ser adoptada unilateralmente por la empresa, debe seguirse el criterio del médico tratante, que es quien recomendara el tratamiento.

Finalmente indica que si bien a la justicia ordinaria corresponde en principio determinar si el tratamiento se encuentra excluido por ser ambulatorio y si además, para el caso del cáncer, medicamentos del tipo de los prescritos no se encuentran cubiertos, resulta procedente conceder la tutela, como mecanismo transitorio para proteger los derechos a la salud, integridad y vida de la paciente, así como los relativos a la seguridad social, mínimo vital, protección y asistencia de las personas de la tercera edad, dada la inescindible conexidad entre los mismos y a efectos de evitar un perjuicio irremediable y un mayor deterioro en las condiciones de vida de la paciente, por lo que se debe ordenar a la empresa de Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. que en el perentorio e improrrogable término de 48 horas proceda autorizar, si aún no lo hubiere hecho, el suministro a la paciente del medicamento conocido como anticuerpo monocional Anti CD20.

La impugnación de la sentencia.

La parte demandada manifiesta su inconformidad con el fallo del tribunal en razón a que, según su criterio, el fallador desconoce el acuerdo de voluntades suscrito entre Salud Colmena y el señor Blas J. Barletta M. en donde se establecen claramente las coberturas ofrecidas por el contrato, las condiciones y requisitos para acceder a los servicios, estableciéndose además que el citado contrato cuenta con exclusiones de servicios, las cuales obran de manera clara y precisa en la cláusula cuarta del texto contractual que a su tenor establece: “Cláusula Cuarta: Exclusiones. Salud Colmena no autoriza la prestación de los servicio médicos y complementarios, así como tampoco asume el costo de tales servicios, cuando ellos se requieran o hayan sido prestados a un usuario por causa o consecuencia de suministro de drogas en tratamientos ambulatorios”, es decir que solamente se cubren medicamentos intrahospitalarios, más no los medicamentos ambulatorios.

Que con el fallo de primera instancia se desconoce el hecho de que el medicamento solicitado, es decir el Rituximav (Rituxan), es un medicamento de uso ambulatorio (no hospitalario) para el tratamiento del cáncer, tal como lo indica la propia accionante en su escrito de tutela, motivo por el cual se encuentra expresamente excluido de las coberturas del mencionado contrato, toda vez que la cláusula tercera del mismo documento establece que los servicios de salud complementarios que se encuentran cubiertos en virtud del presente contrato son los que se especifican en la lista taxativa, dentro de los cuales no se encuentra el suministro de medicamentos ambulatorios.

Que el medicamento solicitado es un medicamento clasificado como citotóxico, encontrándose en consecuencia por fuera de las coberturas y/o amparos del plan de medicina prepagada del cual figura como usuaria la accionante.

Finalmente indica que no se puede permitir que con la acción de tutela se pretendan desconocer obligaciones contractuales pactadas con anterioridad y que han sido aceptadas expresamente, toda vez que ello desvirtuaría el espíritu y la esencia de la acción de tutela.

Consideraciones

La señora Mariela Montaño de López, pretende la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues considera que la Compañía Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. los ha desconocido al no suministrarle el medicamento Anti CD20 (Rituximav), que se le ha recomendado para combatir el cáncer que padece. De otro lado la negativa de la entidad demandada, radica en que el medicamento solicitado es de carácter ambulatorio y que por ello su prestación se encuentra excluido en las cláusulas del contrato en el que aparece la actora como beneficiaria del servicio médico que presta la compañía.

En escrito obrante a folio 5 del expediente aparece una comunicación enviada el 28 de abril de 2000 por el Dr. Ricardo Romero Villa a Salud Colmena en donde les informa lo siguiente:

“Apreciados señores:

Doña Mariela es una paciente de Oncología Carlos Ardila Lulle, tratada desde octubre del año pasado, consultó por una masa en el cuello con características clínicas de ser una adenopatía.

La masa fue biopsiada realizándole estudios de hepatología inmunohistoquímica con el Dx. de linfoma de bajo grado en transformación. Los marcadoretumorales celulares encaminaron un índice de expresión de marcador CD20 en forma muy importante.

Se inició tratamiento de quimioterapia con base en el esquema chop del cual en la actualidad ha terminado 6 ciclos de quimioterapia. La respuesta hasta el momento fue excelente, la valoración intermedia mostró una disminución de más del 90% de las masas en cuello y pensamos que al terminar su quimioterapia se encuentre en remisión completa. Actualmente presenta nuevamente presencia de adenopatía en cuello.

Por las características de su tumor, la excelente respuesta y tolerancia al tratamiento que ha tenido, su edad y la amplia positividad para el marcador CD20, estos pacientes están siendo tratados en forma complementaria con cuatro aplicaciones del anticuerpo monocional Anti DC20 (Rituximav), (nombre comercial en Colombia Mabthera), medicamento que es comercial en nuestro país desde finales del año pasado. Ha estas condiciones nuestro plan 600 mgs cada una Mabthera con intervalos semanales, es decir complementaría un mes de tratamiento.

Envío la presente para solicitar a ustedes el estudio encaminado a la aprobación de este medicamento en doña Mariela...”.

Procede la Sala a estudiar en primer lugar, lo relacionado con los derechos a la salud y a la vida considerados como vulnerados por la accionante, al no ser suministrado el medicamento solicitado, para mantener controlada su salud, por parte de la Empresa Prestadora del Servicio Salud Colmena, argumentando ésta que entre las coberturas del contrato en el cual aparece la demandante como beneficiaria, no aparece el suministro de drogas en tratamientos ambulatorios (fl. 46 del exp).

La salud es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, por tanto es presupuesto necesario para el cumplimiento cabal de ellas y para el ejercicio del derecho fundamental a la vida en todas sus dimensiones y en condiciones dignas, de manera que para su protección resulta siempre indispensable el amparo de la salud.

Así las cosas, cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial o utilice la protección por vía de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable y dicho perjuicio es inminente e indiscutible como en el caso que nos ocupa, la protección del derecho a la salud puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela.

Si bien es cierto se está alegando el derecho a la salud como consecuencia de la no prestación de un servicio como es la provisión de medicamentos que son necesarios para el paciente, también lo es que el mencionado derecho debe entenderse íntimamente ligado con la vida, pues del plenario allegado al presente asunto se puede constatar que las afecciones que padece la peticionaria requieren del tratamiento médico y de la disponibilidad y suministro de la droga específica, ya que en caso de no ocurrir así, estaría en peligro su vida, pues las complicaciones de la enfermedad que padece son graves, como bien da cuenta el dictamen del médico tratante.

Del material probatorio se infiere que la peticionaria padece la enfermedad de cáncer; que la entidad accionada tenía conocimiento de la enfermedad y la necesidad del suministro del medicamento que le habían formulado.

Así las cosas de la enfermedad padecida por la accionante y el requerimiento específico, inmediato y permanente del medicamento señalado, se puede concluir que la no provisión de éste conllevarían a complicaciones graves que atentarían contra la vida de la peticionaria, y por ser uno de los derechos fundamentales que requiere protección inmediata deberá la Sala conceder la protección implorada en la presente acción.

Lo anteriormente dicho, encuentra soporte en el dictamen del médico, que informa el estado del paciente y el tratamiento que requiere para su afección.

El sistema de seguridad social integral ofrecido por las empresas prestadoras de salud, es un servicio público esencial relacionado con el sistema de seguridad social, y se caracteriza entre otros por otorgar a los afiliados un plan integral de protección a la salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales, por tanto le corresponde a la entidad demandada el suministro de los medicamentos que requiere la peticionaria por estar afiliada a ella, y por tener conocimiento de la enfermedad que padece, razón por la cual no puede válidamente exonerarse de dicha obligación de manera caprichosa amparándose en el hecho de que el medicamento solicitado no está dentro de las coberturas del contrato siendo ostensible el peligro inminente que puede sufrir la paciente, con la negación del suministro solicitado, por tanto aunque en autos la controversia se reduce a un conflicto de tipo contractual, el juez de tutela no puede pasar por alto la situación de indefensión en la que se encuentra la accionante y así como lo dispuso el a quo la protección de sus derechos fundamentales operará mientras el juez legalmente competente decida la controversia originada por la interpretación y el alcance de las cláusulas del contrato del cual la demandante es beneficiaria y en virtud del que se le presta el servicio de salud por parte de la entidad demandada.

En estas condiciones, al persistir la negación en el suministro del medicamento por parte de Salud Colmena (medicina prepagada) se afectarían en forma indefinida los derechos a la salud y especialmente a la vida de la accionante, circunstancia que permite concluir que en el sub examine se dan los supuestos fácticos para tutelar los derechos fundamentales invocados y así el proveído impugnado debe ser confirmado.

Por las anteriores razones el proveído impugnado debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la providencia de 25 de julio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el expediente 00-1872 por medio de la cual se tutelaron, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los derecho solicitados.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

Magistrados:Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordoñez Maldonado.

Mercedes Tovar de Herrán,secretaria general.

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