Sentencia AC-12598 de enero 25 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. AC-12.598, ene. 25/2001

C.P. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Iván Darío Bermúdez Caviedes

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la DIAN respecto de la providencia de septiembre 14 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió al amparo de tutela por violación a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.

I. Antecedentes

Iván Darío Bermúdez Caviedes, de 13 años de edad, Hugo Armando Bermúdez Caviedes, de 22 años de edad, y Luis Fernando Bermúdez Caviedes de 24 años de edad, hijos de Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez, interpusieron tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en orden a que se les protejan los derechos constitucionales fundamentales consagrados en los artículos 42 (la familia) y 44 (de los niños) de la Constitución Política, solicitando al efecto que se ordene al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público disponer el traslado de la señora Gladys Elvira Caviedes a la ciudad de Santa Marta a un cargo igual o equivalente al que ostenta actualmente, dentro de la misma entidad.

Los hechos en que fundamenta la acción de tutela interpuesta, son resumidos así:

1. La señora Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez se encuentra laborando en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el año de 1978 en el cargo de secretario ejecutivo 5040-18, en la ciudad de Bogotá.

2. Se encuentran viviendo solos en la ciudad de Santa Marta, en donde estudian y exigen la presencia de la madre, teniendo en cuenta que aún dependen económica y moralmente de sus padres.

3. La señora Gladys Caviedes ha solicitado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público su traslado a la ciudad de Santa Marta, sin que hasta el momento se haya resuelto por parte de las directivas de dicha entidad tal solicitud.

4. Es de su conocimiento que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ha tenido cargos vacantes en la ciudad de Santa Marta, en el mismo grado en el cual trabaja la madre. Sin embargo, no se ha procedido a la realización del referido traslado.

5. Finalmente, que el menor de los hijos requiere de los cuidados de su madre ya que en varias oportunidades se ha enfermado, tanto física como emocionalmente, a raíz de su ausencia.

II. Defensa

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la solicitud de tutela así:

En primer lugar, aclara que la señora Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez no es funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo tanto, no pertenece a la nómina de la entidad. Además, alega situaciones de orden legal y no de rango constitucional.

La negativa al traslado está debidamente fundamentada por el director general, al no haber disponibilidad de vacantes en el lugar que solicita la funcionaria.

Un traslado jamás llega a ser de tanta trascendencia como lo pretenden los accionantes. El hecho de que la DIAN, atendiendo las necesidades del servicio, haya negado el traslado a la accionante no es fundamento de índole constitucional que pueda devenir en infracción a los derechos fundamentales esgrimidos como vulnerados.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el punto de vista jurídico, es una unidad administrativa especial, con personería jurídica de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1071 de 1991, lo que quiere decir que es una entidad completamente diferente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; por lo tanto, no puede este último disponer de los funcionarios de otros organismos para realizar traslados de una ciudad a otra.

La solicitud de traslado de un funcionario, aun dentro de una misma entidad, de una ciudad a otra, no constituye un derecho fundamental, sino que ello deriva de razones del buen servicio de acuerdo con lo reglamentos internos de cada institución y, en el presente caso, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no tiene las razones de orden legal, ni atribuciones jurídicas para proceder conforme a la petición de tutela.

Es importante señalar que la señora Gladys Elvira Caviedes viene vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el año 1978, lo que quiere decir que lleva laborando en Bogotá más de 20 años; el hecho de que sus hijos, hoy menores adultos y mayores, hayan fijado su residencia en una ciudad distinta a la que labora su señora madre, atendiendo el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad, no implica para nada que sea la DIAN la que les esté vulnerando el derecho a estar juntos, pues al parecer fueron ellos quienes se alejaron de su señora madre, siendo lo usual que los hijos sigan a su madre y no la madre a sus hijos.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que la señora Caviedes es funcionaria de la DIAN y no del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, siendo estas dos entidades diferentes, no hay lugar a vincular a este ministerio en el proceso en cuestión.

II. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el fallo impugnado accedió al amparo de la tutela presentada por los accionantes, argumentando lo siguiente:

— La señora Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez, en distintas oportunidades desde 1998, ha solicitado a la DIAN y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le concedan su traslado a Santa Marta porque su familia se encuentra en esta ciudad residenciada (fls. 13, 15, 17, 28 y 33); igual solicitud realizó el sindicato de trabajadores del Ministerio de Hacienda (fls. 14 y 18).

— En las diferentes peticiones dicha señora expuso que a raíz de haber quedado su esposo desempleado éste tuvo que regresar a Santa Marta en compañía de sus tres hijos, situación que la mantiene en una crisis emocional.

— El subsecretario de personal de la DIAN, en escrito fechado junio 19 de 1998, le manifestó a la señora Caviedes de Bermúdez que la entidad no podía atender positivamente su solicitud debido a que la misma no estaba enmarcada dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 1950 de 1973 (fl. 29); en iguales términos la directora general de la DIAN dio respuesta a la petición el día 2 de octubre de 1998 informando que dirigió la petición a otro organismo de la rama ejecutiva de los adscritos o vinculados al Ministerio de Hacienda y Crédito público (fl. 23).

— A folio 24 del expediente aparece consignado el oficio de septiembre 8 de 1998 por el cual la DIAN le informa a la señora Nelly del Carmen Mazo Tejada su traslado al cargo de auxiliar administrativo 5120, grado 07 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al cargo de auxiliar I nivel 10, grado 01 de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín.

— La DIAN, por circulares 76 de 28 de marzo de 2000 y 88 de abril 4 de 2000 hizo saber a los administradores regionales, locales, especiales y delegados, subdirectores, subsecretarios, jefes de oficina y jefes de división que quienes estuviesen interesados en prestar sus servicios en la DIAN de esta ciudad, enviaran solicitud antes del día 15 de abril de 2000 (fls. 21 y 22).

— La subdirectora de recursos humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al solicitar al director técnico del departamento administrativo de la función pública información sobre cuál era el cargo equivalente de secretario ejecutivo 5040-18 en la DIAN obtuvo como respuesta el oficio 4809 del 22 de mayo del corriente año en el sentido de que dicho cargo corresponde al de auxiliar III nivel 12, grado 10 (fls. 89 y 90). Esta información fue remitida posteriormente a la directora general de la DIAN mediante oficio 240 del 31 mayo de 2000, del secretario general de ese ministerio quien, además, puso en conocimiento que ese cargo en la ciudad de Santa Marta se encontraba vacante (fl. 19).

— Pese a lo anterior, la directora general de la DIAN mediante oficio 6604 del 28 de junio de 2000 respondió al secretario general del citado ministerio que no era posible atender la petición por no tener disponibilidad de vacantes para el traslado de la prementada empleada.

Luego de citar los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, el a quo concluyó que las entidades contra las cuales se dirigió la acción de tutela no han colocado o propiciado la situación de desmembración del núcleo familiar de los petentes, sino que ello obedeció a la circunstancia particular, de haber quedado desempleado el padre, lo que obligó su retorno a esa ciudad junto con los hijos, para quienes se tornaba más fácil, por los costos, continuar sus estudios en esa región.

Sin embargo, la afirmación precedente no exonera a dichas autoridades de buscar los mecanismos que conlleven materializar uno de los cometidos estatales a los cuales no pueden sustraerse, consistente en velar por que se preserve la unidad familiar, como célula fundamental de toda sociedad, en consonancia con la función social a que se está obligado conforme a los postulados de la nueva Carta Política, para lo cual argumentó que dentro de un estado con la economía deteriorada, quien, a su vez, es el máximo empleador, y que, a través de las reorganizaciones o reestructuraciones, suprime cargos y deja, en consecuencia, sin medio de subsistencia a un grupo de asociados coadyuvando la alteración social, lo mínimo a considerar es que frente a esas eventualidades, producto de la crisis y de la política fiscal que se ensaya, debe atender los restantes aspectos vulnerados que se constituyan en esenciales.

En el sub lite, la familia a la cual pertenecen los accionantes se separa no por voluntad de sus integrantes sino por la afectación económica que llegó hasta su hogar y que debido al monto de un solo ingreso, el de la madre, trocaba en imposible el sostenimiento de todos en el Distrito Capital.

Ante esa situación, y con la carga del deber que le incumbe, en primer término, a todos los organismos estatales, la solicitud de la señora Caviedes de Bermúdez debió atenderse con prelación a las demás para disminuir, justamente en el seno familiar, las repercusiones de otra índole que en suma se refleja más tarde en la sociedad, con los sinsabores de una adolescencia que sin la formación que conjuntamente prodigan los padres.

La comunicación visible a folio 91 demuestra que para el mes de mayo de 2000 estaba vacante en la DIAN de Santa Marta un cargo equivalente al que ocupa la señora Caviedes en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que a su vez comprueba, sin mayor elucubración, la omisión en el traslado a la DIAN en Santa Marta y, con ello, una flagrante violación a los preceptos de la Carta Política mencionados, pues la separación entre la citada y su hijos, entre ellos un menor de edad, contrariante, representa una desprotección por el Estado, máxime tratándose de una mujer que no solamente es portadora y dadora de vida sino que, en nuestro medio, de los dos progenitores, se erige como la de primordial incidencia en el desarrollo y crianza del niño.

Bajo esta óptica, indiscutible, la actitud de las entidades demandadas ha generado la violación, prima facie, de las disposiciones que contienen los derechos que se solicita sea protegidos, atendida, además, la circunstancia de que en diversa oportunidades la DIAN, por sendas circulares, puso en conocimiento de los distintos funcionarios la propuesta de traslado a santa marta de los funcionarios que así lo desearan.

III. Fundamentos de la impugnación

La DIAN, inconforme con la decisión de primera instancia, en tiempo la impugnó; los argumentos del recurso se resumen de la siguiente forma:

La señora Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez no es funcionaria de la Dirección General de Impuestos ya que no pertenece a la nómina del personal; por lo tanto, el director general no es su nominador y no puede, en consecuencia, en codisponer del cargo que ella ejerce:

La DIAN se ha limitado a responder solicitudes de traslado conforme a las normas legales que rigen la materia y su negativa se encuentra ajustada a derecho, porque no puede ser que una entidad traslade a un funcionario que no pertenece a su planta de personal, sin que se tenga en cuenta las necesidades del servicio.

La relación laboral que tiene la señora Gladys Caviedes con el Ministerio de Hacienda desde hace ya varios años, se ha venido dando en forma normal y el hecho de que la familia de la señora en mención, al parecer, le hayan sucedido posteriormente contingencias completamente ajenas a una relación laboral, como es el hecho de que los hijos y esposo se hayan trasladado de Bogotá, no implica que el Ministerio de Hacienda ni la DIAN sean involucrados en los problemas internos de la familia, al punto de que el tribunal de primera instancia considere ahora que se les viola los derechos constitucionales consagrados en los artículos 42 y 44, no deja de ser un desacierto jurídico.

La negativa de un traslado no puede afectar el vínculo familiar, pues, en el caso particular, las personas han permanecido separadas desde 1998, según el decir de los demandantes, y al parecer el padre de éstos, Luis Bermúdez, se encuentra trabajando en Santa Marta en la Rama Judicial, más precisamente, en una de las fiscalías de esa ciudad, además, sólo uno de los hijos de la señora Gladys Elvira es menor, los demás son mayores y deben darle apoyo moral y material a su hermano, bondades que igualmente reciben del padre, de manera que la protección que pretende la tutela del vínculo familiar en la presente acción constituye una entelequia y no una verdad real.

El Consejo de Estado ha dicho que la función pública es un hecho enteramente voluntario, que constituye un acto condición en el que el empleado conoce con antelación las reglas a que está sujeto en la prestación de ese servicio, pues priman los intereses generales sobre los particulares ya que éstos deben realizar los grandes cometidos del Estado. Por ello, si un servidor público considera que la prestación de su servicio personal no lo beneficia en un lugar determinado, y en cambio sí lo perjudica, puede voluntariamente presentar su renuncia al cargo y la entidad está obligada a aceptarla y a nombrar su correspondiente reemplazo.

La DIAN no le ha violado a los peticionarios el derecho a tener una familia, porque la prestación del servicio público no implica la separación de los lazos afectivos; así una persona labore en un lugar diferente al de su esposo o esposa, continúa hasta siempre la unión familiar y en ocasiones, con la distancia, se fortalece y prevalece hasta la muerte.

No es procedente que por vía de tutela se imponga a la administración pública el traslado del personal de una ciudad a otra, sin consultar las necesidades del servicio, mucho menos cuando el servidor no pertenece a la entidad, o se ordene traslado a un ente territorial violando, en consecuencia, la autonomía que la constitución le da a los entes territoriales.

Los accionantes, a excepción de uno, son mayores de edad, lo que implica que tienen la virtud de su propia autonomía personal y, además, se encuentran al lado de su padre.

Las peticiones que sobre el particular ha hecho la madre de los accionantes han sido respondidas oportuna y legalmente, de conformidad con la situación de la planta de personal de la DIAN.

La ubicación de los funcionarios de la DIAN es un acto discrecional de la administración, que surge del poder del Estado para administrar el recurso humano; por ello, no es de recibo equiparar cargos o empleos de una ciudad a otra, por cuanto esto sólo se da cuando por sentencia laboral se ordena el reintegro de un funcionario que ha sido desvinculado ilegalmente.

Consideraciones de la Sala

La Sala procederá a modificar el fallo impugnado, de conformidad con lo siguiente:

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene un carácter subsidiario o residual; así lo expresa el inciso tercero del citado artículo: “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En primer lugar, como se advirtiera dentro del expediente se encuentran documentos de las entidades demandadas donde niegan tener designada dentro de algún cargo de sus respectivas plantas de personal a la señora Gladys Elvira Caviedes, mediante auto de 14 de diciembre del año 2000 se ordenó aclarar este punto.

En respuesta a lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con oficio de 26 de diciembre del año 2000, certificó que la señora Caviedes pertenece a su planta de personal, ostentando el cargo de secretario ejecutivo 5040-18 de la división de programación y seguimiento de la subdirección de planeación de la dirección del tesoro nacional en la ciudad de Bogotá.

Precisado lo anterior, se encuentra en el caso en estudio que los accionantes solicitan se tutelen los derechos consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, a fin de integrar a la familia en un solo lugar, ya que se encuentran separados de su madre en razón de a ubicación de su trabajo en la ciudad de Bogotá, mientras que ellos residen en la ciudad de Santa Marta, siendo de anotar que uno de ellos es un menor de 13 años.

Al respecto la Sala encuentra que, a pesar de que los derechos cuya tutela se solicita, unidad familiar y el derecho del menor a tener una familia, sí han sido catalogados como derechos constitucionales como pilares de la sociedad (1) , los que se vislumbran de manera clara como violados en el derecho de petición.

(1) Sentencia C-608 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; T-110 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-427 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-640 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

En efecto, la señora Gladys Elvira Caviedes, en su calidad de empleada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de carrera administrativa —secretario ejecutivo 5040-18 de la división de programación y seguimiento de la subdirección de planeación de la dirección del tesoro nacional en la ciudad Bogotá, solicitó desde 1998, en repetidas ocasiones, su traslado a la ciudad de Santa Marta, con el fin de poder reunirse con su familia (esposo y tres hijos) ya que, habiendo sido Bogotá el domicilio de la familia, su cónyuge se quedó sin trabajo, y con un solo ingreso no les era posible seguir adelante; la opción que tomaron de común acuerdo fue el traslado a Santa Marta, de donde es oriunda la señora Caviedes, en la cual recibirían ayuda de sus familiares, peticiones estas fundamentadas en el artículo 23 de la Constitución Política y el artículo 29 del Decreto 1950 de 1973.

Se evidencia dentro del expediente a folios 13, 14, 15, 17, 18, 25, 28, 30 las varias solicitudes elevadas a la administración por la señora Caviedes y el sindicato de trabajadores del Ministerio de Hacienda para que se efectuara el traslado de la mencionada señora a Santa Marta exponiendo detalladamente su caso.

Dentro de las respuestas de la administración se encuentra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gestionó la solicitud de traslado de la señora Caviedes ante la DIAN, ya que a folio 91, con fecha junio 7 del año 2000, el secretario general del Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribió comunicación a la directora general de la DIAN, poniendo en su consideración el traslado de la señora Caviedes e informándole que “El cargo actual de la señora Caviedes es secretario ejecutivo 5040-18 de la dirección del tesoro nacional y el cargo equivalente en la DIAN es auxiliar III nivel 12 grado 10, el cual se encuentra vacante en la ciudad de Santa Marta”.

Las entidades ante las que elevó sus peticiones Ministerio de Hacienda y Crédito Público y DIAN, dieron respuesta negativa a su solicitud, alegando, la primera, ser una entidad del orden nacional con planta de personal exclusivamente en Bogotá y la segunda, la falta de vacante en la ciudad de Santa Marta, sin que se procediera a hacer un estudio de fondo conforme establece el artículo 29 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968.

Lo anterior por cuanto, el artículo 29 del citado decreto establece:

“se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñan cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutan podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a los que se dispone en este decreto”.

De manera que no resulta suficiente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduzca que es una entidad del orden nacional, y por lo tanto, su planta de personal se encuentra exclusivamente en la ciudad de Bogotá lo que le impide hacer un traslado fuera de la ciudad como tampoco que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales alegue que la señora Caviedes no pertenece a su planta de personal, pues tiene administraciones regionales, lo que posibilitaría el análisis y estudio de la solicitud de la señora Caviedes, con la autorización de los jefes de las entidades involucradas en la decisión a adoptar.

De conformidad con lo anterior, deben el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN hacer el estudio al que se refiere la norma antes transcrita a fin de examinar si se dan todos los presupuestos de la misma: cargo vacante, similar cargo, calidades, requisitos, necesidades del servicio, para la solicitud de traslado de la señora Caviedes, y auscultar la anuencia de los jefes de las entidades. Lo anterior, a pesar de que la figura del traslado, constituya un derecho de rango legal, al no ser tramitada y decidida de fondo implica desconocimiento del derecho de petición, como ya se advirtió.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.

FALLA

1. REVÓCASE la providencia de septiembre 14 del año 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, TUTÉLESE el derecho de petición de la señora Gladys Elvira Caviedes de Bermúdez, en consecuencia, ORDÉNASE al señor Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al director de la DIAN que dentro del término de 8 días, contados a partir de la notificación de este fallo, procedan a iniciar el estudio de las solicitudes de traslado hechas por la señora Caviedes.

2. Comuníquese personalmente esta decisión al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al director de la DIAN, con la entrega de la copia de esta providencia.

2. En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y comuníquese.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del 25 de enero del año 2001.

Magistrados: Olga Inés Navarrete Barrero, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—Manuel S. Urueta Ayola.

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