Sentencia AC-2102 de octubre 19 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA

POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE VIÁTICOS

EXTRACTOS: «La causal que se ha invocado es la prevista en el numeral 4º del art. 183 de la C.N. denominada “indebida destinación de dineros públicos” que en principio el legislador, en la Ley 5ª de 1992 (art. 296 par. 2º), confundió con los tipos penales descritos en los artículos 133 a 139 del Código Penal. La Ley 144 de 1994 reprodujo, interpretándola, la misma disposición de la Ley 5ª que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-319 de julio 14 de 1994, actor Carlos Navia Palacios, en la cual precisó:

“El parágrafo segundo del artículo 296 mencionado, concordante con el artículo 297 de la Ley 5ª de 1992, de una parte, y el artículo 298 de la misma ley, de la otra, regulan el procedimiento a seguirse según la causal aducida como motivo determinante de la solicitud de pérdida de investidura.

En ese sentido, el parágrafo segundo del artículo 296 en comento, dispone que en los casos en que se solicite la pérdida de investidura por haber incurrido el congresista en “indebida destinación de dineros públicos” o en “tráfico de influencias debidamente comprobado” se requerirá, para efectos de que el Consejo de Estado decrete la pérdida de la investidura, “previa sentencia penal condenatoria”.

Esta corporación estima contraria a la Carta Política la exigencia de previa sentencia penal condenatoria, en los casos a que se ha hecho referencia. En ello, comparte el criterio del señor Procurador General de la Nación, que prohíja el del H. Consejo de Estado.

En efecto, en sentir de esta Corte, por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que se ostenta.

Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al congresista que incurre en la comisión de una de las conductas que el constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal.

Por consiguiente, y para el caso concreto, se debe inaplicar el artículo 5º de la Ley 144 de 1994, en cuanto reproduce una norma legal declarada inexequible.

Adicionalmente, para la Sala es obvio que existe clara diferencia en una conducta que encierra un tipo penal, regulada por el código de la materia, y la prevista en la Constitución y la ley como causal de un proceso constitucional de pérdida de investidura, como es el caso de la indebida destinación de dineros públicos.

En primer lugar, hay que precisar que la Constitución no señala tipos penales; esa labor está deferida al legislador; y por fuera de esta diferencia simplemente orgánica, en segundo lugar, se tiene que la descripción que hace la Constitución de la conducta erigida como causal de desinvestidura, es sustancialmente distinta de los tipos penales nominados como “delitos contra la administración pública”, si bien —por razón de la zona donde operan— puedan tener también algunas similitudes.

Si se miran con atención las hipótesis descritas por la ley penal, se deduce que, entre otros, es elemento esencial en la tipificación punitiva la circunstancia de que los bienes de los cuales el empleado oficial se apropie (art. 133) o, indebidamente, use o permita su uso (art. 134), o les dé aplicación oficial diferente (art. 136), o culposamente dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (art. 137), deben haberle sido confiados “en administración o custodia”, por razón de sus funciones.

Administración, en su acepción económica, está definida por el Diccionario de la Lengua Española “la que tiene a su cargo la recaudación de las rentas y el pago de las obligaciones públicas” y el verbo custodiar como “guardar con cuidado y vigilancia”; en ese sentido el congresista por regla general, no tiene, por razón de sus funciones, la administración o la custodia de bienes del Estado; los que de él recibe no le son entregados en tales condiciones sino a título de destinatario de los mismos para —co-mo en este caso— sufragar sus necesidades de transporte y estadía en cumplimiento de una comisión oficial en el extranjero.

En otros términos, los dineros que recibe a título de viáticos le pertenecen al Congresista destacado en misión oficial, siempre y cuando dicha misión se cumpla. Son, pues, bienes de su propiedad, sólo que se trata de una propiedad sujeta a condición: la ejecución de un encargo oficial. Realizada la condición la propiedad de los dineros se consolida en cabeza del congresista, su no realización impide la operancia de tal fenómeno y genera, para el congresista, la obligación de reintegrar los dineros y otros bienes (vgr. los tiquetes) que hubiese recibido.

La distinción de las figuras penales y de la causal constitucional de la pérdida de investidura es elemental y clara y demuestra por qué no es necesaria la sentencia penal condenatoria como requisito previo para la configuración de la causal constitucional.

En este caso, el H. representante Alfonso Uribe Badillo, previa invitación que hiciera la municipalidad de Jaraíz de la Vera (España) en homenaje a la memoria del padre Javier Cirujano Arjona, vilmente asesinado en el municipio de San Jacinto (Bolívar), fue comisionado por la H. Cámara de Representantes, por medio de la Resolución Nº 351 de 1º de julio de 1994, por el término de 12 días, a partir del 5 de julio del mismo año, con el fin de atender la mencionada invitación. En la misma resolución se dispuso reconocer el pago de viáticos, por el término de 12 días a razón de US$ 380 diarios, al cambio oficial de la fecha de expedición de la resolución; también se ordenó el costo de los tiquetes aéreos, que fueron expedidos y recibidos por el beneficiario en clase ejecutiva para la ruta Bogotá-Madrid-Madrid-Bogotá, vía Avianca.

El H. Representante comisionado, en primer término, cambió los tiquetes de clase ejecutiva a clase económica, lo cual le permitió cambiar la ruta y quedar con un excedente a su favor de US$ 390; la ruta original fue cambiada por la siguiente: Bogotá-Madrid; Madrid-Miami, en canje con la empresa Iberia; Miami-Bogotá.

Por certificación de la empresa Avianca y el pasaporte del congresista se sabe que viajó a la ciudad de Madrid el 11 de julio de 1994, en el vuelo 010, a las 18:00 horas, como consta en el pasabordo respectivo (fl. 50); regresó de la ciudad de Madrid, vía Iberia, a la ciudad de Miami, en el vuelo 6171 del 13 de julio de 1994 y permaneció en esta ciudad hasta el 18 de julio, fecha en la que regresó a Santafé de Bogotá, D.C., en el vuelo 07 de Avianca.

Por certificación del alcalde del ayuntamiento de Jaraíz de la Vera, de julio 8 de 1994, se deduce que el doctor Uribe Badillo no asistió a los actos para los cuales fue comisionado, circunstancia que se encuentra reafirmada por varios de los congresistas comisionados, quienes son contestes en afirmar, mediante certificación jurada, la inasistencia del aludido representante.

Además, esto resulta obvio si se tiene en cuenta que, cuando el Dr. Uribe Badillo viaja a Madrid (11 de julio) ya “los actos en recuerdo y memoria” del padre Javier Cirujano Arjona se habían realizado (8 de julio), de modo que resulta absolutamente imposible que pudiese haber cumplido el encargo oficial.

Alega en su defensa el doctor Uribe Badillo, de una parte que no existe irregularidad alguna en el cambio de tiquete y de ruta; y, de otra, que su inasistencia se debió a una fuerza mayor originada en quebrantos de salud que le originó una incapacidad de 7 días a partir del 6 de julio.

En lo relativo al cambio de ruta y de clase de tiquete (de ejecutiva a económica), en estricto sentido, no sería una causal para la pérdida de investidura, pues se trata de un bien fiscal y no de “dineros públicos” a los cuales específica-mente se refiere la norma. Sin embargo, quien debió autorizar los cambios de clase de tiquete y de ruta era la Secretaría General de la Cámara, autorizada por la Resolución Nº 351; al hacerlo el representante Uribe Badillo incurrió en una conducta indelicada y de suyo reprochable; y además el MCO, o saldo de diferencia a favor, debió ser expedido en favor de la Cámara de Representantes y no del congresista, como efectivamente se hizo, pese a que tardíamente, fuese reintegrado por él.

En cuanto a su incapacidad médica por siete días a partir del 6 de julio, aparece probada y no merece reparo distinto de la consideración de que tal circunstancia no es constitutiva de fuerza mayor frente a la conducta que se reprocha al congresista, pues censurable es que, pese al dictamen médico se desplazara a las ciudades de Madrid y Miami, cuando los actos que motivaron la comisión ya habían transcurrido; a la ciudad de Madrid, llega de paso, con el fementido propósito, de legalizar una situación que le permitiera disfrutar de los dineros oficiales en Miami, donde permaneció, la mayor parte del tiempo, hasta el 18 de julio.

En estos términos, el representante Uribe Ba-dillo dio destinación indebida a los dineros públicos que había recibido a título de viáticos y que debió reintegrar en el mismo momento en que el facultativo le prescribe la incapacidad, esto es, el de 6 de julio, pues para esa fecha esta-ba perfectamente informado que no podría cumplir la comisión. La devolución de parte de los viáticos ($ 2.769.753.09), correspondiente a 9 días, se hace solamente el 26 de septiembre, estando ya notificado y corriendo el término para contestar la demanda que originó este proceso.

De todo esto deduce la Sala que el congresista Alfonso Uribe Badillo, dado que no pudo cumplir la comisión al ayuntamiento de Jaraíz de la Vera, Cáceres, España, debió devolver, el día que advirtió su imposibilidad, la totalidad de los viáticos y los tiquetes aéreos de la clase que se le habían entregado, o, en su defecto, su valor en dinero.

La devolución posterior de parte de los viáticos y del MCO en nada justifica la conducta del congresista; por el contrario, configura una confesión de que tuvo en su poder por espacio de casi tres meses, dineros públicos que destinó, indebidamente, para menesteres no oficiales y, en todo caso distintos, de la comisión oficial para la cual le fueron entregados.

Esta conducta prevista como causal de pérdida de investidura es, de suyo, vergonzosa y va en desdoro de la dignidad congresional, con mayor razón en casos como éste en que ostentaba la representación de la Nación colombiana. Para la Sala no cabe duda alguna que la consecuencia de ello es la pérdida de la investidura del representante Uribe Badillo.

La Sala no puede pasar por alto las afirmaciones de la defensa, por la peligrosa ligereza con que se formulan, tendientes a considerar que la sociedad colombiana es permisiva y tolerante, refiriéndose a la conducta de quienes tienen el encargo de ejercer una función del Estado, como es la de un congresista.

Los principios de permisividad y tolerancia son valores que se practican en el seno de la sociedad civil y la educación que se imparte a ésta debe conducir a su práctica libremente, siempre que no contradiga la ley, el derecho ajeno, la moral y las buenas costumbres. Pero no se puede predicar lo mismo para la sociedad política y más aún cuando ésta se anuncia como un Estado social de derecho, donde el funcionario está limitado en su comportamiento oficial y personal, por el ordenamiento y por la moral pública.

Cuando la conducta de quien ejerce una función pública, para el caso específico una función política, se endereza a hacer uso indebido de los dineros del erario que la comunidad le ha entregado para que cumpla un encargo oficial, no sólo viola la Constitución y la ley sino que ultraja el sentir ciudadano. Tolerar o permitir este desaguisado conduciría indefectiblemente a la disolución de la sociedad.

Se compulsarán copias, a petición del apoderado judicial del Congresista, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia».

(...)

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA

NO CONTRADICE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

EXTRACTOS: «El segundo punto a tratar se refiere a la pretendida inconstitucionalidad de los artículos 179-4, 180 y 183 de la Constitución Política que consagran la institución de la pérdida de investidura de congresistas.

La Constitución sólo prevé la posibilidad de revisar una norma constitucional cuando ésta se ha expedido con violación del procedimiento propio, según los artículos 241-2 y 379 de la C.N. Esto es lo que denomina la doctrina “in-constitucionalidad formal”; en lo referente a la “inconstitucionalidad material”, es decir, cuando existe contradicción entre dos contenidos constitucionales porque una norma consagra un principio fundamental frente a otra que establece un precepto, el juez constitucional, hasta el presente, no ha abierto ninguna posibilidad de control. Cuando se le planteó el caso a la Corte Suprema de Justicia, encargada en esa época de la justicia constitucional, en sentencia de octubre 2 de 1980, se declaró inhibida con argumentos como éstos:

“La confrontación de muchas normas del articulado de la Constitución y de la ley con los valores que sea posible asignar a los principios de justicia, libertad o paz, daría lugar a contradicciones de gravedad imprevisible, según el enfoque de doctrina política con que se les mire. Si así se procediera, si a esos postulados por sí solos se les diera el poder de invalidar la ley o la Constitución, el juez de constitucionalidad vendría a ser legislador y, lo que es más, constituyente, abriéndose el camino a la inseguridad jurídica y, después de ella, a la arbitrariedad”.

En el ordenamiento constitucional se encuentra una serie de valores y normas que son su base y que han de servir al intérprete para medir el alcance de su texto. A guisa de orientación se hallan, en el preámbulo, valores, que constituyen su telos conjuntamente con las normas principio, que no son simple retórica sino el contenido material del ordenamiento jurídico-político. Existen también normas específicas y normas preceptos. La interpretación de un derecho fundamental o de una institución cualquiera debe ser integrada de una manera lógica, como de suyo lo impone el código constitucional. Al intérprete no le es dado pretextar lagunas jurídicas al analizar la fórmula política contenida en ella: por principio la normatividad constitucional es coherente.

El tema sub judice se subsume en el ejercicio de derechos políticos como derechos fundamentales que llevan ínsito el principio constitucional de la igualdad de las personas ante la ley. A partir de este principio debe darse la interpretación de la pérdida de investidura congresional. La igualdad es un principio que sirve de fundamento a la democracia participativa. La doctrina le da una estimación comparativa de cosas diferentes en relación con una tercera —tertium comparationis—. La igualdad no implica similitud de derechos; ella puede estar afectada por la capacidad jurídica del titular de un derecho, sin que por esto se altere el principio.

El concepto “igualdad” previsto en la Constitución reviste diferentes significados. Así, en el preámbulo de la Constitución y en la norma principio contenida en el artículo 2º, al determinar como fines esenciales del Estado “...facilitar la participación de todos en las decisiones que las afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación...”, se hace alusión al concepto de “igualdad” como valor. Como norma específica al establecer la igualdad de todas las personas ante la ley y como supuesto para el ejercicio de los derechos fundamentales, está prevista en el artículo 13. Como norma específica y derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, se encuentra en el artículo 40 —ordinal 1º— y en el 99. Estas normas prevén la capacidad del ciudadano para ejercer los derechos políticos de elegir y ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción. La calidad de ciudadano en ejercicio es sólo una condición previa e indispensable, lo cual quiere decir que la constitución y la ley pueden imponer, como en efecto lo hacen, otras condiciones de naturaleza positiva o negativa para el ejercicio de ese derecho. De allí surge un estatus o, como lo denomina la doctrina, un “ciudadano cualificado”. A título de ejemplo se pueden señalar la calidad de colombiano de nacimiento y determinada edad (30 y 25 años), para ser elegido senador o representante, entre las positivas, y las diversas inhabilidades, entre las negativas.

La pérdida de investidura de un congresista por las causales y mediante los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley deviene, según el artículo 179-4, en una inhabilidad para ser elegido; las inhabilidades son restricciones a la capacidad de ejercicio de ciertos derechos, y en el caso concreto a los derechos fundamentales de naturaleza política de elegir y ser elegido previstos en el artículo 40-1.

Las inhabilidades no necesariamente constituyen una pena; se prevén para este caso porque el derecho de “ser elegido” requiere de la concurrencia de condiciones adicionales a la simple ciudadanía para ser titular del jus hono-rum que imprime la representación parlamentaria.

Para clarificar el tema se podría hacer una comparación simple entre las diversas causales de inhabilidad previstas en el artículo 179, tomando por ejemplo, la 1ª: “Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. No quiere decir esto que la inhabilidad que surge para el condenado constituya, a su vez, una pena a perpetuidad.

Lo dicho permite a la Sala concluir, en primer lugar, que el derecho constitucional colombiano no ha aceptado la inconstitucionalidad material de la norma constitucional y, en segundo lugar, que la pérdida de investidura de congresista y sus consecuencias no contradicen ningún principio filosófico-político ni jurídico-positivo de la Constitución».

(Sentencia de octubre 19 de 1994. Expediente AC-2102. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «La posibilidad de que existan normas constitucionales inconstitucionales ha sido aceptada por la doctrina extranjera, y encuentra respaldo, en el derecho nacional, en la posición jurídica fijada por los magistrados Drs. Luis Carlos Sáchica, Gustavo Gómez Velás-quez, Humberto Mesa González, Luis Sarmiento Buitrago, Fernando Uribe Restrepo, Álvaro Luna Gómez y Darío Velásquez Gaviria, al salvar su voto(*) cuando la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, profirió la providencia calendada el día dos (2) de octubre de mil novecientos ochenta (1980). Expediente Nº 799.

En este momento del discurso judicial, nos preguntamos: ¿Los valores justicia, igualdad y libertad no resultan acaso seriamente comprometidos cuando en el artículo 179 de la Constitución, numeral cuarto (4º), se preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas “quienes hayan perdido la investidura”? ¿Acaso eternizar el castigo no equivale a eternizar el mal, como lo enseñaba el teólogo evangélico Rothe en 1869?

¿Un ordenamiento positivo justo podrá consagrar una sanción de por vida? ¿Y disponer que no se puede ser congresista porque en un momento dado de la existencia se profirió una sentencia de condena, en contra del parlamentario, sin entrar a distinguir el universo mismo que tuvo el delito? ¿Una sanción penal, por unas lesiones personales, podrá tener las mismas consecuencias que otra, por un homicidio? ¿No se atenta acaso contra la dignidad de la persona humana, y contra el valor igualdad, cuando se preceptúa en la Carta que los congresistas no podrán desempeñar cargo privado, sin hacer excepciones de ninguna naturaleza? ¿No podrán ellos, por ejemplo, ser los administradores del edificio en donde viven, o presidentes de la junta del colegio en donde estudian sus hijos?

¿No se viola, acaso, el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 de la Constitución Nacional), cuando se dispone en el artículo 184 de la Carta, que la pérdida de la investidura será decretada en un término no mayor de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano? Dentro de plazo tan angustioso ¿se podrán presentar todas las pruebas requeridas para la defensa, o controvertir las que se alleguen por los interesados? ¿Acaso no se enseña en la doctrina que se viola el principio general de la buena fe cuando se fija un plazo inadecuado para atender a la defensa, o para cumplir la prestación? Con la fijación de término tan estrecho, para definir si se da el régimen de inhabilidades o de incompatibilidades, ¿no estará obligado el fallador a hacer un juicio de proporcionalidad? y haciendo éste ¿no podrá concluir que la norma constitucional es inconstitucional, por violar los valores y los principios constitucionales?

¿Acaso no se ha enseñado, a través de la pedagogía oficial, que “la carta de derechos” demanda una actitud interpretativa del juez, diferente a la predominante en especialidades como el derecho civil o el derecho penal? (Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Dr. Manuel José Cepeda, pág. 18, Editorial Temis).

¿Por qué se impide a los congresistas gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las autoridades públicas? ¿Acaso el parlamentario no contrae obligaciones con sus electores? ¿La gestión para que se paguen las deudas de la Nación en favor de los departamentos o de los municipios, o para que se inicie la carretera o se construya la escuela, es antijurídica? Es verdad que el parlamentario es el representante de la Nación, y por lo mismo, no queda vinculado por mandato alguno de persona o grupo. Pero como bien lo destaca Norberto Bobbio, en su obra El Futuro de la Democracia:

“¿Y dónde podemos encontrar un representante que no represente intereses particulares? Ciertamente no en los sindicatos, de los cuales, por lo demás, depende la estipulación de acuerdos, como los acuerdos nacionales italianos sobre la organización y sobre el costo del trabajo, que tienen una enorme importancia política. ¿En el Parlamento? Pero, ¿qué representa la disciplina de partido sino una abierta violación de la prohibición del mandato imperativo? Aquellos que a veces huyen de la disciplina de partido aprovechándose del voto secreto, ¿no son tal vez tachados como “francotiradores”, o sea, como réprobos a los que hay que señalar a la condena pública? La prohibición de mandato imperativo es, sobre todo, una regla sin sanción. Por el contrario, la única sanción temible por el diputado cuya reelección depende del apoyo del partido, es la derivada de la transgresión de la regla opuesta, que le impone considerarse vinculado al mandato que ha recibido del propio partido.

Una prueba del desquite, me atrevería a decir definitivo, de la representación de los intereses sobre la representación política, es el tipo de relación que se ha venido instaurando en la mayor parte de los Estados democráticos europeos entre los grandes grupos de intereses contrapuestos (representantes, respectivamente, de los industriales y de los obreros) y el Parlamento, una relación que ha dado lugar a un nuevo tipo de sistema social que ha sido llamado, con razón o sin ella, neocorporativo. Tal sistema se caracteriza por una relación triangular, en la que el gobierno, idealmente representante de los intereses nacionales, interviene sólo como mediador entre las partes sociales y, como máximo, cual garante (por lo general impotente) de la observancia del acuerdo. Los que, hace unos diez años, elaboraron este modelo, que hoy se halla en el centro del debate sobre las “transformaciones” de la democracia, definieron la sociedad neocorporativa como una forma de solución de los conflictos sociales que se sirve de un procedimiento, el del acuerdo entre grandes organizaciones, que no tiene nada que ver con la representación política y que, por el contrario, constituye una expresión típica de representación de los intereses”.

El universo que tienen los artículos que en la Constitución Nacional regulan todo lo relacionado con el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, deja la impresión de que el parlamentario que era persona, en el momento de solicitar el apoyo popular, deja de serlo por la sola circunstancia de ser elegido. No deja de ser curioso que la misma Asamblea Constituyente, que definió que sus actos no tenían control alguno, consagrara en forma tan contradictoria, todo lo relacionado con el régimen a que se ha venido haciendo referencia, pues si el pueblo elige como su representante, a quien no debería serlo, a la luz de cierta perspectiva moral, resulta bien difícil, por no decir imposible, juzgar la conducta de las personas con independencia de las normas de grupo, que lo ha considerado digno de tener tal calidad.

La inquietud anterior nace del respeto que merece la democracia representativa. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho demanda la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma. En un país enfermo de envidia y manejado en muchas de sus áreas ciudadanas por el “rumor” o el “chisme”, se impone el máximo de prudencia jurídica. Si se entiende por régimen democrático —como lo enseña Norberto Bobbio— “...el conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados”, se debe tener mucha cautela al decidir romper el marco inicial que el pueblo se dio para la toma de tales decisiones».

Julio César Uribe Acosta. 

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