Sentencia 3300 de marzo 12 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA

VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES

EXTRACTOS: «La tesis mayoritaria reiteradamente sostenida por la corporación, explícita o implícitamente, ha sido la de considerar que el régimen de conflicto de intereses se encuentra regulado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional, 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994.

c) Precisiones de la Sala

De manera pues que la Sala reitera su entendimiento acerca del conflicto de intereses, sobre el cual considera oportuno hacer las siguientes precisiones:

Primera. Se trata, en el caso de los congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5a de 1992 y en la Ley 144 de 1994, artículo 16.

Segunda. El impedimento para que el congresista actúe se presenta por razones ya de índole moral, ya de índole económica, tal como lo define, en primer término, el artículo 182 constitucional y en desarrollo de éste, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta “cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera”.

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón en que se origine (económica, moral, intelectual, etc.) en cuanto prive al juez o al funcionario, en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, el impedimento debe ser declarado y, cuando ello no suceda, debe ser puesto de manifiesto mediante el expediente de la recusación.

Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones.

Estima la Sala, y con ello no se está sentando una tesis de última hora, que no es necesario, ni conveniente, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia de un conflicto de interés por razones de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“La Sala considera, sin necesidad de acudir a elaboradas disquisiciones, que fue acertada la decisión tomada por los magistrados Sánchez y Velásquez, pues es evidente que existe por parte de los impedidos un interés que bien puede calificarse de intelectual, como que es consustancial a los seres humanos el deseo porque las obras producto de su ingenio trasciendan en el tiempo y en el espacio sin mayores contratiempos o escollos insalvables.

Procede entonces la causal invocada por unos de los impedidos toda vez que estando demostrado en los autos que los magistrados sí fungieron en alguna medida como coautores en la redacción del estatuto aduanero que hoy está en vigor, no puede desconocerse que a quienes participaron en esa labor sí debe interesarles la suerte que corran las instituciones jurídicas que contribuyen a crear.

Así pues, no es sólo el interés estrictamente personal o el beneficio económico los fenómenos que el legislador ha creído prudente elevar a la entidad de causales de impedimento, sino que dentro del amplio concepto del “interés en el proceso” a que se refiere el numeral 1º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse también la utilidad o el menoscabo de índole moral o intelectual que en grado racional puede derivarse de la decisión correspondiente”(1).

Por lo anterior, no es admisible para la Sala el argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés respecto a los congresistas, cuando éste tiene connotación económica.

(1) GACETA JUDICIAL. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Bogotá, D.E., 10 de noviembre de 1987. Magistrado Ponente: Doctor Rodolfo Mantilla Jácome. Acta Nº 72, de octubre 27 de 1987, pág. 463.

Tercera. Tampoco es admisible el argumento de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral. Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los congresistas impera la ética de que todo está permitido.

No hay razón para afirmar que por no haber sido establecido por el legislador un catálogo o listado de todas las conductas que puedan dar lugar a que se tipifique el conflicto de intereses de índole moral, ello se traduzca en la imposibilidad de aplicarlo. Pues lo cierto es, que:

a) La Carta exige que los congresistas pongan en conocimiento de la respectiva cámara “las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”.

b) El artículo 286 de la Ley 5ª les exige que se declaren impedidos cuando exista “interés directo en la decisión porque los afecte de alguna manera” a ellos o a sus mas próximos familiares o a sus socios.

c) Se encuentra prevista la autoridad encargada de estudiar y pronunciarse sobre la procedencia del impedimento o de la recusación en caso de que aquel no sea manifestado espontáneamente.

d) Existe un procedimiento para darle curso a las solicitudes de desinvestidura, contenido básicamente en la Ley 144 de 1994.

e) Con excepción de los anexos de la solicitud, la Ley 144 de 1994 no regula lo concerniente al régimen probatorio. Tampoco lo hace la Ley 5ª de 1992.

Así, el asunto queda gobernado por el título XXI del Código Contencioso Administrativo, entre cuyos mandatos está el artículo 168 ibí-dem, a cuyas voces, en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de ese código, las del procedimiento civil, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

En consecuencia, el régimen probatorio es el contenido en el título XXI del Código Contencioso Administrativo y el título XIII del Código de Procedimiento Civil.

f) Existe un juez encargado de fallar los procesos de desinvestidura, cual es el Consejo de Estado, por disposición de estirpe constitucional.

Todo lo anterior constituye, a no dudarlo, el régimen del conflicto de intereses que echan de menos el distinguido colaborador fiscal y el señor apoderado del demandado, que los lleva a sostener la inaplicación del conflicto de interés originado en asuntos de índole moral.

Cuarta. El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley “exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho”. Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.

Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa, kantianamente hablando.

La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones familiares, sociales y políticas, conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses que se le presenta frente a una situación concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para el todo lo es también para la parte, aun así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente, cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo (como las que aquí se han citado).

Por ello, para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: el juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifiesto mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación.

De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.

Respecto de los miembros del Congreso, tanto la norma constitucional como la legal son claras en definir que quien esté incurso en el conflicto de intereses se encuentra inhibido para participar en la decisión y “deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

Como consecuencia, por el hecho de no respetar lo normado constitucional y legalmente sobre conflicto de intereses, la Carta de 1991 consagra para ellos la sanción de pérdida de su investidura.

Quinta. La sanción de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 de la Constitución, cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, tendrá lugar cuando quiera que el congresista haya participado “en los debates o votaciones respectivas” sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 de la Constitución y 286 de la Ley 5ª de 1992.

El senador alega en su defensa que no existía proceso penal en su contra, en cuanto no se le había notificado formalmente de las diligencias preliminares que la Corte Suprema de Justicia adelantaba contra él, ni se le había vinculado formalmente mediante indagatoria, ni conocía el contenido de las referidas diligencias, razón por la cual no se encontraba impedido para votar el proyecto de ley y concretamente el “nuevo artículo” tantas veces mencionado.

A juicio de la Sala dicho argumento no resulta válido, toda vez que si bien es cierto proce-salmente, en materia penal puede afirmarse que el inculpado no se halla vinculado a un proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que se debe determinar es si el senador que votó o participó en la discusión de la ley, sabía que con ello resultaba beneficiado porque, como en el caso sub exá-mine tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal.

Sexta. El senador demandado se ha acogido a los salvamentos de voto de los consejeros doctores Juan de Dios Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández, en el expediente AC-796 en cuya sentencia se decretó la pérdida de la investidura del congresista Dr. César Pérez García, quienes expusieron que la Ley 5ª de 1992 no puede contener el régimen de conflicto de intereses de los congresistas, habiendo agregado el primero, que si el conflicto de intereses conlleva una limitación a la esfera de libertad jurídica del congresista, debe ser regulado dentro de los varios tipos de leyes que estableció el constituyente, por una ley estatutaria conforme al artículo 152, literal a, la cual tiene un procedimiento y unos contenidos distintos a la ley orgánica que aplicó el fallo.

Tal argumento no ha convencido a la Sala, al tener en cuenta que el alcance de la ley estatu-taria que gobierne los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, a que se refiere el literal a del artículo 152 de la Constitución Política, tiene que ver, por lo que atañe con los primeros, con los denominados derechos humanos, predicables de toda persona residente en Colombia, materia dentro de la cual no se entendería cómo podría estar regulado el tema del conflicto de intereses de los congresistas.

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El demandado también invoca a su favor el principio de la buena fe, afirmando que “tiene también el derecho de exigir que tanto los particulares como sus jueces manejen respecto de su conducta la presunción de inocencia y la buena fe”, y al respecto transcribe lo que sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional.

El artículo 83 de la Constitución Política establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

El Consejo de Estado, durante el proceso, ha tratado al demandado con fundamento en la presunción de su inocencia y de ser persona de buena fe. Asunto diferente es que los resultados del mismo, lleguen a determinar su responsabilidad disciplinaria.

Alega también la parte demandada que no incurrió en violación del artículo 183 de la Constitución Política, en su numeral primero, pues aun aceptando en gracia de discusión que el demandado tuviera interés directo en la aprobación del proyecto de artículo, “es lo cierto que en definitiva tal normatividad no fue aprobada. Así las cosas, el supuesto interés directo, por sustracción de materia, no se concretó”; que el antecedente de la pérdida de investidura del congresista Dr. César Pérez García, es de una realidad fáctica bien distinta, pues la Ley 30 de 1992, sí entró en vigencia. Agrega que en la comisión de conciliación se aprobó, con el voto del senador demandado, la supresión del artículo nuevo.

Lo anterior se relaciona con el momento jurídico de la configuración de la causal de pérdida de la investidura.

Como se dijo, conforme a la normatividad analizada de la Ley 5ª de 1992, sobre conflicto de intereses, la obligación del congresista, cuando la decisión a tomarse le afectare de alguna manera, es la de declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivos.

Entonces, la transgresión de tal imperativo se configura en el momento en que el congresista, que debió declararse impedido, participa en los debates o vota, con prescindencia de los resultados del debate o de la votación, pues ni la Constitución Política, ni la ley, regularon la pérdida de la investidura condicionándola a tales resultados.

Además, tampoco incide sobre la configuración del conflicto de intereses, la circunstancia de que de aprobarse la norma, esta resulte ajustada al ordenamiento jurídico.

El senador demandado, también alega en su defensa que no violó el artículo 183 de la Constitución Política en su numeral primero, pues al intervenir en el debate en que se discutía el artículo cuestionado, hizo uso del derecho pre-ceptuado en el artículo 185 ibídem, según el cual, los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo.

Observa la Sala que, precisamente, salta a la vista, que una excepción a tal inviolabilidad, consiste en la sanción disciplinaria de pérdida de la investidura consagrada en el reglamento del congreso, cuando quiera que el congresista participa en los debates o vota, en lugar de haberse declarado impedido para hacerlo.

En consecuencia, el argumento carece de fundamento.

Con base en las anteriores consideraciones, se concluye que el senador demandado sí incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, por lo cual se habrá de decretar la pérdida de su investidura de congresista».

(Sentencia aprobada en la sesión de marzo 12 de 1996. Expediente AC-3300. Consejero Ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Explico a continuación las ideas propuestas, muchas de las cuales expuse durante el debate de asunto similar (Proc. 3302).

a) La integración normativa.

Para la solución del presente asunto será preciso integrar los artículos 182 y 183 de la Carta con los artículos 286 y ss. de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994.

Esa integración se requiere para entender cuál es el alcance actual de la causal de desin-vestidura por violación del régimen de conflicto de intereses.

Sea lo primero indicar que una cosa es tener interés el congresista (en principio debe tenerlo en la expedición de la normatividad general, puesto que esto encaja dentro del rol de su competencia); y otra, muy diferente, que la manifestación de ese interés, en un evento determinado, choque o colida con la norma legal que prohíba, so pena de quedar incurso en una sanción, esa forma de ejercicio.

Muestra lo precedente que en el congresista pueden coincidir en un momento dado el interés general propio de su función (el bien común y la justicia, según el art. 133 de la C.N.) con el interés personal, particularizado y concreto en la expedición de determinada norma.

Hasta aquí y por la sola presencia de ese interés particular aún no se puede hablar de la ocurrencia del conflicto, porque éste sólo se producirá cuando la conducta del congresista motivada por su interés particular, colida con la norma legal que contemple dentro de sus previsiones la consagración de esa conducta como contraria al bien común.

Se entiende lo precedente, con apoyo en la competencia que tienen los congresistas (por regla general, el Congreso puede expedir todas las leyes que la marcha del Estado requiera, dentro de los lineamientos señalados en el artículo 150 de la Carta en armonía con el 133). En principio, esa competencia es plena. En parte alguna dice la Constitución que sólo podrán expe-dirse ciertas o determinadas leyes. Cosa diferente es que frente a los congresistas se den circunstancias restrictivas de su competencia, señaladas en la misma Constitución o en la ley; restricciones de derecho estricto que por ser limitativas del ejercicio pleno de la competencia congresional, deberán señalarse expresamente en el ordenamiento y que no permitirán, en ningún caso, aplicación analógica.

Así, limitarán esa capacidad del congresista las incompatibilidades, el conflicto de intereses, las prohibiciones, los impedimentos y las recusaciones. No se enuncian las inhabilidades porque éstas en lugar de limitar su capacidad, no le permiten acceder a la investidura congresional.

Frente a la primera, la Carta contiene su catálogo taxativo de causales en su artículo 180 (salvedad hecha de la causal que contempla el art. 110 de la misma Carta no aceptada en forma unánime por la Sala). En cuanto a las restantes, por voluntad de la carta, su reglamentación compete exclusivamente a la ley.

Significa esto que las causales de sello constitucional deberán aplicarse sin que medie la ley que las desarrolle; lo que no sucederá con las de régimen o desarrollo legal, de imposible aplicación mientras no se expida la ley que las regule o consagre.

La idea precedente se desprende del mandato contenido en el artículo 182 de la Constitución; el cual, en su parte inicial, le impone a los congresistas el deber de poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de orden moral o económico (impedimentos) que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

Pero ese artículo 182 no se queda en el referido enunciado, ya que a renglón seguido defiere a la ley la determinación tanto del régimen de conflicto de intereses como del de impedimentos y recusaciones; dos regímenes que, aunque relacionados, no tienen un tratamiento único ni en la ley ni en la Constitución. Tan cierto es esto que la violación del último de los citados no constituye causal de desinvestidura, en los términos del artículo 183.

Se entiende así que la atribución que el constituyente le hace al legislador no podrá delegársela al juez, ni ser asumida por éste sin violar las reglas de competencia y el principio de la separación de los poderes públicos; en otras palabras, el juzgador no podrá crear causales constitutivas del conflicto ni motivos de impedimento, por ser éstos de derecho estricto.

En este orden de ideas, para poder aplicar a un congresista la sanción de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, tiene que haberse contemplado en la ley, con ese alcance, una determinada conducta que colida con el bien común o interés general de justicia que debe acatar.

Se habla de conducta sancionable expresamente señalada, porque los congresistas en el ejercicio del cargo “serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento”. No tendría sentido hacerlos inviolables o inmunes por sus opiniones o votos y luego sancionarlos porque opinaron o votaron en determinado sentido.

Esta prohibición, que está contemplada en el artículo 185 de la Carta, reafirma la competencia general que tienen los congresistas y muestra que, en principio, los votos y las opiniones que emitan no serán sancionables, salvo cuando violen las normas disciplinarias reguladas en el reglamento respectivo o la normatividad que regula los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflicto de intereses o recusaciones. En otros términos, el ejercicio de la actividad congresional será libre e inmune y sólo punible cuando viole o desconozca una expresa previsión legal coetánea que limite o coarte esa libertad, o cuando implique una contravención al régimen de disciplina previamente establecido.

A esta altura del discurso, se pregunta el suscrito: ¿Existirá hoy en Colombia el régimen de conflicto de intereses de que habla la Constitución en sus artículos 182 y 183? ¿Conformarán ese régimen los artículos 286 y siguientes de Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994? ¿Constituirán estas normas un estatuto completo o únicamente una reglamentación parcial del fenómeno?

Antes de responder a tales interrogantes debe precisarse que la noción “conflicto de intereses” es una noción jurídica y como tal no podrá evaluarse o medirse sino con sujeción a una normatividad dada. No es así una noción meramente semántica cuyo alcance o interpretación pueda hacerse por el común de las gentes en su sentido natural u obvio.

b) El principio de legalidad.

El artículo 182 de la Carta con su expresa remisión a la ley para la determinación del régimen de conflicto de intereses, con efectos sancionadores para el congresista que lo infrinja, legaliza dicho régimen; vale decir, impone en su campo el principio de la legalidad punitiva preexistente, principio del constitucionalismo y pilar del Estado de derecho, recogido entre otros en los artículos 28, 29 y 30 de la Constitución del 91.

Principio de legalidad que presenta como rasgos esenciales:

a) Toda norma de naturaleza punible (delictiva, contravencional, disciplinaria, correccional o de policía) debe ser de jerarquía constitucional o legal, o autorizada por ley conforme a la Constitución;

b) Debe ser preexistente a la ocurrencia del hecho que se estima sancionable y estar vigente al momento de su ocurrencia, y

c) Debe ser clara, precisa y delimitada y no implícita, ambigua, equívoca, extensiva o analógica, a no ser que en este último evento su aplicación favorezca al implicado.

Estos principios, de aplicación no sólo en el derecho penal, se refuerzan aún más con lo que contempla el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único), en el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

c) El conflicto y su desarrollo.

Atrás se formularon algunos interrogantes que es preciso responder y los cuales permiten afirmar: 1) Sí existe en Colombia el régimen de conflicto de intereses, no sólo por lo enunciado de los artículos 182 y 183 de la Constitución, sino por la consagración en la ley de una causal específica, cual es la contemplada en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994. 2) Los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, aunque dicen desarrollar el tema “conflicto de intereses”, no lo regulan, sino que sólo prevén normas de procedimiento para hacer operante los impedimentos de los congresistas por interés directo; y 3) En la actualidad el aludido régimen es fragmentario, incompleto y el legislador deberá completarlo para contemplar en él no sólo las causales específicas de orden moral o ético, sino otras de carácter económico, distintas a las del mencionado artículo 16, que le impidan a los congresistas el ejercicio inviolable y libre que la misma Carta les permite. Hasta la fecha el juez de la desinvestidura no es el juez de la moral del congresista; entre otras razones porque la moral es autónoma y no heterónoma.

En este orden de ideas, se observa:

Puede afirmarse hoy que la única causal que puede dar lugar al conflicto de intereses está contemplada en el artículo 16 de la Ley 144, con alcance exclusivamente económico y definitorio. Para corroborar este aserto baste transcribir su texto. Dice la norma:

“ART. 16. Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que, decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos”.

En cambio, la sección cuarta de la Ley 5ª de 1992, pese a su título, que crea equívocos, no tipifica y ni siquiera señala conducta alguna que permita hablar que su ocurrencia genere el conflicto. Esa sección que no define las conductas constitutivas del conflicto, sólo desarrolla el procedimiento que debe seguirse en caso de impedimentos cuando el congresista tenga interés directo personal o lo tenga su cónyuge o compañera o compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en el asunto legislativo en el cual deba intervenir con sus opiniones o votos. Sección que indica que la conducta omisiva del congresista podrá ser sancionada, no por el juez de la desinvestidura, sino por la comisión de ética del Congreso.

Tan cierto es que dicha sección de la ley no pretende establecer el régimen de conflicto de intereses, que ni siquiera define qué se entiende por interés directo (noción que no puede dejársele al juzgador porque la Carta en su artículo 182 se la defirió en forma indelegable al legislador), ni precisa ninguna conducta con alcances moral o económico que pueda dar lugar al conflicto, sino que se reduce a señalar el derrotero para el manejo de los impedimentos. A este respecto el suscrito comparte el siguiente aparte del concepto fiscal emitido por el doctor Alier E. Hernández Enríquez, procurador quinto delegado, en el proceso de desinvestidura del senador ... (Proc. AC-3301):

“Queda por saber lo relativo a las causales consistentes en las situaciones de carácter moral que inhiban al congresista para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (art. 182, C.N.).

Hay quienes piensan que cuando el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 señala el “interés directo” en la decisión que afecte de “alguna manera” al propio congresista, a su cónyuge, compañero o compañera permanente o a alguno de los parientes dentro de los límites allí establecidos, se están reglamentando las causales que desarrollan tales situaciones de orden moral constitutivas de conflicto de intereses.

Esa apreciación no parece ser la correcta sin embargo; no se debe perder de vista que el conflicto de intereses, si bien tiene su propia naturaleza, se hermana con las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones en cuanto constituyen excepciones a la capacidad de los congresistas; y que, por lo tanto, el régimen que lo consagre, el cual —por mandato constitucional (art. 182)—, solamente lo puede expedir el legislador, debe tipificar las conductas constitutivas de conflicto.

Es que para el caso de los conflictos de interés el constituyente defirió a la ley, y sólo a ella, el señalamiento de su régimen, concepto dentro del cual está incluido el señalamiento de las causales constitutivas de conflicto. Y así lo hizo el legislador, como se ha visto, para algunas situaciones de orden económico que pueden adicionarse o modificarse en el futuro por el propio legislador; no se ha ocupado sin embargo, seguramente por la dificultad que ello implica, en determinar las causales de conflicto de intereses derivadas de las situaciones de orden moral que afecten a los congresistas.

Esta atribución constitucional del legislador no puede ser delegada al juez (ni siquiera por él mismo), ni ser asumida por éste último porque pertenecen a órbitas de competencia de distintas ramas del poder público.

De modo que, situados en esta hipótesis hermenéutica, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 en su primera parte, no está consagrando una causal de conflicto de intereses; se podría decir que, por su generalidad, traza simplemente el marco dentro del cual se deben especificar, una a una, las causales de conflicto. El término “interés directo” que utiliza la ley, no es constitutivo, en este caso, de lo que la doctrina denomina un concepto jurídico indeterminado cuya determinación corresponda al juzgador”.

Siguiendo con la argumentación, se observa:

Tal como lo señala la Carta constitucional, los regímenes cuya violación puede acarrear la pérdida de la investidura de un congresista son fundamentalmente tres: el de inhabilidades, el de incompatibilidades y el de conflicto de intereses. Los dos primeros, como se dijo, de regulación constitucional y de aplicación inmediata; y el tercero, de desarrollo legal, aplicable cuando éste se produzca y en la medida que, sin colidir con la Carta, limiten, en lo estricto, la libre capacidad del congresista consagrada en el artículo 185 de la Carta.

Lo precedente permite concluir:

a) Que si bien el régimen de conflicto de intereses tiene su desarrollo inicial en la ley, es aún fragmentario, ya que todavía no es un régimen completo, comprensivo de las posibles conductas que deban sancionarse para garantizar la prevalencia del interés general de orden público sobre el personal o particular del congresista o su familia.

b) Que ni en la Ley 5ª ni en la 144 se regula la conducta que permita subsumir en ella lo que se le imputa al congresista demandado en el libelo inicial.

c) Que aun en la hipótesis de que pudiera hablarse de que cuando el senador ... votó ese 13 de diciembre tenía el interés que se le endilga, ese sólo hecho no configura el conflicto, porque la conducta que cumplió no tiene la norma prohibitiva de referencia en la cual pueda subsumirse.»

Carlos Betancur Jaramillo. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Advierte el suscrito consejero que los artículos 182, 183 y 184 de la Carta Política sientan las bases de la institución de la pérdida de investidura de los parlamentarios, sin que ellos constituyan por sí solos una nor-matividad completa sobre el particular, ya que el propio constituyente defirió a la ley su reglamentación y desarrollo. “La Ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones” (art. 182, último inciso, Constitución Política de Colombia).

Las Leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994 desarrollaron la materia respecto de los conflictos que de orden económico pudieran presentarse para los congresistas con ocasión y en ejercicio de su investidura. Nada dijeron esta leyes, ni texto legal posterior versó sobre el tema relativo a situaciones que deban tenerse como potenciales generadores de conflicto de interés moral o ético.

Como el terreno de lo moral y de lo ético es un campo que trasciende el de la conducta externa de los sujetos de derecho y es atinente a su conciencia, resulta imposible para el juzgador suplir al acusado en su fuero interno para reprocharle su conducta y en todo caso imposible aplicar una sanción de tan drástico contenido como es la perdida de la investidura de congresista, sin que haya referencia cierta a una norma que contenga los supuestos fácticos en los cuales se vea comprometida la conducta enjuiciada, en virtud de actos considerados como faltos de moral y carentes de ética.

Dada la particular naturaleza de este proceso (político-administrativo-disciplinario, pero en todo caso sancionatorio), y las consecuencias de la sanción que implica la aceptación de la solicitud de pérdida de investidura, no queda ninguna duda en cuanto, debe observarse indefectiblemente el principio clásico de la legalidad de los delitos y de las penas, expresado en el brocardo latino “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.

La imposibilidad de tipificar una conducta a voluntad del denunciante o del fallador, para hacerla acreedora de una sanción, radica en que:

“Las cuestiones de valores (es decir aquellas que conciernen a lo que es bueno o malo en sí, independientemente de sus consecuencias) están por fuera del dominio de la ciencia, como los defensores de la religión lo afirman con energía, yo pienso —dice Bertrand Russell autor de esta cita, en su libro Ciencia y religión, Editorial Gallimard, página 171— que ellos tienen razón sobre este punto, pero yo saco una conclusión suplementaria, que ellos no sacan: las cuestiones de valores están enteramente fuera del campo del conocimiento. Dicho de otra manera cuando afirmamos que tal o tal cosa tiene valor, expresamos nuestras propias emociones y no un hecho que permanecerá cierto si nuestros sentimientos personales fueren diferentes”

Y más adelante agrega:

“La moral está pues estrechamente unida a la política ella es una tentativa para imponer a los individuos los deseos colectivos de un grupo; o, inver-samente, ella es una tentativa hecha por un individuo para que sus deseos se conviertan en los de su grupo. Esto no es posible, claro está que si sus deseos no son demasiado visiblemente contrarios al interés general: el maleante difícilmente puede intentar persuadir a las gentes que él les hace bien, aunque los plutócratas hacen tentativas de ese género, y con éxito aun a menudo”.

Para rematar esta cita, pertinente es concluirla con las siguientes líneas del mismo autor:

“Para intentar dar una apariencia de importancia universal a nuestros deseos (lo cual constituye el papel de la moral), uno puede ubicarse en dos puntos de vista: El del legislador y el del predicador...”.

Frente a ello, se advierte que otra es la labor del juez y por esa razón considera el suscrito consejero que no hay espacio para tomar una decisión en ausencia de reglamento positivo, y mucho menos autorización jurídica para asumir papel distinto del que corresponde a su función constitucional y legal, con sujeción a los principios universales que gobiernan el derecho y su aplicación en el estadio de la civilización actual.

Por lo hasta aquí expuesto ni jurídica, ni filosóficamente, me es dado compartir la decisión».

Jesús María Carrillo Ballesteros. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Por ser la causal que precisó el actor en su petición inicial, nos detendremos en el estudio de la violación del régimen de conflicto de intereses con este tratamiento.

La palabra interés se deriva del latín interesse, estar entre. Según el Diccionario de la Real Academia Española significa: “provecho, utilidad, ganancia”; “valor que en sí tiene una cosa”; “inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.”; “conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material”.

En nuestra sociedad hay una serie, un plexo de intereses: materiales, económicos, culturales, sicológicos, intelectuales, artísticos, morales. El interés es un concepto complejo que da lugar a diversas nociones según el ángulo de observación.

Esos intereses entran en el campo jurídico cuando reciben protección legal. “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos”, dice Ihering en su obra “El espíritu del derecho romano”.

Ya en este ámbito, por interés público se entiende la manifestación del valor público que tienen ciertas cosas o la expresión de aquello que interesa al público. El primer concepto es objetivo, porque el interés público se predica de ciertos bienes o elementos. El segundo es subjetivo, porque significa aquello que interesa a una pluralidad de personas.

En otro sentido, por interés privado puede entenderse el valor particular de ciertas cosas o la expresión de aquello que atrae a unos pocos.

La Constitución Política enuncia estos intereses: Interés general (art. 1º), interés patrimonial del Estado (art. 268), interés público o social y colectivo (arts. 58, 86); interés social (arts. 51, 58 y 62); intereses de la sociedad (art. 277); interés privado (art. 58).

El carácter público del interés, en sí mismo considerado, no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No hay, en principio, intereses públicos distintos de los que tienen los individuos. El interés público se sustenta en los intereses particulares que las personas comparten entre sí.

La existencia de intereses, como se ha indicado, no implica, per se, la existencia de un conflicto entre ellos.

En cuanto a la palabra conflicto, dice el Diccionario de la Real Academia Española que viene del latín conflictus: “combate, lucha, pelea”; “problema, cuestión, materia de discusión”; “coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustias y trastornos neuróticos”.

Y sobre el conflicto de intereses, el profesor español Fernando Savater hace a su hijo esta reflexión:

“Sin embargo, no vayas a creer que el conflicto entre intereses, cualquier conflicto o enfrentamiento, es malo de por sí. Gracias a los conflictos la sociedad inventa, se transforma, no se estanca. La unanimidad sin sobresaltos es muy tranquila pero resulta tan letalmente soporífera como un encefalograma plano.

De modo que en la sociedad tienen que darse conflictos, porque en ella viven hombres reales, diversos, con sus propias iniciativas y sus propias pasiones. Una sociedad sin conflictos no sería sociedad humana sino un cementerio o un museo de cera. Y los hombres competimos unos con otros y nos enfrentamos unos con otros porque los demás nos importan (a veces hasta demasiado), porque nos tomamos en serio unos a otros y damos trascendencia a la vida que llevamos con ellos. A fin de cuentas, tenemos conflictos unos con otros por la misma razón por la que ayudamos a los otros y colaboramos con ellos: porque los demás seres humanos nos preocupan. Y porque nos preocupa nuestra relación con ellos, los valores que compartimos y aquellos en que discrepamos, la opinión que tienen de nosotros, lo que nos dan y lo que nos quitan... Según los hombres vamos siendo más numerosos, las posibilidades del conflicto aumentan; y también aumentan los jaleos cuando crecen y se diversifican nuestras actividades y nuestras posibilidades”. (“Política para Amador”. Ariel, págs. 46, 47 y 48)

En toda sociedad hay intereses de diversa índole y también conflictos de intereses. Aquéllos y éstos son tomados por el derecho para protegerlos, regularlos, controlarlos o eliminarlos.

En la Asamblea Nacional Constituyente, sobre el conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura de los congresistas, se hicieron planteamientos de este tenor:

“OBJETO: evitar que el congresista ejerza sus funciones para favorecer intereses distintos al bien común o que la imparcialidad de sus raciocinios se distorsione por motivaciones de orden personal o particular.

PLANTEAMIENTO GENERAL: el congresista que considere que intereses personales suyos pueden ser afectados por un proyecto que se discute debe declararse impedido para participar en las deliberaciones y con mayor razón cuando sea sometido a votación. Si no lo hace voluntariamente, cualquier persona con conocimiento de causa debe recusarlo.

PRESUPUESTOS BÁSICOS: como en su mayoría son condiciones eminentemente subjetivas, el planteamiento debe ser general, librado a la responsabilidad y rectitud de cada uno, aunque para efectos de la posibilidad de recusar sí sería necesario enumerar algunas causales, como por ejemplo, haber representado en tiempo reciente intereses que puedan verse afectados por la decisión legislativa”.

Nótese que en las discusiones suscitadas en la Asamblea Nacional Constituyente se distinguió entre los impedimentos y el régimen de conflicto de intereses.

Ahora bien, la Constitución Política Nacional en los artículos 182 y 183, con las expresiones “conflictos de intereses” y “régimen de conflicto de interés”, en primer lugar, ha creado un mecanismo para restringir de manera excepcional el derecho a la inviolabilidad por las opiniones y votos de los congresistas, defiriendo al legislador la expedición de un régimen de conflicto de intereses.

Y, en segundo término, en caso de que el congresista incurra en las causales de violación del conflicto de intereses, autorizo al Consejo de Estado para quitarle la investidura que el pueblo le otorgó en aras de la representación política.

Indudablemente este concepto jurídico indeterminado pone de relieve la contradicción que puede existir, en la actividad legislativa, entre la persona del legislador (representante o senador) y el fin que persigue la ley: en otros términos la contraposición entre su propio interés (o el de terceros) y el interés general definido por el artículo 133, inciso 1º de la Constitución Nacional.

Como concepto jurídico indeterminado, el conflicto de intereses abre paso a una ley que lo tipifique concretamente, esto es “de competencia ligada que no da asidero a ninguna discre-cionalidad”, en palabras del profesor Julio A. Prat. (“La discrecionalidad administrativa”. “Derecho administrativo en Latinoamérica”. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, pág. 170).

El constituyente defirió a la ley la determinación de dicho concepto jurídico, según lo impone la Constitución Nacional en el artículo 182: “La ley determinará lo relativo con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Cuando el constituyente habla de “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” y de “régimen de conflicto de intereses” está imponiendo limitaciones a los derechos fundamentales y libertades públicas de que gozan los congresistas como miembros de la sociedad política. Estas limitaciones que constituyen excepciones a su esfera de libertad jurídica, vale decir a su capacidad, necesariamente tiene que ser regulada íntegramente por la ley, para su correcta interpretación que de suyo es restrictiva.

“Corolario del principio de legalidad es —pres-cindiendo aquí de las circunstancias jurídico políticas en que se originó— el de reserva legal, según el cual toda intervención que afecte a la libertad y la propiedad sólo puede tener lugar en virtud de una ley formal, es decir, aprobada por el parlamento”, enseña el profesor Manuel García Pelayo en su obra “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, Editorial Alianza Universidad, pág. 62.

Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, es decir, un estatuto o un conjunto de normas que gobiernen o regulen el conflicto de intereses de los congresistas, será posible conocer cuál o cuáles conductas son atentatorias del mismo.

Al juez no le es dado calificar esta labor sin la previa determinación legal. Abandonaría su condición de administrador de justicia para asumir la de legislador.

La ley debe señalar cuáles son los intereses de los miembros del Congreso que, desde los puntos de vista ético, político, familiar económico, etc., colisionan con las distintas clases de intereses que enuncia la Constitución (social, patrimonial, colectivo) y qué procedimiento ha de adoptarse para su registro y conocimiento previo en la cámara correspondiente, así como lo hizo la Constitución en dos casos que citamos por vía de ejemplo.

a) En el artículo 58 se refirió a los conflictos entre los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por una ley dictada por motivos de utilidad pública o interés social, para hacer prevalecer el interés público.

El legislador está encargado de precisar los motivos de utilidad pública o interés social, y

b) En el artículo 247 delegó al legislador la creación de jueces de paz para que solucionen, en equidad, los conflictos individuales y colectivos.

El conflicto de intereses de los artículos 182 y 183 tiene relación con la ausencia de competencia subjetiva, que es la capacidad o aptitud para proceder de manera imparcial. Los congresistas deben tenerla para actuar “consultando la justicia y el bien común” (art. 133 de la C.P.), esto es prescindiendo o poniendo en segundo orden los intereses personales o privados.

De aquí surge la obligación ética de comunicar a la cámara a la cual pertenece el congresista los conflictos de intereses, de carácter moral o económico, que puedan afectar su competencia subjetiva y, por lo tanto, no le permitan intervenir imparcialmente en debates y votaciones. (Arts. 183 de la Constitución Política, 286, 287, 289, 290, 291, 292, 293, 296 de la Ley 5ª de 1992).

Las disposiciones relativas al conflicto de intereses de los miembros del Congreso son las siguientes:

1. Artículo 182 de la Constitución dice:

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Artículo 183, ibídem, señala que, por violar el régimen de conflicto de intereses, el congresista perderá su investidura.

2. El reglamento del Congreso, la Ley 5ª de 1992, en el artículo 286 ordena:

“Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o sus socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

Los artículos 287 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 establecieron estos casos:

a) Participación de los congresistas en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares.

b) Participación en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro.

c) Haber prestado, durante el año inmediatamente anterior a la elección, servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso.

De los preceptos citados se colige:

En primer lugar, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 no consagró causales de impedimento, ni concretó el concepto jurídico indeterminado de conflicto de intereses, simplemente describió unas situaciones generales que podrían afectar la imparcialidad del congresista, las cuales son de conocimiento universal.

En segundo término, los literales a, b y c contienen motivos de impedimento de carácter económico.

En tercer lugar, exclusivamente en estos eventos el congresista está obligado a manifestar su falta de competencia subjetiva y a inhibirse de participar en los respectivos debates y votaciones.

En cuarto lugar, el no declararse impedido necesariamente no conlleva o causa conflicto de intereses. El artículo 183 de la Constitución Política no dice que, cuando el congresista omita declararse impedido debiendo hacerlo, pierde su investidura. Expresa que es causal de pérdida de investidura la violación al régimen de conflicto de intereses.

Sobre otro tipo de factores, éticos o morales por ejemplo, conviene tener en cuenta que las leyes que aprueba el Congreso se aplican a los colombianos sin excepción, según los artículos 4º y 95 de la Constitución Política.

De allí que siempre habrá, al lado del interés público, un interés personal de los congresistas en que se expidan y apliquen. Seguridad social, intervención en la economía, reglamento de profesiones, impuestos, reglamento del Congreso, procedimiento para tramitar la pérdida de investidura, divorcio, libertad religiosa, son algunas de las materias en las que han intervenido con interés personal.

El Consejo de Estado, exactamente sobre este punto, en sentencia AC-1276 del 24 de marzo de 1994 (Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate), expresó:

“4.4. Además, cabe observar que proyectos como el de la reforma tributaria mencionada podía afectar y de hecho debió “afectar de alguna manera” a todos los congresistas que en ella intervinieron, ya por la creación de impuestos o de exenciones, pero si esa incidencia natural de las leyes elaboradas y dictadas por ellos mismos pudiera calificarse como causal de impedimento y, lo que es más grave, como causal de pérdida de investidura, la labor parlamentaria resultaría imposible. En consecuencia, por ser absurda debe desecharse la interpretación que conduzca a tal resultado”.

Si esta hipótesis se extendiera habría que cerrar el Congreso o importar personajes para que legislen en Colombia. Tal vez éstos podrían proceder alejados de cualquier interés particular porque las leyes colombianas no se les van a aplicar en su país.

Además no puede admitirse que los congresistas, por su propia cuenta, motu proprio, decidan cuándo deben declararse impedidos, esto es según su leal saber y entender, verdad sabida y buena fe guardada o por objeción de conciencia.

Se daría aval, por lo menos, al desorden, cuando no a otras irregularidades de insospechada gravedad. Por conveniencia, por temor, por debilidad, por afinidad, por amor, por odio, por dinero, etc., un congresista podría plantear o ser obligado a expresar el conflicto de intereses y a separarse del conocimiento de un determinado asunto.

Los conflictos de carácter moral que menciona el artículo 182 de la Carta deben concretarse en una ley, en armonía con el artículo 183, ibídem. Así como se han establecido legalmente inhabilidades e incompatibilidades, la ley debe establecer el régimen de conflicto de intereses. Con este régimen será fácil saber en qué casos el congresista deberá declararse impedido, cuándo puede ser recusado y cuándo lo desconoce para colocarse en peligro de perder la investidura.

De otro lado, el acto humano consta de tres momentos: la intención, la resolución y la acción. La primera es el propósito de actuar; la segunda es la ratificación del propósito; y la acción es la manifestación externa de los otros dos.

La moral regula la totalidad del acto humano. Lo rechaza o lo acepta desde la interioridad hacia la exterioridad. El derecho, en cambio, únicamente cuando hay una manifestación en el mundo exterior. El sólo pensamiento no es susceptible de evaluación jurídica. Por eso al juez le es imposible abordar el universo interno de los congresistas para conocer sus intenciones, o pretensiones o eventuales conflictos de intereses. El Consejo de Estado no es el juez ético de los congresistas, pues éstos cuentan con tribunales creados para juzgar las infracciones a la ética en que pudieran incurrir.

La normatividad vigente (arts. 286 y 287 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994), citada anteriormente, no conforma un régimen de conflicto de intereses. Son disposiciones aisladas, impropiamente incluidas en una ley orgánica del reglamento del Congreso y en otra de procedimiento de pérdida de la investidura, dictadas al amparo de los artículos 151 y 184 de la Constitución.

El conflicto de intereses que, como ya se explicó, conlleva una limitación a la esfera de liber-tad jurídica del congresista, debe ser regulado dentro de los varios tipos de leyes que previó el constituyente, por una ley estatutaria conforme al artículo 152, literal a, la cual tiene procedimiento y contenido distinto de las que hasta el momento ha expedido el Congreso.

Recurrir al conflicto de intereses para decretar la pérdida de la investidura de un congresista, sin que el legislador hubiera definido el régimen correspondiente, significa abrir una ga-ma de eventualidades y de abstracciones en las cuales cabría cualquier diferencia de criterio.

El artículo 29 de la Constitución Política garantiza el debido proceso no solamente con la presunción de inocencia, sino imponiendo que se juzgue a la persona ante tribunal competente, conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.

Esto es, tipificando conductas que excepcionan el ejercicio libre de los derechos».

Daniel Suárez Hernández—Juan de Dios Montes Hernández. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala Plena, me permito señalar que no compartí lo resuelto en este asunto por las razones que me permito sintetizar así:

1. El artículo 182 de la Carta Política, invocado por la parte demandante para sustentar la solicitud de pérdida de investidura, dice:

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”. (Se destaca y subraya).

Esto es, que “las situaciones de carácter moral o económico” que inhiben a los congresistas para intervenir en la discusión de los proyectos de ley sometidos a consideración de su respectiva cámara, deben estar determinadas expresamente por la ley.

2. La Ley 5ª de 1992, en relación con la problemática de que trata este proceso, consagró en su sección 4ª, conflicto de intereses, lo siguiente en cuanto a esta materia:

2.1. En el artículo 286 (aplicación), establece que los congresistas deben declararse impedidos para participar en los debates o en las votaciones respectivas, cuando “exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguini-dad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho” (se destaca y subraya).

2.2. En el artículo 291 (declaración de impedimento), dispuso que el congresista debe solicitar su separación del conocimiento de un asunto “al observar un conflicto de interés” (se destaca y subraya).

2.3. Los artículos subsiguientes se refieren al trámite del impedimento y al punto de la recusación.

3. La Ley 144 de 1994 señaló en su artículo 16 (conflicto de intereses - definición), la conducta que deben asumir los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección “hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso”.

4. Es decir, que los dos estatutos legales mencionados tratan expresamente el tema de los conflictos de intereses de orden económico, pero no el de los de orden moral.

5. Es cierto que la moral implica unos principios y valores propios del ser que vive en sociedad; empero, éstos tienen que ver con su fuero interno y su respeto por los demás.

6. Aunque no se me oculta la dificultad que podría tener un texto legal para definir el conflicto de intereses de orden moral, sí estoy convencido de que deben existir reglas claras, expresas y escritas, para que el congresista identifique y manifieste esa clase de limitaciones o de impedimentos.

7. Así las cosas, pienso que no están tipificadas las situaciones que constituirían un “conflicto de intereses de orden moral”, y por ende, las circunstancias dentro de las cuales se produciría su violación o quebrantamiento.

8. Ahora bien; he sostenido que todavía no se ha dilucidado completa y satisfactoriamente la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, y posiblemente este hecho genera muchas de las dificultades con que tropieza el juzgador al momento de decidir una demanda de esta clase. Entre otras cosas porque si participa de un carácter judicial, ético, político, disciplinario o sancionatorio, como se ha dicho por parte de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, es menester aplicar todas las garantías propias de esa clase de juicios, a saber: el principio de la presunción de inocencia y el de la buena fe del demandado.

9. Así mismo, no puede olvidarse que el congresista le debe su investidura al pueblo, o de manera más precisa, a sus electores, que en ejercicio de los derechos políticos correspondientes (entre otros, los del artículo 40 de la Constitución Política), lo han escogido como su representante en el órgano legislativo. Y que tienen derecho a que los siga representando mientras no se compruebe fehacientemente que es indigno de ello o que ha incurrido en una causal de pérdida de esa investidura. O sea, que por este aspecto también los electores del congresista (el pueblo), tienen derecho a que el proceso de pérdida de su investidura esté rodeado de todo ese cúmulo de garantías y entre ellas, por encima de cualquiera otra, las que dicen relación con el debido proceso y el derecho de defensa.

10. En consecuencia, la pérdida de investidura de un congresista por la causal de violación del régimen de conflicto de intereses de orden moral, solamente puede darse cuando la ley haya fijado de manera expresa cómo se configura, cuáles son sus modalidades y las diferentes situaciones que tienen que ver con su manifestación, trámite, etc.

11. También he hecho énfasis en que en estas materias no puede hablarse del “hecho notorio”, porque las condiciones que he mencionado grosso modo indican que es indispensable una “prueba plena” de la culpa o dolo del congresista, para que pueda aplicársele la responsabilidad sobreviniente que sería la de la pérdida de su investidura.

12. Del mismo modo, considero conveniente recalcar que no puede confundirse la situación que se ventila ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos como éste, con la que está sometida al escrutinio del Consejo de Estado, pues ante aquélla se debate si el congresista cometió o no un delito, sobre la base de una tipificación clara y expresa de las conductas que lo configuran. En cambio, aquí se debate si violó un régimen que en mi sentir no está regulado por el legislador.

13. Desde luego, no se me oculta que el momento que vive el país le brinda unos ingredientes anormales, atípicos, a esta clase de juz-gamientos, porque la opinión pública maneja unos ingredientes de raigambre eminentemente política, que no son ni pueden ser los que apliquemos o tengamos en cuenta los jueces. En este carácter, entonces, nuestro único guía debe ser el Estado de derecho; y nuestra brújula, la justicia. Y para ello, como ya lo acoté, es indispensable respetar celosamente el debido proceso y el derecho de defensa, pues de ello dependen la estabilidad de las instituciones y la tranquilidad de la patria.

14. Es evidente que el manejo que le han dado los medios de comunicación a estos temas ha generado una sensibilidad muy especial en la opinión pública, que encierra el peligro de que por no presentar todas las características y detalles del conflicto tampoco permite la formación de un criterio objetivo e imparcial por parte de la comunidad. Sin embargo, esta evidencia no puede afectar la independencia y la autonomía del juez para pronunciar su decisión. Soy consciente de que por esa causa se nos ha estigmatizado a quienes sustentados en nuestra convicción filosófica, jurídica y moral, hemos llegado a la conclusión de que en este evento no existen los elementos de toda índole indispensables para decretar la pérdida de investidura del demandado, y que en tal virtud, es menester denegar esa petición, porque así nos lo señalan nuestra conciencia, el derecho y la razón. Estoy convencido, además, de que cuando se despeje este ambiente extraño y anómalo se verá con claridad que las decisiones judiciales no pueden estar movidas por el calor del momento, ni por circunstancias coyunturales, sino por el peso y la calidad de las normas jurídicas, su debida interpretación y el sentido sublime de lo que es justo; y entonces brillarán con luz propia lo que significa la independencia del juez y la responsabilidad que al “decir el derecho” tiene ante Dios y ante los hombres.

En ese orden de ideas, todas las dudas e inquietudes que a juicio mío no están despejadas o que no encuentran una respuesta satisfactoria en el fallo, me obligan a separarme del mismo y a salvar mi voto.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

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