Sentencia AC-5397 de enero 27 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

EL ARTÍCULO 6º DE LA LEY 190 NO SE APLICA A LOS CONGRESISTAS

EXTRACTOS: «La demanda plantea los siguientes problemas jurídicos que la Sala abordará en ese mismo orden:

1. El régimen de las inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de los congresistas.

2. Si puede o no el legislador establecer nuevas causales de inhabilidad para los congresistas que signifiquen la pérdida de su investidura y

3. Si la Ley 190 de 1995 en cuanto establece la configuración de la inhabilidad sobreviniente al acto de nombramiento o posesión como causal de retiro inmediato de los servidores públicos, es aplicable o no a los congresistas para efecto de decretar la pérdida de su investidura.

I. El régimen jurídico de las inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de los congresistas

1. La pérdida de investidura se reconoce como un juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión del estricto código de conducta que la Carta consagra.

El carácter sancionatorio que reviste la pérdida de investidura implica una excepción al principio de la capacidad electoral en cuanto todo ciudadano puede ser elegido mientras no exista norma expresa que limite su derecho. Por consiguiente, las causales de inhabilidad e incompatibilidad para decretarla son taxativas, lo cual excluye su aplicación analógica (Código Electoral, art. 1º, ord. 4º)(1).

(1) En tal sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional C-247 de 1995 y C-037 de 1995, esta última en particular al revisar la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia.

2. La Ley 5ª de 1992, orgánica del reglamento del Congreso define en su artículo 279 el concepto de inhabilidad como “todo acto o situación que invalida la elección del congresista o impide serlo”.

El artículo 179 de la Constitución al señalar que “no podrán ser congresistas”, regula las inhabilidades para el desempeño de esa función representativa, esto es, establece un catálogo de hechos y situaciones que impiden ser elegido congresista o tomar posesión de tal investidura.

Para el demandante el hecho de que la norma utilice la expresión no podrán ser congresistas en lugar de no podrán ser elegidos congresistas, significa que los requisitos negativos que allí se establecen no pueden configurarse durante el desempeño del cargo so pena de sancionarse con la pérdida de la investidura.

Este argumento que en principio podría resultar bastante sugestivo si se tiene en cuenta el afán moralizador que inspiró a los constituyentes en su redacción, se desvanece si se repara en el penúltimo inciso del artículo 179 de la Carta, el cual precisa que las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

Ya esta Sala en sentencia del 7 de octubre de 1993, expediente AC-430, al examinar la vigencia en el tiempo de las inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de los congresistas, precisó:

“...la Constitución, con miras a lograr que en el Congreso sólo presten el servicio congresional los mejores, señala, como ya se dijo una serie de causales de inhabilidad, de incompatibilidad, o que signifiquen violación del régimen de conflicto de intereses. Las primeras son una serie de causales que buscan impedir, en primer término, el acceso de los ciudadanos que la Constitución considera inidóneos absolutos para ser congresistas, y en segundo lugar, que buscan su retiro del cuerpo legislador una vez estén en actividad, si por cualquier circunstancia pasaron los controles iniciales; se observa así que esas inhabilidades no son subsanables por ningún motivo; por eso dice el artículo 179: “no podrán ser congresistas...”, o sea que quienes ya lo sean tendrán que dejar de serlo (...).

Las causales de inhabilidad por consiguiente, muestran que el ciudadano que se encuentre incurso en alguna de las señaladas en el artículo 179 de la Carta, tiene un impedimento de orden constitucional para ser congresista. En otras palabras, esa inhabilidad no es sólo para la elección sino para el ejercicio posterior. En esta última hipótesis la inhabilidad tiene un alcance de causal de desinvestidura”.

Debe concluirse por tanto, que cuando la Constitución en el artículo 179 señaló diferentes circunstancias que obstaculizan el que una persona pueda ser congresista, estableció las inhabilidades que impiden ostentar esa calidad las cuales son insubsanables. De ahí que si a pesar de la inhabilidad se accede al cargo de congresista, dicha causal puede invocarse como motivo de pérdida de investidura.

3. El artículo 179 numeral 5º de la Constitución establece como impedimento para ser elegido congresista el vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad política o civil.

Esta causal de inhabilidad busca impedir que amparado en las ventajas derivadas del parentesco, la relación conyugal o de hecho con un funcionario que ostente un cierto poder dentro del Estado, alguien obtenga su elección como congresista con violación del principio de igualdad electoral. Se trata de salvaguardar la plena igualdad de competencia e impedir que el parentesco opere desde el poder para inclinar la libre opción electoral en favor de un candidato y en detrimento de otros. Por tal motivo, de acuerdo con el penúltimo inciso del artículo 179 esta inhabilidad se refiere a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

Observa la Sala que el numeral 5º del artículo 179 que invoca el demandante aparentemente limita la inhabilidad en cuanto al parentesco de consanguinidad al tercer grado (tíos y sobrinos), esto es, sin incluir el primer grado (padres e hijos) ni el segundo (hermanos, abuelos y nietos), al último de los cuales se refiere el presente caso.

Se afirma que esa omisión fue apenas aparente porque no obstante lo expresado antes sobre el carácter taxativo que tienen las causales de inhabilidad para decretar la pérdida de investidura, no puede desconocerse que la finalidad buscada por el constituyente al consagrar un estricto estatuto ético del congresista pretende el rescate de lo público contra la apropiación privada del Estado por quienes están llamados a servir los intereses de aquél y de la comunidad (Constitución Política, art. 123).

Así, en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente al debatir la razón de ser del estricto estatuto del congresista que la Constitución contempla, se dijo:

“lnhabilidades para la elección: es indispensable evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales. Para ello, debe contemplarse que quienes tienen posibilidad de disponer de recursos oficiales o nombrar empleados o tienen acceso a otros factores con los que podrían manipular a los electores, estén impedidos para presentarse como candidatos a cargos de elección popular”(2).

(2) Gaceta Constitucional, Nº 79, página 16.

Repárese como el numeral 6º del artículo 179 de la Constitución que también establece inhabilidades por razón del parentesco para la inscripción de listas para la elección de miembros de corporaciones públicas cuya elección deba efectuarse en la misma fecha, fue más afortunado en su redacción al señalar que tal inhabilidad se configura en relación con el parentesco de consanguinidad dentro del tercer grado.

Una interpretación ad absurdum significaría aceptar que la inhabilidad se configura frente a los aspirantes que tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil y no frente a los hermanos, padres o abuelos en la misma situación, donde la relación afectiva que es la razón de ser de la inhabilidad es más estrecha)(3).

(3) El texto aprobado en la comisión tercera de la Asamblea Nacional Constituyente decía: “tampoco podrán ser elegidas las personas ligadas por matrimonio o por parentesco en primer grado de consanguinidad, primero civil o afinidad, con funcionarios públicos que en la respectiva circunscripción ejerzan o hubieran ejercido dentro de los seis meses anteriores a la elección, funciones de jurisdicción, autoridad o mando”. (Gaceta Constitucional Nº. 51, págs. 27 y 28).

De allí que resulte razonable para el interprete sostener que si se configura la inhabilidad cuando se tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil, con mayor razón (argumento de menor a mayor) la inhabilidad existe en tratándose de padres e hijos, hermanos, nietos o abuelos por cuanto los lazos afectivos son mayores.

Se trataría, por tanto, más de un error de redacción que de una explícita exclusión por el constituyente de la causal de inhabilidad que se discute.

II. El rango constitucional de las inhabilidades de los congresistas como causal de pérdida de su investidura

A pesar de que la propia Constitución en el artículo 179 quiso señalar en forma exhaustiva las diferentes causales de inhabilidad para ser congresista, el penúltimo inciso de la mencionada disposición expresamente facultó al legislador para regular los demás casos de inhabilidad por parentesco con las autoridades no contempladas en la norma, esto es, diferentes a las ya previstas en el numeral 5º en cuanto a funcionarios que ejercen autoridad civil o político. Dicho en otros términos, el legislador podrá extender en el futuro tal inhabilidad en relación con los parientes de funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad militar, o desempeñen cargos de dirección administrativa, por ejemplo. Pero, no podrá en ejercicio de tal atribución crear nuevas causales de inhabilidad no permitidas de manera expresa por la Constitución(4).

(4) Tanto el artículo revisado por el Instituto Caro y Cuervo como el aprobado por la Comisión Codificadora para segundo debate señalaba: “no podrán ser congresistas...6. Quienes tengan los vínculos o los grados de parentesco, que la ley determine, con funcionarios que ejerzan jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar”.

Podría argüírse, como lo hizo la Corte Constitucional a propósito de las incompatibilidades de los congresistas en las sentencias C-497 de 1994 y C-247 de 1995, que con fundamento en el parágrafo primero del artículo 2º del Acto Legislativo número 3 de 1993 que adicionó los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, el legislador se encuentra facultado de manera expresa para ampliar el catálogo de las inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas que pueden acarrear como sanción la pérdida de su investidura.

No lo cree así la Sala por las razones que pasan a exponerse:

a) El Acto Legislativo número 3 de 1993 reglamentó en nuestro sistema constitucional la forma de llenar las faltas absolutas y temporales en las corporaciones públicas y no sólo en el congreso.

b) La Constitución en el artículo 293 facultó al legislador para que sin perjuicio de lo establecido en la Constitución determinara la forma de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Aquí estarían comprendidos por lo tanto, los diputados y concejales.

c) La interpretación armónica de estos dos textos conduce a entender que cuando el parágrafo primero del artículo 2º del Acto Legislativo número 3 de 1993, se refiere a las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en las leyes para quienes asuman las funciones en las faltas temporales en los cargos de elección popular en las corporaciones públicas, elude en forma exclusiva a las que por autorización del constituyente en el artículo 293 puede establecer el legislador para concejales y diputados, sin que sea posible adicionar causales nuevas a las ya previstas en la Carta para los congresistas.

Ya esta sala en sentencia del 4 de noviembre de 1994, expediente AC-2062 había señalado:

“Por otra parte, las causales de inhabilidad para no poder ser congresista son únicamente las señaladas, de modo taxativo por los artículos 179 y 110 de la Constitución Política y no es dable al juzgador traer a cuento otras causales contenidas en diferentes textos de tipo legal”.

III. El ámbito de aplicación subjetivo del artículo 6º de la Ley 190 de 1995.

El artículo 6º de la Ley 190 de 1995 establece:

“ART. 6º—En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguiente el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.

Para el demandante el artículo 6º de la Ley 190 de 1995(5) resulta aplicable a los congresistas y con fundamento en dicha disposición, en el presente caso debe decretarse la pérdida de la investidura del senador Samuel Moreno Rojas.

(5) Esta norma fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-038 de 1996.

El apoderado judicial del demandado, por su parte, sostiene que no cabe duda de que esta norma se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar en los casos enunciados en los artículos 8º y 9º del estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93), opinión que no comparte la Sala ya que estas últimas disposiciones tienen un campo de aplicación claramente definido en la ley toda vez que allí se trata de regular el régimen de las inhabilidades sobrevinientes en materia de contratación estatal, las cuales no puedan ser aplicables al presente caso en el que se debate la existencia de tales inhabilidades para el desempeño de funciones públicas.

Para la Sala tal disposición no resulta aplicable a los congresistas y mucho menos puede operar como causal de pérdida de investidura, por las razones que pasan a exponerse:

1. Ya se dijo en el punto anterior, que las causales de inhabilidad para decretar la pérdida de investidura de los congresistas no son otras que aquellas que la propia Carta Política señala en los artículos 110 y 179 y las adicionales que la ley señale en el futuro con fundamento en la autorización expresa del penúltimo inciso de dicha disposición.

No puede pues la ley fuera de ese caso, ni siquiera con fundamento en el parágrafo primero del artículo 2º del Acto Legislativo número 3 de 1993, adicionar nuevas causales de inhabilidad que impliquen la pérdida de investidura, porque se insiste, la propia Constitución agotó el catálogo de las mismas.

2. Mediante la Ley 190 de 1995 se dictaron normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y es bien sabido que orgánicamente ese concepto se ha equiparado con el de rama ejecutiva del poder público, la cual se diferencia de manera sustancial de la rama legislativa. (artículos 113 y 115 Constitución Política; artículo 1º Decreto-Ley 1050 de 1968).

3. El artículo 6º sólo se refiere a los servidores que se encuentran vinculados a la administración pública, pues si bien se halla ubicado en el primer capítulo de la Ley 190 de 1995 que regula al régimen de los servidores públicos, calidad que ostentan los congresistas en su condición de miembros de las corporaciones públicas (artículo 123 Constitución Política), el literal a de dicho capítulo precisa que con tales normas lo que se pretende es el “control sobre el reclutamiento de los servidores públicos” y es claro que tal situación no se presenta en relación con los congresistas los cuales antes que reclutados son elegidos por el voto popular (artículo 132 ibídem).

En armonía con lo que se deja expresado, la norma se refiere a las inhabilidades o incompatibilidades que sobrevengan al acto de nombramiento o posesión.

4. Debe entenderse, que las inhabilidades como impedimentos que son para el desempeño de funciones públicas, son situaciones subjetivas que recaen sobre la persona del congresista y por lo tanto deben originarse en comportamientos suyos o imputables a él, dada que de conformidad con el artículo 6º de la Constitución Política nadie responde sino por sus actos y omisiones.

En cuanto al régimen de las inhabilidades la Corte Constitucional ha expresado:

“Al establecerse los requisitos negativos, es decir, las causales de inhabilidad, cuya ocurrencia implica la inelegibilidad de la persona en quien concurren, se exige que ella no se encuentre en determinada situación previa en el momento de efectuarse la elección. Tal ocurre, por ejemplo, con la condena por delitos comunes, la interdicción o autoridad o el desempeño de cargos públicos.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que las inhabilidades... tienen razón de ser y aplicabilidad respecto de dignidades a las cuales se aspira, señaladas en concreto...”(6).

(6) Sentencia C-194 del 4 de mayo de 1995. Este criterio fue reiterado en la sentencia C-247 del 1º de junio de 1995, al revisar la constitucionalidad de la Ley 144 de 1994 que establece el procedimiento de pérdida de la investidura de congresista.

Debe concluirse por tanto, que si las inhabilidades a que se refiere el artículo 179 de la constitución deben existir al momento de la elección y si la Ley 190 de 1995 en cuanto consagra la existencia de inhabilidades sobrevinientes en los servidores públicos como causal de retiro inmediato no es aplicable a los congresistas deberán negarse las pretensiones de la presente demanda».

(Sentencia de enero 27 de 1998. Expediente AC-5397. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

____________________________________