CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

ACCIÓN DE TUTELA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Ref.: Expediente N AC-057

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Entra la Sala a decidir la impugnación propuesta por el accionante, contra la providencia dictada el 24 de enero de 1992, por el Tribunal Administrativo del Valle, mediante la cual se dispuso:

“1. NEGAR LA ACCIÓN DE TUTELA instaurada por el Señor D..., identificado con la cédula de ciudadanía Nº... expedida en Cali.

2. Si no fuere impugnado este fallo, envíese dentro de la oportunidad prevista en el inciso final del artículo 31 ibídem, a la Honorable Corte Constitucional para su revisión”. (fls. 28 y 29).

Antecedentes

El ciudadano D..., en escrito que ocupa los folios 20 a 24 del expediente presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle, acción de tutela contra el Hospital Universitario del Valle Evaristo García, a fin de lograr le sean suministrados en forma gratuita los servicios médicos y los exámenes especializados para la enfermedad que padece, “Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida”. Tal petición la hace por cuanto es persona carente de medios económicos para continuar con el tratamiento médico requerido para buscar la recuperación de su salud.

Como fundamentos de su petición cita los siguientes artículos de la nueva Constitución:

“ART. 13.—El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“ART. 23.—Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de interés general o particular, y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

Además de los anteriores cita los artículos 49 y 86 de la Constitución Nacional.

Los hechos fundamento de la anterior petición el a-quo los sintetizó así:

“Expresa que encontrándose en la ciudad de Pereira y debido al mal estado de salud, se acercó al Hospital San Jorge, donde después de haberse practicado el examen pertinente, le diagnosticaron la grave enfermedad de Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. En dicha ciudad no le cobraron suma alguna por las consultas médicas ni exámenes practicados teniendo en cuenta que la enfermedad era un mal epidemiológico y por no tener recursos económicos.

Esta determinación de las autoridades hospitalarias de Pereira no es la tomada ahora por el Hospital Universitario del Valle. Es así como al trasladarse a esta ciudad de Cali y requerir la atención médica y los exámenes necesarios para la enfermedad que padece, la entidad le comunica que debe cancelar los servicios aunque sea con descuentos especiales”. (fls. 26 y 27).

Para llegar a la decisión, el Tribunal razonó así:

“El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela, la cual puede ejercer cualquier persona con el fin de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en el evento de que éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos especiales que la ley señale.

Es con base en esta norma que el señor D... solicita la prestación gratuita de los servicios y consultas médicas requeridos por la enfermedad que padece y al respecto se apoya en el último inciso del artículo 13 y en el artículo 49 de la Constitución.

El artículo 13 de la Carta hace referencia al derecho fundamental de igualdad ante la ley.

Reza la mencionada norma: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan”.

Entiende la Sala que el artículo transcrito consagra este derecho fundamental de igualdad ante la ley con el fin de que todos los ciudadanos sean tratados por las autoridades sin discriminación, sin privilegios, sin prerrogativas; es una garantía que todo individuo posee como persona humana y por lo tanto comporta tratamiento igual para todos, sistema que el Estado está en la obligación de respetar es este sentido el que informa al último inciso del artículo citado cuando habla de la protección especial para aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad. Quiere decir que ellas, no están por fuera de la garantía consagrada en el artículo que se estudia, no obstante el estado de indefensión en que se encuentren, tanto, que los abusos y maltratos que con ellas se cometan, son motivos de sanción. Por consiguiente el derecho que el señor D... pretende que se le reconozca, no encaja dentro de los lineamientos del derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Ahora bien, el derecho a obtener el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, lo establece el artículo 49 de la Constitución y es un derecho que corresponde al capítulo 2 denominado “De los derechos sociales, económicos y culturales”. Es decir, que no está consagrado por la Constitución como derecho fundamental y en consecuencia, este derecho no es objeto de protección mediante la acción de tutela.

No sobra agregar que la Constitución Política sólo consagra la gratuidad cuando se trata de los niños menores de un año en los siguientes términos contenidos en el art. 50 de la Constitución: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”. Y se anota, que no obstante, tampoco es un derecho que pueda ser protegido por la acción de tutela, porque es un derecho de los llamados sociales.

Son suficientes las anteriores consideraciones, para que la Sala niegue la pretensión” (fls. 27 y 28).

Inconforme el accionante con la decisión tomada por el a-quo interpuso impugnación, por no estar de acuerdo con ella y funda su inconformidad en lo siguiente:

“Me aparto sustancialmente del criterio de la Honorable Sala de Decisión..., pues considero, salvo mejor criterio, que lo verdaderamente fundamental es nuestra propia CONSTITUCIÓN, por eso se ha llamado a través de los tiempos de carta Magna, Ley de Leyes, Carta Fundamental, porque de ella, emanan todos los poderes, de ella se derivan todas las leyes nadie la puede desconocer, ni poder público, ni privado y mucho menos cualquier ciudadano, pero ella puede modificar de un tajo todo el andamiaje jurídico de nuestro Estado de Derecho, por ello la Constituyente, nos dio una nueva constitución política por eso en la constitución se estableció la acción de tutela, a la cual me estoy acogiendo, alabada por muchos, atacada por otros, pero que será en fin de cuentas el paliativo a nuestras dolencias sociales, no atendidas por muchos siglos.

Si con la acción de tutela sólo se fueran a tutelar los derechos fundamentales consagrados en nuestra constitución o en un capítulo o título de ésta, nada hizo el constituyente, el pueblo ha sufrido un nuevo engaño, toda la reforma ha sido meramente cortical no ha tocado lo esencial, el fondo, la médula del problema social, seguiremos muriéndonos en las puertas de los hospitales que gastan grandes cantidades de dinero diciendo “que lo que reciben con una mano lo devuelven con la otra”, pero yo pregunto ¿con cuál otra?, tal vez, los Honorables Magistrados sepan explicarlo, pero mi mente no alcanza a comprenderlo.

El Decreto que reglamentó la acción de tutela (Dto. 2591 del 19 de noviembre de 1991), en su artículo 2º preceptúa:

“Derechos protegidos por la tutela.

“La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión o tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión” (subrayas mías).

El artículo 4º, del mismo decreto reglamentario norma:

“Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Yo me pregunto en este momento señores Magistrados, sin citar ningún tratado internacional de derechos humanos, ¿no será un derecho humano inalienable, imprescriptible, de obligatorio cumplimiento quitar las dolencias, brindar exámenes, dar hospitalización a un ser humano, que por humilde que sea no ha perdido ni perderá tal condición?.

Si el Estado castiga el uso, tenencia, posesión, almacenamiento, o distribución de drogas estupefacientes, porque atentan contra la Salud Pública, ¿por qué no tiene la obligación de brindar asistencia médica hospitalaria y similares a sus ciudadanos?...” (fls. 31 a 33).

Termina solicitando nuevamente se tenga en cuenta su petición y se resuelva a su favor.

Consideraciones de la Sala

1. Con respecto a la novísima institución de “la tutela”, prescribe el art. 86 de la Carta Política lo siguiente:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no, disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

2. Mediante el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, se reglamentó la referida acción de tutela y en el art. 37 se estableció la competencia en primera instancia, en los jueces o tribunales “con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”; en tanto que los arts. 31 y 32 del referido decreto tratan de la impugnación de los fallos proferidos por los juzgadores de primera instancia, radicando en el “superior jerárquico correspondiente” la calidad de juez ad-quem para desatar la impugnación

Así las cosas, la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 24 de enero de 1992, es de aquéllas que conforme a la ley son impugnables y la segunda instancia le compete resolverla a esta Corporación.

3. Conforme a la reciente Carta Política que nos rige, Colombia está organizada como “un Estado social de derecho”, en forma de República unitaria, fundada “en el respeto de la dignidad humana” y en “la prevalencia del interés general” (art. 1º). En el preámbulo de nuestra ley fundamental se precisan como fines el fortalecimiento de la unidad nacional y el “asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo...”.

4. Colombia, como estado social de derecho esencialmente debe caracterizarse no solamente por instituir positivamente las libertades públicas. Los derechos humanos o los llamados “derechos fundamentales”, sino que le compete proveer lo que sea necesario para realizar la prestación de los servicios públicos a su cargo, en especial los relacionados con el respeto y la integridad de la persona humana, pues, con ello se realizará un orden jurídico y social ciertos y eficaces que redundan para la colectividad en seguridad jurídica.

5. La controvertida acción de tutela, producto de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, constituye instrumento de naturaleza subsidiaria y residual, que debe interpretarse y aplicarse en perfecta armonía con los distintos preceptos constitucionales y legales que converjan en la concreción del Estado social de derecho que guía a la Nación Colombiana, todo con miras a obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, que por su naturaleza tienen las características de ser personalísimos y por consiguiente sin contenido económico.

Para el caso que se está decidiendo, merece especial atención el art. 49 de la Carta, cuyo tenor es como sigue:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Todas las personas tienen el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

6. Cabe afirmar, a este nivel de la presente providencia, que conforme al art. 93 de nuestra Constitución:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” .

Así las cosas, la Sala encuentra que el anexo VII o Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), después de resaltar que existe estrecha relación entre los llamados derechos económicos, sociales y culturales y los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de tales derechos, “constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana”, características que exigen promoción y protección permanentes con el propósito de obtener su vigencia plena, “sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”, en su art. 10, a propósito del “Derecho a la salud” dispuso:

“ 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el desarrollo a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad.

b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado.

c) La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas.

d) La prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole.

e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y

f) La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

Esta Convención Americana fue suscrita en San Salvador, el Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el Décimo Octavo período de sesiones de la Asamblea General de Organización de los Estados Americanos, OEA. Bajo la misma orientación, es decir, de considerar los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales, ya se había ocupado la convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 en la llamada Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978, suscrita por Colombia en esa fecha, ratificada en 31 de julio de 1973, una vez que fue acogida por la Ley 16 de 1972 y, más antes por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, suscrito por Colombia en esa fecha, ratificado el 29 de noviembre de 1969, previo acogimiento por la Ley 74 de 1968.

7. Ahora bien, descendiendo del marco general al caso particular que ocupa ahora a la Sala, se tiene que el administrado D... requiere del Hospital Universitario del Valle del Cauca “Evaristo García”, la prestación gratuita de los servicios médicos y paramédicos, especialmente exámenes y tratamiento especializados para controlar la enfermedad universalmente conocida como “Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida” SIDA, que según él ha venido pretendiendo de tal establecimiento de beneficencia pública con resultados negativos.

El accionante invocó expresamente como violados sus derechos que encuentran consagración en los arts. 13 y 49 de la Constitución. El primero trata de la igualdad de todas las personas ante la ley y la igualdad en cuanto a la protección y trato que las autoridades deben suministrarle a todos los asociados, sin discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, etc. La última disposición constitucional mencionada prescribe lo atinente a la atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, a la vez que “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, conforme a principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Termina la preceptiva en comento imponiéndole a toda persona “el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

Entiende la Sala que si bien es cierto el accionante no invoca expresamente el art. 11 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la vida, como afectado por la conducta omisiva que le achaca al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, ello se deduce de los términos de su querella de tutela y del inminente peligro que su desatención envuelve para la existencia de la vida del accionante. Por ello, esta Corporación no puede prohijar la tesis del a-quo cuando so pretexto de una marcada exégesis de los arts. 13 y 49 de nuestra Carta Política, termina negando la protección a la vida implorada por un administrado, que tiene derecho a la prestación del servicio público de salud a cargo de una dependencia estatal, como lo es el establecimiento público del orden departamental llamado Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”. En otros términos, resulta fácil concluir que inmediatamente se solicita la prestación del servicio de salud (art. 49), pero mediatamente se pide tutelar el derecho a la vida (art. 11) y la protección especial que el Estado debe prestarle al accionante quien por su condición económica se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 in fine).

Se impone pues la revocatoria del fallo impugnado, para en su lugar acceder a lo pretendido por el señor D... en ejercicio de la acción de tutela, para lo cual se ordenará al señor Director del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” y al señor Gobernador del Valle del Cauca, la inmediata prestación de todos los servicios requeridos por el paciente antes mencionado y que comporten la atención, protección y recuperación de su salud, de manera gratuita y naturalmente oportuna.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la providencia de 24 de enero de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del rubro.

2. Accédase a la tutela implorada por el señor D..., en contra del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, contenida en escrito presentado el 16 de enero de 1992 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3. Consecuencialmente, y a manera de protección para el accionante, el señor Director del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” y el señor Gobernador del Valle del Cauca dispondrán lo pertinente para prestarle inmediatamente los servicios necesarios tendientes a proteger la vida y recuperar la salud del señor D.... de manera gratuita y oportuna.

4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a este fallo.

5. Remítase copia de este proveído al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo mismo que al señor Director del Hospital Universitario del Valle del Cauca “Evaristo García” y al señor Gobernador del Valle del Cauca, para su inmediato cumplimiento.

6. Notifíquesele el presente fallo al accionante, mediante telegrama dirigido a la dirección registrada en los autos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, 10 de marzo de 1992.

Alvaro Lecompte Luna, Presidente—Jaime Abella Zárate—Ernesto Rafael Ariza Muñoz, salvo el voto—Joaquín Barreto Ruiz, con salvamento—Carlos Betancur Jaramillo—Guillermo Chahín Lizcano—Miren de la Lombana de Magyaroff, con salvamento de voto—Clara Forero de Castro—Miguel González Rodríguez—Amado Gutiérrez Velásquez—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Carmelo Martínez Conn—Juan de Dios Montes Hernández—Dolly Pedraza de Arenas— Jorge Penen Deltieure—Libardo Rodríguez Rodríguez—Yesid Rojas Serrano—Consuelo Sarria Olcos, con salvamento de voto—Daniel Suárez Hernández—Julio Cesar Uribe Acosta—Diego Younes Moreno.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto me separo de la opinión mayoritaria de la Sala, esbozada en la sentencia de 16 de marzo del presente año, por las siguientes razones:

1. El derecho invocado por el accionante no es fundamental ni susceptible de protección inmediata a través de la acción de tutela.

El actor D... aduce como fundamentos de derecho de su solicitud los artículos 13, 23 y 49 de la Constitución Nacional, los cuales, en su orden se refieren a los derechos de igualdad, petición y de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

A pesar de la invocación de esos derechos, en la solicitud de tutela arguye que ejerce esta acción para que se “me suministre el servicio médico y los exámenes especializados que necesite sin ningún costo, por ser persona carente en absoluto de cualquier patrimonio o renta y estar con la gravísima enfermedad de moda universal denominada Sida”. Más adelante en la misma reafirma su petición en el sentido de que el Departamento del Valle o una de sus Casas de Salud “tienen obligación de suministrarme el tratamiento médico, y los exámenes que requiera”. Con base en ello acude al Tribunal Administrativo del Valle “en demanda de orden de una protección a mi salud” .

Los apartes resaltados de la solicitud ponen de presente que la acción de tutela sub-examine está dirigida en forma inmediata a que se le garantice al actor “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, derecho que reconoce a todas las personas el artículo 49 de la Constitución Nacional. Este derecho está incluido en el Capítulo II del Título II, que trata “de los derechos sociales, económicos y culturales” y por tal razón no es, por consiguiente, constitucional fundamental. Al no serlo, no puede ser susceptible de amparo a través de la acción de tutela, pues ésta está instituida, según el artículo 86 de la Carta, para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

2. E1 derecho de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud es objeto de protección a través de una acción popular y no de la de tutela.

A mi juicio, la protección del derecho que reconoce el artículo 49 de la Constitución Nacional sólo es posible a través de una acción popular, pues el artículo 88 de la Constitución Nacional estatuye que la ley regulará las acciones populares de los derechos relacionados con la salubridad pública. Ley que hasta la fecha no ha sido expedida en desarrollo de esta novísima institución que consagra la nueva Carta Fundamental.

3. La consagración que de la acción de tutela hace el artículo 86 de la nueva Constitución guarda plena conformidad y da cumplimiento a lo estatuido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (aprobada por la Ley 16 de 1972), el cual establece el derecho que tiene toda persona “a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución”.

Esa sujeción a la mencionada Convención permito considerar que la acción de tutela está acorde con un tratado internacional sobre derechos humanos ratificado por Colombia y da plena validez a la regla de hermenéutica que sobre esta materia prevé el artículo 93 de la Carta.

4. Si el constituyente en forma expresa en los artículos 11 a 41 señaló los derechos constitucionales fundamentales y para su protección inmediata consagró exclusivamente la acción de tutela en el artículo 86, no puede extenderse el ejercicio de ésta respecto de los otros derechos que reconoce la Constitución como son los sociales, económicos y culturales, los colectivos y los del ambiente.

5. La sentencia cuando en la parte considerativa sostiene: “... resulta fácil concluir que inmediatamente se solicita la prestación del servicio de salud (art. 49), pero mediatamente se pide tutelar el derecho a la vida (art. 11)...” y cuando en la parte resolutiva dispone “... el señor Director del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” y el señor Gobernador del Valle del Cauca, dispondrán lo pertinente para prestarle inmediatamente los servicios necesarios tendientes a proteger la vida y recuperar la salud del señor D..., de manera gratuita y oportuna...”, está reconociendo implícitamente: que la acción de tutela no cabe, por cuanto ésta está instituida para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, como es el de la vida, y no en forma mediata; y que el derecho inmediatamente tutelado es el de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, que es de carácter social, como ya se anotó.

6. Debo agregar que al tenor del artículo 49 de la Constitución Nacional el derecho de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, se garantiza su efectividad a través de la ley, y ésta circunscribe su gratuidad y obligatoriedad a la atención básica.

Por las anteriores razones, estimo, que debió confirmarse el fallo impugnado.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

SALVAMENTO DE VOTO

Aunque comparto la conclusión a que llega la sentencia, en el sentido de “que si bien es cierto el accionante no invoca directamente el art. 11 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la vida”, se deduce que es éste el derecho a tutelar, con el mayor respeto me aparto de la decisión adoptada por la mayoría.

En efecto, sin desconocer que en todos los casos la atención de la salud propende en últimas por la conservación de la vida, no se puede dejar de lado que la misma Constitución que estableció la tutela de los derechos constitucionales fundamentales, reguló en el artículo 49, de manera especial, el acceso de las personas “a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud” y que, a sus dictados, debe atender cualquier regulación o disposición al respecto, inclusive las de índole judicial.

Si ello es así, como a mi juicio lo es, no podía desconocerse el expreso mandato constitucional del referido artículo 49, según el cual “La ley determinará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. Es por ello, que al decidir la impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal del Valle del Cauca en el caso sub-exámine debió atenderse a lo dispuesto en la norma transcrita.

Joaquín Barreto Ruiz 

SALVAMENTO DE VOTO

Por compartir íntegramente los argumentos expuestos por el Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, manifiesto que adhiero a su salvamento de voto.

Cordialmente,

Miren de la Lombana de Magyaroff 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala por las siguientes consideraciones:

1. Creo que el juez administrativo no está autorizado para salirse del marco que en la demanda le señala el ciudadano, para acudir a otros preceptos de la Constitución o de la ley, cuya violación no se señala como fundamento de la misma; en efecto, en el caso que falló la Sala, el accionante no invocó la aplicación del artículo 11 de la Constitución Nacional, que protege la vida, sino el 13, que regula lo relativo a la “igualdad ante la ley y la libertad de las personas” y el 49 el cual declara que “la salud y al saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, que necesitan de desarrollo legal para su cumplimiento, conforme se indica en esta norma.

2. Al señor D... no le han sido negados los servicios de salud, sino que debía cancelar algunas sumas de dinero, conforme al reglamento hospitalario que no contempla la gratuidad del servicio requerido por D..., por lo que no está claro con cuál facultad esta Corporación impone una obligación de atención gratuita, cuando el Legislador no ha reglamentado el artículo 49 invocado por el señor D...

3. De todo lo anterior se deduce que el derecho susceptible de tutela no le ha sido negado.

4. Finalmente este derecho a la salud no está en la enumeración taxativa del artículo 85 de la Constitución Nacional como derecho tutelable.

Carmelo Martínez Conn 

SALVAMENTO DE VOTO

Tal como lo expuse en la sesión de la Sala en la que se discutió la providencia que antecede, no la comparto por razones estrictamente jurídicas, las cuales pueden precisarse en los siguientes términos:

De conformidad con los términos precisados por el accionante, el derecho que él considera se le ha desconocido es el relativo a obtener servicios gratuitos de atención médica para la enfermedad que padece, por parte del Hospital Universitario “Evaristo García”, de Cali.

De acuerdo con lo anterior, cita como normas constitucionales violadas los artículos 13, 23 y 49 de la Constitución Nacional, los cuales se refieren, en su orden al derecho a la igualdad y a la especial protección que debe el Estado a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, al derecho de petición y al derecho de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

De acuerdo con la regulación actual de la acción de tutela, contenida en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2591 de 1991, dicha acción procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, es decir de aquéllos que se encuentran enunciados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución, entre los cuales, no está incluido el derecho a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, ya que éste, por voluntad y decisión de la Asamblea Constituyente fue incluido en el Capítulo II del mismo Título II, el cual enumera los derechos sociales, económicos y culturales, pero no los fundamentales.

El accionante, en ningún momento invoca, como lo afirma la decisión que no comparto, el derecho a la vida, sino que solicita de manera reiterativa, se le dé atención médica gratuita para la enfermedad que padece.

Está comprobado en el expediente, que el Hospital Universitario “Evaristo García” no negó los servicios al Señor D..., ni lo discriminó, en el sentido de que no lo atendía por padecer el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida; simplemente, de acuerdo con sus reglamentos exigió el pago de alguna suma de dinero, como la cobra a cualquier enfermo que allí se atienda, por los servicios de atención médica.

Es cierto, como lo afirma la decisión mayoritaria que estamos en un Estado Social de Derecho, al cual le compete proveer lo que sea necesario para realizar la prestación de los servicios públicos a su cargo, como lo es según el artículo 49 de la Constitución, el de la promoción, protección y recuperación de la salud, pero todo ello de acuerdo con la ley, porque el Estado no es solo social, también es de derecho y en esta materia de servicios de atención médica, es la misma Constitución Nacional la que dispone, en dicho artículo 49 que “la ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. (Se subraya).

Según dicha norma es el legislador la autoridad estatal competente para delimitar la extensión del derecho al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud que allí se consagra y para establecer la extensión de la correlativa obligación del Estado de prestarlos.

Pero es la misma norma constitucional la que al disponer esa facultad para el legislador, precisa que será gratuita y obligatoria solamente la atención básica, en los términos que disponga la ley.

Dicha ley no se ha dictado, pero la norma que regulaba el Sistema Nacional de Salud (Ley 10 de 1990), desde antes de la reforma constitucional de 1991 y que a mi juicio, en dicho aspecto está vigente por no ser contraria a la nueva Constitución, coincide en lo anterior al prescribir en su artículo 1 que “La prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos...” (Se subraya).

Así las cosas no es jurídicamente posible afirmar que el Estado Colombiano está obligado a “...la inmediata prestación de todos los servicios requeridos por el paciente... de manera gratuita y naturalmente oportuna...” porque no sólo no existe norma que así lo disponga, sino que existe norma en contrario, y las autoridades administrativas, en un Estado de Derecho, están sometidas al principio de legalidad, como consecuencia del cual, no pueden hacer sino lo que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico.

En síntesis, por cuanto el derecho invocado no es un derecho fundamental que pueda protegerse a través de la acción de tutela y porque la obligación del Estado de prestar servicios de atención médica, en forma gratuita, se limita a los servicios de atención básica, en los términos que la ley establezca y no a “todos los servicios”, no podía prosperar la acción de tutela instaurada por el señor D... y por ello la decisión impugnada ha debido confirmarse.

Consuelo Sarria Olcos. 

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