SENTENCIA AC-632 DE DICIEMBRE 1 DE 1993

 

Sentencia AC-632 de diciembre 1º de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA

VIOLACIÓN DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS:«Corresponde a la Sala determinar si la simultaneidad de los dos cargos, el de gerente de la sociedad “Comasar Ltda.” y el de senador de la República, en cabeza del doctor Alvaro Araújo Noguera, configura, a la luz de los preceptos constitucionales y legales vigentes, una violación del régimen de incompatibilidad de los congresistas que cause la pérdida de su investidura.

Se afirma por el senador Araújo Noguera que la sociedad de la cual es gerente se constituyó con anterioridad a su elección y a la vigencia de la actual Constitución; que la finalidad de su creación fue la de formar una sociedad de familia para administrar su propio patrimonio con el concurso de sus hijos, por lo que no existe subordinación suya, como padre, con los demás socios que son sus hijos; que la representación legal de una sociedad no implica, necesariamente, la existencia de un vínculo laboral ni el desempeño de un cargo; y que, además, “Comasar Ltda.” cesó en sus funciones por razones de fuerza mayor desde antes de su posesión como senador, por lo cual no hubo posibilidad fáctica para que pudiera desempeñar simultáneamente con el anterior cargo, el de gerente de la sociedad.

Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, obrante al folio 21 del cuaderno principal, la sociedad “Comasar Ltda.” se constituyó y registró como sociedad limitada, para desarrollar diversas actividades comerciales, una de las cuales es la siembra y comercialización del cultivo de algodón. Se creó entonces, mediante los mecanismos legales adecuados, una persona distinta de los socios que la conformaron sin distinguir en el contrato social, si éstos eran o no familiares entre sí. La finalidad era, y sigue siendo, como en toda sociedad, necesariamente lucrativa, pues está dirigida a la obtención de beneficios económicos para ser repartidos entre los asociados. De lo contrario no se reputaría sociedad mercantil.

Con miras a lograr dicho propósito comercial y desarrollar los objetivos fijados, fue designado como gerente por los socios el doctor Alvaro Araújo Noguera, a quien se le asignaron funciones y atribuciones que aparecen detalladas en el certificado de la Cámara de Comercio, las cuales ejerció desde la fecha misma de su designación. A partir de ese momento entró a desempeñarse como representante legal de la sociedad, asumió las funciones señaladas en el contrato social, las implícitas en su objeto y las que la ley le atribuye como propias del órgano ejecutor y representativo de la sociedad. Todas ellas, sean de naturaleza activa o pasiva, forman parte de la función que compete realizar al representante y administrador de una sociedad comercial y constituyen necesariamente el ejercicio o desempeño del cargo de gerente, puesto que el verbo que lo identifica no puede limitarse a su simple contenido literal o gramatical, sino que representa y debe analizarse dentro de un contexto más amplio y más propio de lo jurídico, en donde la expresión “desempeñar un cargo” significa hallarse una persona en capacidad legal de asumir, cum-plir y realizar las tareas que son inherentes al cargo mismo, sean ellas activas o pasivas, impuestas por la ley, asignadas en el contrato social o derivadas de su objeto.

Desde este punto de vista es lógico deducir que el senador Araújo Noguera por el hecho de ocupar legalmente el cargo de gerente de la sociedad “Comasar Ltda.” y llevar su representación, al tiempo que ejercía las funciones de congresista, se halla incurso en la causal primera de incompatibilidad contenida en el artículo 180 de la Constitución Nacional.

Para la Sala es claro que el propósito del constituyente de 1991 al establecer la prohibición del artículo anteriormente citado, fue el de evitar que los congresistas proyectaran, amparados en otro cargo, el inmenso poder del Congreso para lograr prebendas y privilegios que serían ilusorios si carecieran de la investidura de parlamentarios; e impedir, de otra parte, la distracción de la ocupación congresional en labores ajenas a tal actividad, con detrimento y perjuicio de la función parlamentaria y de su eficacia.

Sobre el particular los constituyentes de 1991 expresaron los siguientes planteamientos, previos a la adopción de la causal.

“2. Incompatibilidades

2.1. Objeto: Asegurar que el congresista no utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios y crear las condiciones para el mejor desempeño del cargo y para prevenir la acumulación de honores o poderes.

2.2. Planteamiento general: La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan, una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequi-tativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización.

Por otra parte, el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento (...).

2.3.3. El posible tráfico de influencias que permitiría la investidura parlamentaria, obliga a prohibir también el desempeño de cualquier otro cargo o empleo público o privado, pero dejando a salvo funciones públicas ocasionales, transitorias y no remuneradas, que le encomiende el ejecutivo. En cambio, funciones públicas de carácter permanente o que le den injerencia sobre manejos de dineros del Estado o sobre la administración de entidades oficiales, como por ejemplo juntas directivas, sí deben quedar excluidas, así fueran sin remuneración” (Gaceta Constitucional 16 de abril de 1991, págs. 26-27).

Estas reflexiones de los constituyentes, reafirman a la Sala en la tesis de que para que un congresista incurra en la causal primera del artículo 180 de la Constitución Nacional, basta que asuma legalmente el cargo o empleo público o privado, es decir, que esté potencialmente habilitado para desempeñarlo, pues es la posibilidad de su ejercicio el presupuesto jurídico que determina la prohibición.

En el caso sub lite la gerencia que desempeña el senador Araújo Noguera le implica, de un lado como administrador, el manejo, dirección y gobierno de los bienes y negocios de la sociedad “Comasar Ltda.” y de otro como su representante legal, la ejecución de la voluntad social y la defensa de sus intereses con posible afectación de bienes de terceros y de la sociedad

misma.

En este orden de ideas, es evidente que el senador Alvaro Araújo Noguera violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas, por lo que el cargo ha de prosperar.

La circunstancia de que la sociedad que gerencia hubiese sido constituida antes de su elec-ción y posesión como senador y de la fecha en que entró a regir la Constitución de 1991, en nada demerita lo expuesto, ya que las normas que regulan la conducta materia de juzgamiento no hacen distinción alguna entre cargos ocupados antes o después de la elección de parlamentarios o de vigencia de la actual Carta, sino que se limitan a señalar la incompatibilidad, y en estas condiciones su aplicación es inmediata, debido a que las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades rigen a partir de su expedición por estar dirigidas a preservar la moralidad pública (art. 18 Ley 153/87).

Tampoco es de recibo para la Sala que por el hecho, no comprobado, de que la sociedad “Co-masar Ltda.” se hubiera constituido por el doctor Araújo Noguera y sus hijos, ésta pierda su fisonomía comercial y deje de regirse, total o parcialmente, por las normas del Código de Comercio. Si bien ha de tenerse en cuenta que este estatuto da validez a las sociedades constituidas entre padres e hijos, no por ello las sustrae de su normatividad, ni les cambia su estructura esencial, en virtud de la cual, los asociados, todos, son considerados en pie de igualdad, sin que exista subordinación alguna entre ellos, lo cual les da, en principio, vocación para administrar los bienes sociales.

Pero esta facultad que inicialmente es común a todos los socios, deja de serlo y se traslada a otra persona, cuando aquéllos deciden, en desarrollo y ejecución del contrato social, designar gerente o administrador y señala las atribuciones y funciones. En este caso es obvio que entre la sociedad y el gerente o administrador nombrado, se origina una vinculación que, si bien no es laboral, algunos la asimilan a la representación del artículo 832 del Código de Comercio y otros a la preposición del artículo 1332 ibidem, crea una situación de dependencia entre ellos que se manifiesta en el desarrollo por parte del gerente o administrador de una actividad para el manejo, dirección y gobierno de los bienes y negocios de la sociedad, que implica, como es apenas natural, el desempeño de un cargo.

Es igualmente inadmisible para la Sala el argumento cimentado en el hecho de que no existió posibilidad fáctica de que el senador Araújo Noguera hubiera podido ejercer las funciones de gerente de la sociedad “Comasar Ltda.”, por cuanto la actividad algodonera desarrollada por la sociedad fue suspendida con anterioridad a su ingreso al parlamento. En primer lugar debe recordarse que dicha actividad es una, entre las múltiples ocupaciones comprendidas dentro del objeto social de “Comasar Ltda.”; y en segundo término es importante destacar que las atribuciones y funciones que tiene y le corresponde cumplir a un gerente como órgano de ejecución y representación de una sociedad, no se limitan solamente al cumplimiento de uno solo de sus objetivos, ni cesan con la desaparición o marchitamiento de una de sus actividades, pues la compleja tarea que le corresponde desarrollar, activa o pasivamente, por mandato del contrato social o de la ley, les obliga a continuar en el desempeño de la función, con proyecciones al interior y exterior de la sociedad por la doble condición que, como en el caso sub examine, tiene el gerente como administrador y representante legal de la sociedad. Mirado desde este punto de vista, es lógico concluir que el senador Alvaro Araújo Noguera al desempeñarse como gerente de la sociedad “Comercial Agrope-cuaria del Cesar Limitada”, violó la prohibición contenida en el numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Nacional, haciéndose acreedor a la pérdida de la investidura de senador de la República.

Tercer cargo

Celebración de contratos y gestión de negocios del senador Alvaro Araújo Noguera, como persona natural, gerente o representante legal de la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.” (Radio Guatapurí), con entidades públicas y semioficiales.

Según lo tiene dispuesto el artículo 127 de la Constitución Nacional los servidores públicos están impedidos para “celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

En igual sentido el artículo 180 ibidem, expresa en su numeral 2º que a los congresistas les está prohibido celebrar contrato alguno, “por sí o por interpuesta persona” con entidades públicas o con personas que administren tributos, salvo las excepciones que la ley establezca a esta disposición.

De la misma manera, el artículo 282 de la Ley 5ª de 1992 al regular el régimen de las incompatibilidades de los parlamentarios, prescribe que, con las excepciones que establezca la ley, los congresistas no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato alguno con las entidades públicas o con personas que administren tributos

Conforme a las pruebas aportadas al expediente, se demuestra fehacientemente que el doctor Alvaro Araújo Noguera, durante el término en que ha estado investido de la condición de senador de la República, celebró, unas veces por interpuesta persona, y otras diciéndose representante de la sociedad comercial, “Vallenatos Asociados Ltda.”, contratos de publicidad con las siguientes entidades oficiales:

1. Corporación Autónoma Regional del Cesar, entidad del orden nacional contrato por $1.000.000, celebrado el 3 de abril de 1992, con la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.”, de la cual el senador es socio.

2. Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello, entidad del orden departamental: 2 contratos por valores de $100.000 y $40.000, celebrados por la Sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.”, el primero el 2 de septiembre de 1992 y el segundo el 4 de enero de 1993.

3. Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, Regional Cesar, entidad del orden nacional, contrato por valor de $550.000, celebrado el 14 de julio de 1992 por el senador Alvaro Araújo Noguera, a nombre de la Sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.”.

La existencia y celebración de tales contratos llevan a la Sala a dar por establecido que el senador Araújo Noguera violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas por haber incurrido en las causales de incompatibilidad consagradas en los artículos 127 y 180-2 de la Constitución Nacional y 282 de la Ley 5ª de 1992, lo cual lo hace acreedor a la sanción de pérdida de la investidura contemplada en el numeral 1º del artículo 183 de la Carta.

La figura de la interpuesta persona en el sistema de contratación oficial, tiene una singular importancia dentro de los esquemas trazados por el constituyente para la moralización del país y en particular del Congreso. Su prohibición persigue erradicar las viejas y tortuosas prácticas que han desnaturalizado la función parlamentaria y que han hecho de su ejercicio un medio fácil de beneficio personal.

Tal utilización en las transacciones en que el Estado actúa como sujeto contractual, conlleva el ocultamiento del verdadero celebrante en los contratos, embozándolo para disfrazar el real propósito que lo motiva a realizar la transacción y que, obviamente, está dirigido a la obtención de un beneficio personal para el congresista, mediante el empleo de medios que le son vedados por la ley, y que se ocultan a través de la utilización sutil y engañosa de un testaferro, el cual puede estar constituido bien por una persona natural o por una persona jurídica.

Para evitar esta forma falaz de contratación, el constituyente como el legislador prohibieron a los parlamentarios celebrar, salvo las excepciones de ley, contratos con las entidades del Estado mediante la utilización de otra persona como sujeto contractual, e incluyeron este impedimento en normas que, según criterio de la H. Corte Suprema de Justicia que la Sala comparte, no sólo se refieren

“...a que aquélla no se pueda efectuar a través de un apoderado, pues la expresión es tan genérica que incluye cualquier forma de intervención de quien ha sido elegido en la rama legislativa. Por lo tanto, la incompatibilidad que se comenta, surge cuando tras el contratante se encuentran los intereses del congresista...

Ahora bien, el intermediario para la contratación no necesariamente ha de ser una persona natural, también puede serlo una persona jurídica, la cual, evidentemente, como lo afirma el inculpado, es una persona ficticia distinta de las naturales, lo que no descarta que actúe en esa condición. Y de hecho siempre lo hace, pues no puede desconocerse que el contrato de sociedad tiene como finalidad el beneficio de sus socios...” (Auto, noviembre 19 de 1992, M.P. Dr. Saavedra Rojas).

De estas reflexiones, surge con suficiente claridad que al celebrar la Corporación Autónoma Regional del Cesar, y el Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello los contratos de publicidad a que se ha hecho referencia con la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.”, esta última realizó dichas transacciones, como interpuesta persona, en negociaciones que beneficiaron los intereses económicos del senador Alvaro Araújo Noguera, socio mayoritario de la citada sociedad. En tal virtud el citado senador violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas.

En igual infracción incurrió al contratar con el SENA, como representante de la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.”, la publicidad por valor de $ 550.000 a que alude el contrato 046 de julio 14 de 1992, habida consideración a que el artículo 127 de la Constitución Nacional prohíbe a los servidores públicos, y los congresistas lo son conforme a la definición del artículo 123 ibidem, “celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas” (subraya fuera de texto).

De acuerdo a lo expuesto, a la Sala no le cabe duda de que el doctor Alvaro Araújo Noguera, en su calidad de senador de la República, violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas por infracción de los artículos 180-2 y 127 de la Constitución Nacional y 282 de la Ley 5ª de 1992, por lo que el cargo debe prosperar».

(Sentencia de diciembre 1º de 1993. Expediente AC-632. Consejero Ponente: Dr. Miguel Viana Patiño).

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el caso sub judice, me aparto sin embargo de algunos aspectos de la motivación del fallo referentes al segundo y tercer cargo.

En cuanto respecta al segundo cargo considero que no existe prueba en el proceso de que el senador Alvaro Araújo Noguera hubiera incurrido en la incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 1º de la Carta, esto es, haber desempeñado simultáneamente con el cargo de senador el de gerente de Comercial Agro-pecuaria del Cesar Limitada “Comasar Ltda.”.

Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, estimo, que para que se configure esta causal no basta que aparezca inscrito en la Cámara de Comercio como gerente un congresista, sino que se requiere, conforme dice la norma, “desempeñar cargo”, vale decir, cumplir las obligaciones propias del mismo, ejercitarlas. En el expediente brilla por su ausencia dicha prueba y, por el contrario, consta que la aludida sociedad comercial abandonó sus actividades desde septiembre de 1991, esto es, antes de que el senador Araújo entrara a desempeñar sus funciones públicas.

En lo concerniente al tercer cargo considero que las causales de pérdida de investidura de los congresistas son taxativas y, por consiguien-te, de interpretación restrictiva. Por tal razón estoy en desacuerdo con la referencia que se hace al artículo 127 de la Carta, pues estimo que la causal de incompatibilidad es la prevista en el numeral 2º del artículo 180 ibidem, y es la de celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, con las entidades públicas o las personas que administren tributos.

Respecto de los contratos celebrados con la Corporación Autónoma Regional del Cesar y el Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello, que obran a folios 13, 33 y 35 del cuaderno de pruebas, y a que se alude a folio 38 del fallo, sólo aparece que hubiera sido celebrado el primero por Alvaro Muñoz Vélez como representante legal de Vallenatos Asociados Ltda. y que se hubiera dado la orden a Radio Guatapurí respecto de los otros dos. No aparece prueba alguna que permita afirmar que la sociedad Vallenatos Asociados Ltda. actuó a tra-vés de su gerente como testaferro o intermediario del senador Araújo Noguera. No creo, que la sola circunstancia de que éste sea socio de dicha persona jurídica, permita tener a ésta como interpuesta persona del congresista. No. Se requiere, a mi juicio, que aparezcan pruebas de que él hizo gestiones y éstas fueron la causa suficiente para la celebración del contrato.

En los demás aspectos de la motivación, comparto las consideraciones de la mayoría de la Sala.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto presento esta aclaración de voto a la decisión mayoritaria de la Sala adoptada el 1º del mes en curso.

Estoy fundamentalmente de acuerdo con la aclaración hecha por el señor consejero Ariza Muñoz, ya que no se probó adecuadamente la causal referente a “desempeñar cargo o empleo público”.

El ejercicio de cargo privado no se prueba con la escritura social ni con la simple certificación de la cámara de comercio correspondiente, sino con otras pruebas que pongan en evidencia el real y efectivo ejercicio del cargo. Además, estimo que por cargo privado, para los efectos aquí previstos, no puede entenderse cualquiera, así sea intrascendente o irrelevante. No; hay que entender que el cargo privado colida en cierta forma con la actividad congresional, no sólo por la coexistencia temporal, sino porque pueda prestarse a que ese cargo se vea beneficiado con esa especial circunstancia. Así, no podría aceptarse, por ejemplo, que por el hecho de que el congresista sea el presidente de la junta administradora del edificio en donde vive, estaría inhabilitado para ejercer como senador o representante. En igual sentido habrá que interpretarse con cierta amplitud cuando el cargo ejercido sea en cumplimiento de designación hecha por una sociedad de familia y en la cual se maneje todo o parte del patrimonio familiar.

Comparto la sentencia en cuanto considera, así, que los cargos primero y segundo no resultaron probados. Estimo sí que el cargo tercero estuvo bien estudiado.

Casos como el aquí estudiado ponen de presente que, dada la drasticidad de las causales contempladas en el artículo 183 de la Carta, las causales de desinvestidura ameritan una reforma y en algunas de ellas ciertas limitaciones temporales. Así, por ejemplo, la pérdida de la investidura con efectos de por vida en causales como la segunda y la tercera no tiene sentido ni ponderación. Como también es excesiva en casos como el aquí estudiado.

Con todo respeto,

Carlos Betancur Jaramillo. 

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante compartir la decisión de fondo, me aparto de las consideraciones que en el tercer cargo hacen relación a la prohibición que consagra para los congresistas el numeral 2º del artículo 180 de la Carta.

En efecto, el afirmar que al celebrar contratos de publicidad la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda.” con la Corporación Autónoma Regional del Cesar y el Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello, aquélla fue utilizada como interpuesta persona para realizar operaciones que beneficiaron a su socio mayoritario, doctor Alvaro Araújo Noguera, tal afirmación se aleja de lo previsto en el ordenamiento jurídico propio de las sociedades mercantiles, ya que a términos del artículo 98 del Código de Comercio, “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Ciertamente, cuando la ley confiere personalidad jurídica a la sociedad, estamos frente a un sujeto dotado de los atributos propios para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo cual tiene como efecto en el escenario jurídico, de que aquéllos y éstas, se radican en cabeza de su titular, vale decir, le son propios, esto es, pertenecen al sujeto, el denominado sociedad, sin poderse afirmar, salvo prueba en contrario, que las relaciones jurídicas realizadas para o por el sujeto, hayan sido efectuadas para afectar, positiva o negativamente, la órbita patrimonial de alguno de los asociados.

No. La personalidad jurídica torna al contrato de sociedad en un nuevo sujeto, el cual es independiente y distinto de sus socios, razón por la cual los derechos y las obligaciones que adquiere le pertenecen; no es posible, por tanto, atribuir tales derechos y obligaciones a los asociados o a algún asociado en particular. Para que lo anterior fuera posible, sería indispensable que existiera previo pronunciamiento sobre desconocimiento de la personalidad jurídica como se consagra en algunas legislaciones para reprimir el “abuso de la personalidad jurídica”, o el manipuleo de ésta por los asociados para fines no queridos por el legislador, doctrina de un gran auge en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, o sea, la del allanamiento de la personalidad jurídica cuya denominación corriente es la del “disregard of legal entity”, que en nuestro medio en materia de concordatos —D.L. 350 de 1989—, se consagra para reprimir conductas realizadas en fraude a los acreedores.

Con el debido respeto,

Delio Gómez Leyva. 

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante compartir la decisión adoptada en el proceso de la referencia, me aparto de algunas de las consideraciones expuestas en ella en relación con los cargos segundo y tercero formulados por el solicitante de la pérdida de la investidura del senador doctor Alvaro Araújo Noguera.

En primer lugar, y en cuanto hace relación al segundo cargo, he considerado, al igual que otros distinguidos colegas, que no todo empleo o cargo que se desempeñe en el sector privado debe dar lugar a la pérdida de la investidura de congresista. Se necesita que la labor, tarea o función que corresponda a dicho cargo o empleo, impida que el congresista “dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento”, o que el congresista en ejercicio del cargo o empleo privado “utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios” para su empresa, patrono, etc., como se expresó por los constituyentes de 1991 en el aparte que se transcribe en las páginas 32 y 33 de la sentencia, y no cargos o empleos transitorios, ocasionales y no remunerados, como aquellos que a título de ejemplo se han puesto, como el miembro de la junta directiva de un club social, el de miembro de una junta de propietarios asesora del administrador de una copropiedad, etc.

En relación con el tercer cargo, comparto totalmente los planteamientos del señor consejero doctor Delio Gómez Leyva en su aclaración de voto, además de que debe observarse que, hasta ahora, la posición del Consejo de Estado ha sido la de que el contrato estatal que determine la inhabilidad o la incompatibilidad, debe haber sido celebrado por el elegido en nombre propio o como representante de otra persona, natural o jurídica, y no que el elegido o el congresista ahora para efectos de la pérdida de la investidura, sea socio de la persona jurídica que contrató con el Estado, salvo que se establezca que la persona jurídica se constituyó para eludir el régimen de inhabilidades o de incompatibilidades, es decir, para servir de testaferro.

En síntesis, que no basta que el elegido o el congresista en ejercicio sea socio de una persona colectiva o moral, para que se dé la inhabilidad para ser elegido congresista, o que el congresista en ejercicio viole el régimen de incompatibilidades que determine la pérdida de su investidura, pues si así fuera no cabrían excepciones establecidas por la ley, ya que de todos modos cualquier contrato que celebre una persona jurídica favorece o afecta los intereses económicos de cada uno de los socios que la integran.

Con la debida atención,

Miguel González Rodríguez. 

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante compartir la decisión mayoritaria, en cuanto estimó probado el tercer cargo formulado para solicitar la pérdida de la investidura de senador del doctor Alvaro Araújo Noguera, en el curso del debate me permití llamar la atención de la Sala acerca de los alcances de la causal de incompatibilidad prescrita en el numeral 2º del artículo 180 de la Constitución Política. En efecto, el carácter de socio o asociado de una persona colectiva o moral no puede dar lugar a considerar que cualquier gestión de asuntos ante las entidades públicas o la celebración con ellas de contrato alguno, debe entenderse como causal de incompatibilidad de aquél para seguir siendo congresista.

Es indispensable, en primer término, determinar en cada caso la naturaleza de la gestión o contrato, por cuanto no todo contrato o gestión que la empresa realiza implica provecho económico para sus asociados. Y, en segundo lugar, salvo que aparezca evidente que la sociedad se constituyó como interpuesta persona para que su asociado pudiera continuar negociando con las entidades públicas, debe rechazarse la posibilidad de dar por probado el cargo por el solo hecho de tener la calidad de socio, a menos que participe personalmente en la gestión o contratación. De otro modo se desdibuja el carácter de persona jurídica distinta de los socios que confiere la ley a la sociedad comercial (art. 98 del C. de P.C.), al atribuir todos los actos de ésta a su asociado.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «El numeral 1º del artículo 180 de la Constitución prohíbe a los congresistas “desempeñar cargo o empleo público o privado”. Obsérvese entonces que lo que se prohíbe es el desempeño, es la dinámica del ejercicio del cargo o del empleo y no el mero hecho o circunstancia de aparecer en una escritura pública como gerente de una sociedad comercial. Lo que se prohíbe, en otras palabras, es la gestión, el desarrollo que el cargo o empleo implican. De manera pues que esta causal de incompatibilidad surge de la circunstancia de que el desempeño del cargo o empleo público o privado sea efectivo, actual, de tal manera que estorbe el cumplimiento de la tarea legislativa y de las demás funciones que corresponden al ciudadano elegido para integrar el Senado de la República.

Entonces, si aparece en autos que desde septiembre de 1991 las actividades de la cooperativa de la cual el doctor Araújo aparece como gerente fueron abandonadas y que, además, sólo el 1º de diciembre de ese mismo año comenzó a actuar como senador el ciudadano Alvaro Araújo Noguera, no se ve cómo pueda concluirse que el senador Araújo haya quebrantado el régimen de incompatibilidades, como lo dice el fallo del cual se disiente. Una cooperativa como la que aparentemente gerencia el doctor Araújo es, ante todo, una empresa y las empresas han de tener una actividad, algo que esté presente en el desarrollo de su objeto social. Si por razones de fuerza mayor desde antes de su posesión como senador, la cooperativa en cuestión ha dejado de desarrollar sus actividades, es decir la principal de siembra y comercialización del cultivo de algodón, es obvio concluir, en opinión del suscrito, que no hubo desempeño simultáneo del cargo de senador y del cargo de gerente.

Además de lo anterior, resultaría completamente ilógico que el desempeño de cualquier cargo por parte de un congresista fuera incompatible con sus funciones de tal; así por ejemplo, ser director o presidente de un club social o de una junta administradora de un edificio de propiedad horizontal. Por lo tanto, en cada caso particular o específico para concluir si ha habido quiebra del régimen de incompatibilidades ha de examinarse la circunstancia que implica el cargo o empleo que se desempeña.

En cuanto al tercer cargo, o sea que el doctor Araújo es socio de la compañía “Vallenatos Asociados Ltda.” que explota la emisora de Radio Guatapurí, el suscrito comparte íntegramente el razonado estudio que hace el señor magistrado Delio Gómez Leyva, pues no se pueden confundir las actividades de una persona jurídica con las actividades de los socios individualmente considerados. Afirmar que en la celebración de los contratos de la emisora de radio con la Corporación Autónoma Regional del Cesar y el Instituto de Capacitación para Adultos “Rosita Dávila de Cuello”, ella fue utilizada como interpuesta persona para realizar operaciones que beneficiaron en últimas a su socio Araújo Noguera, es desconocer el ordenamiento jurídico de las sociedades mercantiles y de las sociedades en general, de que éstas, una vez constituidas legalmente, forman personas jurídicas distintas de los socios individualmente considerados. Sostener que un congresista no pueda ser socio de cualquier sociedad mercantil o civil es demasiado exagerado. Los senadores y representantes continúan siendo personas, miembros del cuerpo social, y por tanto sería absurdo prohibirles o vedarles la participación en esta clase de entes. La persona jurídica es un nuevo sujeto, independiente y distinto de sus socios y no es posible atribuir sus derechos y obligaciones a quienes estén asociados a ellas. Para determinar que en un caso dado existe un obrar por interpuesta persona, o sea un abuso de la personalidad jurídica, es algo que debe aparecer de manera fehaciente en el caso que se esté juzgando, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos.

Por todo lo anterior, estima el suscrito que las pretensiones de la demanda no han debido tener vocación de prosperidad».

Alvaro Lecompte Luna. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con toda la consideración que nos merece la decisión mayoritaria de la Sala, registramos a continuación las razones por las cuales no la hacemos nuestra.

El fallo, en todo su universo, le rinde culto a la normatividad constitucional, pero no al derecho constitucional. Y afirmamos esto, porque la Carta de 1991 consagra, a lo largo de su articulado, un sistema de positivación mixto, en el cual se recogen valores superiores del orden jurídico político constitucional, para vivenciar lo cual basta leer el preámbulo de la misma, donde se preceptúa que para fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, se buscará la justicia, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y parti-cipativo, que garantice un orden político, económico y social justo.

Al lado de los valores, la ley de leyes consagra principios constitucionales, a través de los cuales se delimita el marco político, social y económico, que determinan la forma de ejercicio de los derechos fundamentales, lo mismo que los postulados que deben orientar los poderes públicos (artículos 1º a 10 de la Constitución Nacional).

Prosiguiendo con el estudio de la escala normativa, vienen luego cláusulas generales, que nos sitúan en el campo de un grupo de derechos fundamentales, que se han positivado como tales en la Carta, cuyo real alcance se remite a la expedición de una ley orgánica (artículos 21, 24, 26, 28, 36, 37, 39, 42, 48, 49 y 50), para no citar sino algunos.

Hay también, en la Constitución, normas específicas o casuísticas, a través de las cuales se proclaman una serie de derechos, sin hacer referencia a su posterior desarrollo legislativo, de lo cual se infiere que su sola positivación constitucional configura su real alcance y significación (artículos 14, 22, etc.).

Finalmente, encontramos en el citado estatuto normas de tutela que buscan garantizar los derechos fundamentales (artículo 86).

A la luz de la anterior jerarquía normativa encontramos que el universo que tiene la normatividad que se recoge en los artículos 179 a 187 de la Constitución resulta, en parte sustancial, inconstitucional, con lo cual nos adherimos a la perspectiva jurídica que enseña que es posible encontrar normas constitucionales que violen la Constitución. Entre los doctrinantes se destaca el pensamiento del profesor Antonio E. Peréz Luño, quien enseña:

“Partiendo de una teoría general de la Constitución, la normatividad de los valores y los principios se prueba por la existencia de las denominadas “normas constitucionales inconstitucionales”, (Verfassungswidrige Verfassungs-normen, en la terminología de la doctrina alemana), con lo cual se intenta subrayar la primacia hermenéutica de los valores, hasta el punto de determinar la inconstitucionalidad de las propias normas constitucionales que contradigan su sentido...” (Los derechos fundamentales, tercera edición, Tecnos, pág. 62) (destacado nuestro).

En este momento del discurso, nos preguntamos: ¿Los valores justicia, igualdad y libertad no resultan acaso violados por el artículo 179 de la Constitución, que en su numeral 4º preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas “quienes hayan perdido la investidura...”? ¿Un ordenamiento positivo justo podrá consagrar una sanción de por vida? ¿Un ordenamiento justo podrá disponer que no se puede ser congresista, porque en un momento dado de la existencia se profirió, en contra del parlamentario, una condena a pena privativa de la libertad?

¿El valor igualdad acaso no se compromete cuando se dispone, en forma muy general, que no podrá ser congresista el que desempeñe cargo privado? ¿Acaso no será menester estudiar y definir, a la luz de la lógica de lo razonable, si el ejercicio de ese encargo compromete seriamente la labor del parlamentario? ¿Será que éste no puede ser el administrador del edificio en que vive, o el presidente de la junta del colegio donde estudian sus hijos?

¿Qué quiso significar el constituyente cuando le prohibió al congresista “celebrar contrato alguno” con las entidades públicas?

El fallo, que no compartimos, se detuvo en el estudio de unos contratos celebrados por la Sociedad Vallenatos Asociados Ltda. cuyo universo económico invita a la reflexión: El primero por un millón de pesos, los dos siguientes por cien mil y cuarenta mil pesos y el último por quinientos cincuenta mil pesos. La sentencia reconoce que el doctor Alvaro Araújo Noguera sólo fue gerente por el período comprendido entre el 20 de marzo de 1988 y el 15 de octubre de 1991, pues a partir de este momento, en el tiempo físico, la sociedad “Vallenatos Asociados Ltda” (Radio Guatapurí), tuvo los siguientes gerentes:

Alvaro Muñoz Velez, entre el 16 de octubre de 1991 y el 28 de diciembre de 1992 y María Mercedes Molina Araújo, a partir del 29 de diciembre de 1992. Así las cosas, si el doctor Araújo Noguera no era el gerente de la citada empresa, cuando se firmaron los contratos, por un millón, cien mil y cuarenta mil pesos, ¿por qué causa, motivo o razón se traen a colación tales actos jurídicos para sustentar el fallo que decreta la pérdida de investidura? Respecto del contrato suscrito con el SENA por quinientos mil pesos ($ 500.0000) cabría preguntar: ¿Por qué no se aceptaron las explicaciones dadas por el apoderado del doctor Araújo Noguera, cuando en el escrito que obra al folio 355, afirma que el referido acto jurídico fue firmado por éste mucho antes de ser elegido parlamentario? ¿Acaso no es práctica usual en la contratación que el contratista firma el proyecto de negocio jurídico, en un momento histórico dado, y luego la administración lo suscribe, con posterioridad, en otro muy distinto? ¿Por qué no se manejó la presunción de buena fe? ¿Acaso la presunción de inocencia no es un derecho fundamental?

El proceso orientado a decretar la pérdida de la investidura no puede convertirse en una cacería de brujas. Tampoco se puede manejar la ilusión de que montando sentencias de condena sobre contratos con una cuantía de quinientos mil pesos ($ 500.000), se va a moralizar el país. El derecho no es norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su interferencia intersubjetiva. Ello demanda del juez gran ponderación y esfuerzos superiores para no fallar bajo los efecos de los prejuicios subliminales.

Nos preocupa que en los procesos orientados a que se decrete la pérdida de la investidura prevalezca la escuela de la exégesis, el dogmatismo, la creencia muy generalizada de que el derecho es norma y nada más que norma. Manejando esta perspectiva jurídica se pue-den cometer muchas injusticias. Esta verdad jurídica lleva al jurista Karl Larenz, a enseñar:

“En el curso del siglo XIX, la dogmática degeneró en un conceptualismo estrecho, que constituyó un serio obstáculo para la evolución de la jurisprudencia y del mundo del comercio jurídico. Ello hizo nacer reacciones de diferente signo contra el “positivismo jurídico” y el “positivismo legal” términos con los cuales la mayor parte de las veces entendemos sólo una sobrevaloración de la ley y de la dogmática orientada hacia la ley y una sub-valoración de los elementos creativos, singularmente de la jurisprudencia, del sentimiento jurídico, de la intuición de lo que Esser ha llamado una profundización en las posibilidades de la evidencia que existen en la valoración predogmática” (Derecho justo, Editorial Civitas, pág. 25).

La preocupación que confesamos nace del respeto que nos merece la democracia representativa. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho nos merece la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma. En un país enfermo de envidia y manejado en muchas de sus áreas ciudadanas por el “rumor” o el “chisme”, se impone el máximo de prudencia jurí-dica. Si se entiende por régimen democrático —como lo enseña Norberto Bobbio— “...el conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados”, se debe tener mucha cautela al decidir romper el marco inicial que el pueblo se dio para la toma de tales decisiones. Haciendo nuestras las palabras del citado maestro y filósofo, nos resistimos a contribuir, en casos como el presente, a destruir nuestra democracia “...siempre frágil, siempre vulnerable, corrompible y a menudo corrompida, para hacerla perfecta”. No nos seduce la acción de aquellos que “...tomando la imagen Hobbesiana, se comportan como las hijas de Pelias, que despedazaron a su viejo padre para resucitarlo...” (El futuro de la democracia, Plaza Janes, págs. 15 y ss.).

Nos apartamos también de la sentencia cuando avala la tesis de que el simple nombramiento como gerente de una sociedad implica el “desem-peño de un cargo”. En este particular, reiteramos la perspectiva jurídica que se recogía en la ponencia inicial presentada por el doctor Julio César Uribe Acosta, que no fue aceptada por la corporación, en la cual y en lo pertinente se lee:

“...la Sala encuentra de recibo la perspectiva jurídica que maneja el apoderado de la parte demandada cuando concluye que su poderdante, en puridad de verdad, no ha desempeñado el cargo de gerente, tomando apoyo en la definición que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua trae respecto del alcance del citado verbo, que no es otro que: “cumplir las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio;ejercerlos” (Vigésima Edición, 1984, tomo I, pág. 471). Y se predica lo anterior, porque en el caso sub examine no hay prueba alguna que acredite que el demandado haya distraído el tiempo que debe dedicar a sus labores en el Congreso de la República, en tareas propias de la sociedad de la cual es gerente. La circunstancia de que en el escrito que obra al folio 55 del cuaderno Nº 1 le haya manifestado a la Juez Primero Civil que el vehículo que fue decomisado por el DAS no era de propiedad de la firma “Comasar” sino de la señora Emelina Araújo Noguera no puede dar pie para concluir que ejerció el cargo, pues lo que hizo, ni más ni menos, fue poner de presente que el citado bien pertenecía a un tercero con lo cual se limitó a determinar el verdadero dueño del bien. Del acervo probatorio no se vivencia que el doctor Alvaro Araújo Noguera haya empleado su tiempo en atender actividades orientadas a la siembra y comercialización de productos agrícolas, o a la cría, levante y ceba de ganado vacuno. Tampoco a la importación, exportación y comercialización de los mismos.

A todo lo anterior se agrega que la sociedad “Comercial Agropecuaria del Cesar Limitada” “Comasar Limitada” tiene un subgerente, que lo es el señor Sergio Rafael Araújo Castro, realidad que deja la vía abierta para que éste lo supla en las faltas accidentales, temporales o absolutas, como se lee en la escritura Nº 3935 del 30 de noviembre de 1988.

Las causales que permiten decretar la pérdida de la investidura tienen que ser estudiadas por la magistratura a la luz de la lógica de lo razonable, y con prudencia jurídica, pues de lo contrario se corre el riesgo de que se desnaturalice la democracia representativa. Reiteradamente ha dicho la corporación que en el manejo del lenguaje, tanto del constituyente como del legislador, se suele observar que él no es riguroso, ni completo ni necesariamente ordenado. Por ello se impone que el juez lleve a cabo una tarea de purificación, de integración y de ordenación, para hacerlo más riguroso, más completo y para reducirlo a sistema. Dentro de esta perspectiva se impone definir que cuando se alegue la causal primera del artículo 180 de la Constitución Nacional, debe demostrarse que el parlamentario sí desempeñó el cargo público o privado. De la sola circunstancia de haber sido nombrado no puede inferirse que se da la causal primera del artículo 180 de la Constitución Nacional. Adoptar una filosofía contraria sería dejar de lado el buen razonamiento y también la cautela. El primero demanda que para alcanzar una conclusión correcta es necesario que el proceso racional, por el que se pasa de las premisas legales a la conclusión, se realice conforme a los cánones de la lógica. Por ello enseña que la prudencia no excluye la lógica antes bien, la supone. La cautela, a su turno, impone el conocimiento de las circunstancias, pero en especial de aquellas que pueden encerrar un peligro para el buen acierto en el juicio. Por ello Carlos Ignacio Massini, en su obra “La prudencia jurídica”, enseña:

“Consiste por lo tanto en la aptitud de discernir y entrever los riesgos que, para la recta dirección de la conducta, se encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situación que exige una solución justa” (obra citada. Abeledo Perrot, pág. 83)”.

Con toda consideración,

Juan de Dios Montes Hernández—Julio César Uribe Acosta. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí lo resuelto mayoritariamen-te por la Sala en este asunto considero necesario dejar sentadas algunas precisiones, como tuve ocasión de hacerlo en otros eventos similares, a saber:

1. De suyo, los artículos 179 y 180 de la Carta Fundamental están entrelazados y por ende, cuando el último señala que los congresistas no podrán desempeñar “cargo o empleo público o privado”, es menester hacer una distinción semántica y jurídica en lo que hace con estos vocablos. En efecto, el constituyente del 91 quiso profesionalizar la actividad política congresional; esto es, que quienes ostenten esa calidad de representantes del pueblo dediquen de manera preferente su tiempo y sus esfuerzos al logro de las metas que interesan primordialmente a la comunidad entera. Sin embargo, estas expresiones no pueden significar que de allí en adelante el respectivo senador o representante no pueda tomar parte en actividades de tipo gremial, social, científico, altruistas u otras similares, donde también jueguen un papel preponderante los intereses o fines comunes o generales. Nada obsta para que un congresista pueda ser miembro de un comité o junta de una entidad dedicada a labores filantrópicas; o a una institución científica o gremial como las academias, colegios de profesionales, clubes, etc.; o a que pueda ser designado miembro de la junta administrdora del barrio o del edificio en el cual habita con su familia; y en otra clase de organismos donde su calidad de congresista no tiene ninguna relevancia especial y por consiguiente, no le va a significar disfrutar de prebendas o privilegios, o utilizar su investidura para obtener un provecho económico o comercial de índole particular, lo cual sí sería censurable y contario a los propósitos del constituyente.

2. Otra cosa es el desempeño de cargos o empleos de tiempo parcial o completo, en el sector privado o en el oficial, que por sus funciones o sus metas determinen un abandono o descuido por parte del congresista de sus deberes superiores como representante del pueblo, y a través de los cuales pueda invocar su investidura para perseguir o recibir favores, prebendas o beneficios que lesionen su sagrada tarea y deterioren su imagen como agente de la comunidad.

3. En consecuencia, creo que en la medida en que el congresista ejerza adicionalmente una “dignidad” y no propiamente un “oficio, ocupación o destino”, —empleo público o privado según la Carta—, no se hace incurso en una de las causales constitucionales de incompatibilidad. O sea, que si esa dignidad o destino no corresponde a lo que en el sector privado es un verdadero contrato de trabajo y en el sector público una relación legal o reglamentaria, o contractual administrativa con algún organismo oficial, no debe considerarse, —porque ello representaría una injusticia—, que ha transgredido sus deberes o violado las prohibiciones que la Carta Política y la ley le señalan.

4. Naturalmente, sería interesante y tal vez lo más conveniente, que el propio legislador se encargue de señalarle el alcance y contenido a estas expresiones —cargo y empleo—, para evitar las confusiones que la ausencia de una definición puede engendrar.

Atentamente,

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto acostumbrado para con la Sala y para con los doctores Ernesto Rafael Ariza, Carlos Betancur Jaramillo y Carlos Orjuela Góngora, me ADHIERO a los puntos de vista expuestos por estos colegas, que en síntesis, son los mismos expuestos por mí durante el debate en Sala Plena.

Cordialmente,

Daniel Suárez Hernández. 

SALVEDAD DE VOTO

El suscrito Consejero de Estado, votó favorablemente el proyecto de decisión que el doctor Julio César Uribe Acosta presentó a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que no fue aprobado. Por esa razón salvo el voto.

Atentamente,

Diego Younes Moreno.

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