Sentencia ACU-442 de agosto 16 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. ACU- 08001-23-31-000-2001-0442-01, ago. 16/2001

C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor Guillermo Ruiz Álvarez

Demandado. Personería Distrital de Barranquilla

Referencia: Acción de cumplimiento.

Se decide la impugnación interpuesta por litisconsortes del demandado, contra la Sentencia del 24 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se ordenó al señor Personero Distrital de Barranquilla cumplir con el Acuerdo 016 de marzo 19 de 1991, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla.

Antecedentes

1. La demanda. Guillermo Ruiz Álvarez, en ejercicio de la acción de cumplimiento solicitó se conmine al Personero Distrital de Barranquilla para que cumpla con lo dispuesto en el Acuerdo 16 de 1991 que establece:

“ART. 1º—Ordénese al señor Personero Municipal de Barranquilla su intervención para la defensa de los derechos ciudadanos con el fin de solicitar la suspensión inmediata del cobro adicional en las tarifas de servicios públicos del cargo fijo.

ART. 2º—El personero deberá intervenir directamente ante los gerentes de dichas empresas para que éstos ordenen facturar únicamente el valor del consumo, suprimiendo el cargo fijo adicional.

ART. 3º—Solícitase al señor personero municipal aplicar las sanciones dispuestas en la ley en caso de la renuencia por parte de los funcionarios relacionados en el artículo anterior, para cumplir con lo dispuesto en el artículo primero del presente acuerdo”…

2. La contestación de la demanda. El Personero Distrital de Barranquilla, contestó la demanda argumentando que la norma objeto de cumplimiento está en contradicción con la ley 142 de 1994, norma que establece que las comisiones de regulación son los entes encargados de determinar las tarifas de los servicios públicos y sus elementos integrantes.

Agregó además que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en sus resoluciones 031 y 069 ordenaron el desmonte gradual del cargo fijo de energía para los estratos 1, 2 y 3 con plazo a 31 de diciembre de 2000.

Por último, manifiesta que aunque el citado acuerdo está en contravía con las normas anotadas, la personería distrital dispone de dos (2) (sic) encargadas para los servicios públicos domiciliarios, que buscan el cumplimiento de lo establecido en la ley de servicios públicos domiciliarios o Ley 142 de 1994.

3. La providencia apelada. El tribunal sostuvo que según el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, los personeros tienen la obligación de proteger los intereses de la sociedad, por lo tanto en el marco del Acuerdo 016 lo procedente a juicio del a quo es que el personero realice las gestiones pertinentes en aras de lograr la suspensión del cobro del cargo fijo en las tarifas de los servicios públicos a excepción de los estratos 1, 2 y 3 ya que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”), ordenó el desmonte gradual del cargo fijo en dichos estratos.

4. El recurso de impugnación. La Empresa Metropolitana de Telecomunicaciones S.A. ESP (en adelante “Metrotel”), la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP (en adelante “AAA”), en calidad de litisconsortes de la parte demandada, presentaron recurso de impugnación contra la providencia de mayo 24 de 2001 que ordenaba al Personero Distrital de Barranquilla, cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo 016 de 1991, argumentando que:

a) El acto administrativo objeto de la acción ha perdido su fuerza ejecutoria conforme lo establece el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

b) El acto administrativo es abiertamente ilegal pues contradice las disposiciones de la Ley 142 de 1994.

c) Reiteran que se adhieren a los argumentos expresados por el personero en la contestación de la demanda, por cuanto como él lo expone, las facultades indicadas en el Acuerdo 016 de 1991, se extinguieron a la luz de las actuales normas de servicios públicos.

A su vez, el demandante argumenta que no es procedente conceder la impugnación del fallo por cuanto AAA y Metrotel, no son directamente representantes de la autoridad obligada con esta acción y por lo tanto no pueden abrogarse la calidad de coadyuvantes.

Consideraciones de la Sala

Guillermo Ruiz Álvarez en ejercicio de la acción de cumplimiento pretende que el Personero Distrital de Barranquilla cumpla con las obligaciones establecidas en el Acuerdo 016 de 1991, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla que ordena al señor personero su intervención para solicitar la suspensión inmediata del cobro adicional en las tarifas de servicios públicos del cargo fijo.

Son varios los puntos que la Sala entrará a considerar así:

A. Requisitos de la acción de cumplimiento.

La Ley 393 de 1997, que reglamentó el artículo 87 de la Carta Magna dispuso en su artículo 8º que procede esta acción para solicitar que se cumplan normas con fuerza de ley o actos administrativos.

Jurisprudencialmente, esta corporación ha sostenido que constituyen requisitos de procedibilidad para que prospere esta acción (1) :

(1) Consejo de Estado, sentencias Acu-572, ACU-579 y ACU-589 de 1999. Sección Tercera, consejeros ponentes: Daniel Suárez; Juan de Dios Montes

1. Que el deber jurídico que se solicita cumplir se encuentre consagrado en normas con fuerza de ley o actos administrativos.

2. Que el mandato para la autoridad sea imperativo.

3. Debe probarse la renuencia de la autoridad.

4. Que no exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se pretende hacer valer.

B. La legitimación en la causa.

La impugnación la ejercitaron las sociedades Metrotel y AAA, en calidad de litisconsortes de la entidad demandada.

La Ley 393 de 1997, que reglamenta el ejercicio de la acción de cumplimiento en su artículo 30 manifiesta que en los aspectos no contemplados por esa norma, se seguirá el Código Contencioso Administrativo, siempre y cuando tales disposiciones sean compatibles con la naturaleza de la acción.

Al no encontrar norma expresa sobre la intervención de terceros en el estatuto contencioso, se acude al Código de Procedimiento Civil en virtud del artículo 267 del citado estatuto.

Por ende es claro que las normas del Código de Procedimiento Civil, son aplicables en el trámite de la acción de cumplimiento siempre y cuando no estén en contra de la naturaleza de la acción.

El artículo 52 del Código de Procedimiento Civil expresa:

“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los procesos de conocimiento, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia, desde la admisión de la demanda. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.

Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte solicite pruebas, el juez las decretará si fueren procedentes y las considera necesarias.

Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno adicional hasta de diez días.

Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.

La intervención anterior a la notificación del demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El auto que acepte o niegue la intervención es apelable”.

Si bien AAA y Metrotel alegan su calidad citando el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, como litisconsortes, ya que según la norma referida:

“Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

Aducen tales terceros que la sentencia objeto de impugnación, extiende hacia ellos sus efectos y por ende están legitimados para ser demandados ostentando la calidad de litisconsortes.

La calidad de litisconsortes se adquiere cuando hay una relación jurídico sustancial que afecta directamente a un tercero, de tal manera que no se puede fallar un proceso sin la comparecencia de ese tercero, so pena de que la sentencia quede viciada de nulidad por haber vulnerado su derecho de defensa y de debido proceso.

Sobre el particular, la doctrina ha expresado:

“Existen múltiples casos en que varias personas deben obligatoriamente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes, bien como demandados, por ser requisito necesario para adelantar válidamente el proceso dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia en adelante (2)

(2) López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, tomo I, parte general, séptima edición, Dupré Editores, Bogotá 1997, pág. 277.

El motivo de la acción de cumplimiento es ordenar que el personero cumpla con las funciones que le impone el Concejo Municipal, mas las funciones las ejerce el personero y no las empresas de servicios públicos, entidades que son diferentes a la Personería Distrital.

El proceso fue fallado sin la comparecencia de AAA y Metrotel y no está viciado de nulidad por cuanto no hay un núcleo inescindible y los terceros tampoco lo prueban entre la Personería Distrital de Barranquilla razón por la cual AAA y Metrotel no gozan del carácter de litisconsortes.

i. La impulsión oficiosa del proceso y la coadyuvancia.

Las acciones constitucionales, entre ellas la acción de cumplimiento, poseen un carácter prevalente y especial en el ordenamiento, así lo ha reconocido esta Sala en varias ocasiones, dentro de ese marco una de las características es la impulsión oficiosa del proceso (3), (4) .

(3) “Si bien es cierto que el artículo 29 del Decreto 1745 condiciona la expedición de la resolución constitutiva al informe de la comisión técnica, es dable al juez, evaluar el contexto de la norma en uso de sus facultades, pues es el contexto de la norma el que determina el objetivo de la obligación exigida a la autoridad”. Consejo de Estado. Sección Tercera, exp. ACU- 27001-23-31-000-2001-0332-01. Sentencia de julio 25 de 2001. (Subrayas de la Sala).

(4) “Las acciones populares como las acciones de tutela y de cumplimiento, tienen especial prevalencia y arraigo en el derecho interno. Estas acciones se desprenden directamente de la normatividad constitucional y han sido estatuidas para la protección de derechos. En efecto, los artículos 86, 87 y 88 de la Carta Magna disponen la creación de las mencionadas acciones.

Ahora bien, la acción de tutela es el mecanismo para la protección de los derechos fundamentales y la acción popular para los colectivos, pero las dos clases de derechos gozan de especial protección a la luz de los artículos 1º, 5º y 94 de la Constitución.

El carácter prevalente de estas acciones ha sido otorgado prima facie por el constituyente y el legislador…

En efecto, los términos, fases procesales y demás procedimientos difieren de las reglas de un proceso judicial común, ampliando las facultades del juez de primera y segunda instancia. La impulsión oficiosa del proceso que imponen estas acciones al juez es per se un reconocimiento a la especialidad de estas acciones protectoras de derechos consagradas en nuestro ordenamiento, esta facultad está expresamente estatuida en el artículo 5º de la Ley 472 de 1998 y en el Decreto 2591 de 1991. A su vez, las normas para estas acciones destacan de manera expresa la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, posición que ha sido compartida por esta Sala”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp.: AP- 25000-23-26-000-2000-0059-01, marzo 15 de 2001, C.P. Jesús María Carrillo.

Si bien la calidad de litisconsorte no se encuentra probada, existen otras modalidades de intervención de terceros, como la coadyuvancia, figura establecida en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil:

“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio”. (Negrillas de la Sala).

Ahora, es claro que AAA y Metrotel se afectaron desfavorablemente con la sentencia objeto de impugnación, por ser ellos a quienes les solicitaron el desmonte del cargo fijo en las tarifas, y a quienes el personero se vería obligado a imponer sanciones, por no cumplir con lo mandado, mas no son parte del proceso, por tal razón la calidad que ostentan estos terceros es la de coadyuvante.

Los coadyuvantes en uso de sus facultades pueden interponer recursos siempre y cuando no estén en contra de los intereses de la parte demandada.

Sobre este punto ha expresado la doctrina:

“Sin duda, cuando se dicta una providencia y el coadyuvante interpone un recurso contra ella, sin que el coadyuvado haya manifestado nada al respecto, ese silencio equivale a una tácita autorización" (5) .

(5) López Blanco Hernán Fabio, ob.cit. pág. 299.

Es claro entonces que el coadyuvante puede intervenir en el proceso hasta antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.

En este caso interpuso el recurso de impugnación, dentro de los términos que establece el artículo 26 de la Ley 393 de 1997 para que las partes impugnen la sentencia de primera instancia.

En razón del carácter especial de las acciones constitucionales, de la economía procesal y del respeto al derecho de defensa y del debido proceso, de terceros que se afectan desfavorablemente por haber sido vencida la parte demandada en la sentencia de primera instancia, la impugnación de AAA y Metrotel se tramitará por ser éstos, coadyuvantes del personero.

C. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

A la luz del numeral 2º, del literal A de estas consideraciones, la norma de la cual se pretende ejercer su cumplimiento debe ser imperativa, es decir en el caso del acto administrativo, debe poseer fuerza ejecutoria.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo determina:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.” (Negrillas de la Sala).

Sobre el particular, esta Sala ha manifestado:

Presupuesto indispensable para el éxito de la pretensión de cumplimiento del acto administrativo es que dicho acto cuente con los requisitos de existencia y validez, y que el mismo no haya perdido su fuerza ejecutoria, por las razones contempladas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, así:

1. Por suspensión provisional;

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho;

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos;

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentra sometido el acto;

5. Cuando pierdan su vigencia.

De acuerdo a lo anterior es claro que el acto del cual se solicita cumplimiento, perdió fuerza ejecutoria pues no se encuentra vigente como se demostró con las pruebas aportadas en el informativo, razón por la cual se confirmará lo decidido por el a quo (6) .

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. Acu-422, Sentencia de septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998) C.P. Jesús María Carrillo.

Por ende, la Sala no comparte las apreciaciones del a quo, ya que el acto objeto de cumplimiento, no impone una obligación ya que el Acuerdo 016 de 1991 ha perdido su fuerza ejecutoria, en razón a que como se infiere de lo contestado por el personero, hasta el año en curso no se habían realizado actos de ejecución de tal acuerdo.

Además, el Acuerdo 016 de 1991 es anterior a la Ley 142 de 1994 que dentro de su texto legal trae las siguientes disposiciones aplicables al caso:

• ART. 73.—Funciones y facultades generales:

“73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto 88…”

• ART. 88.

“88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas”.

A la luz de estos dos (2) artículos, se denota que la facultad de fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, corresponde a las comisiones de regulación, quienes son los entes encargados del asunto en el respectivo servicio (7) , por lo tanto, el Acuerdo 016 de 1991, desconoce que los entes encargados de la fijación de tarifas y del cobro del cargo fijo son las respectivas comisiones de regulación. En aplicación de esta norma, las comisiones de regulación, mediante resoluciones, han reglamentado las fórmulas tarifarias que se deben aplicar, las cuales incluyen el cobro del cargo fijo.

(7) Ver en este sentido: Resolución CREG 114 de 1996; Resolución C.R.T. 087 de 1997, entre otras.

• ART. 90.

“Elementos de las fórmulas de las tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”.

Según la normatividad analizada, la inclusión del cargo fijo dentro de las fórmulas tarifarias, está sujeta a la potestad de las comisiones de regulación, entes que a través de las respectivas resoluciones incluyen este cobro.

La inclusión del cargo fijo dentro de la estructura tarifaria es una aplicación del criterio de suficiencia financiera establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 (8) , bajo el cual se busca que la prestación del servicio se adecue a los costos que realiza la empresa al llevar el servicio hasta el domicilio del usuario independiente a su uso (9) .

(8) “87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento…”.

(9) “El criterio de suficiencia financiera busca que las tarifas permitan al empresario recuperar todos los costos y gastos propios de operación, remunerar a los accionistas y utilizar tecnologías que procuren calidad, continuidad y seguridad a los usuarios”. Palacios Mejía Hugo, El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá 1999. Pág. 226.

El cargo fijo, como elemento de la estructura tarifaria, estuvo presente en la ley de servicios públicos desde la preparación de la norma en el seno del órgano legislativo (10) . La H. Corte Constitucional había reconocido el carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios (11) , con anterioridad a la expedición de la ley de servicios públicos, igualmente, esta corporación ha reconocido la inclusión del cargo fijo dentro de la tarifa con anterioridad a dicha ley (12) .

(10) En este sentido ver Proyecto de Ley 197 de 1992 por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso. Tomo II, Nº 220 del 19 de junio de 1993.

(11) “El concepto genérico de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, categoría (sic) corresponde el servicio de acueducto y alcantarillado al que por lo mismo, resultan aplicables las previsiones de artículo 367 superior que defiere a la ley la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, las de solidaridad y redistribución de ingresos.

El régimen tarifario, al que alude la norma que se acaba de citar, pone de presente el carácter oneroso de los servicios públicos…”. Corte Constitucional, Sentencia T-064 de febrero 17 de 1994, M.P. Hernando Herrera.

(12) “El criterio a tener en cuenta por las Emcali para incrementar las tarifas con un cargo fijo, obedece a la necesidad de ajustar las mismas a los costos reales en que se incurre para una adecuada prestación de los servicios públicos. El cargo fijo no constituye un impuesto pues éste implica que el obligado a sufragarlo no perciba beneficio directo alguno por el hecho de cumplir con la obligación impuesta, y, en el sub lite, el cargo fijo busca compensar los costos reales del servicio, lo que tiene como contrapartida poder brindar al usuario en forma directa, una efectiva prestación del mismo”. Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. 1504, Sentencia de marzo 27 de 1992, C.P. Miguel González.

• ART. 186.

“Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere”. (Negrillas fuera de texto).

Según este artículo, la jerarquía jurídica otorga carácter prevalente a las disposiciones de la Ley 142 en el área de los servicios públicos.

En síntesis, si el Acuerdo 016 de 1991 ha perdido fuerza ejecutoria y está en contradicción con normas legales, no procede la acción de cumplimiento ya que cuanto no existe una obligación para el Personero Distrital de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia impugnada, de fecha 24 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar niéguense las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería al doctor Hernando Castro Nieto con tarjeta profesional 80.738 del CSJ para la representación de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP, y a la doctora Diana Pulido Ballesteros con tarjeta profesional 70.172 del CSJ para la representación de Metropolitana de Telecomunicaciones S.A. ESP.

3. Enviar al a quo una copia de este proveído

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Alier E. Hernández Enríquez, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

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