Sentencia ACU-1010 de noviembre 18 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Ref.: Exp.: ACU-1010

Acción de cumplimiento

Actor: Andrés Eduardo Rey Ortiz

Demandada: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el accionante contra la providencia del 8 de octubre de 1999, proferida por la subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“1. NEGAR la acción de cumplimiento ejercitada por el señor Andrés Eduardo Reyes Ortiz identificado como ya se consignó en esta providencia, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Por la secretaría de la sección procédase la notificación a las partes en la forma establecida en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997 incluyendo al señor Defensor del Pueblo, informándoles que contra la presente providencia procede RECURSO DE IMPUGNACIÓN (L. 393/97, art. 26).

3. Ejecutoriada las presente providencia, por la secretaría de la sección procédase al archivo correspondiente”. (fl. 58 mayúscula y negrillas del texto).

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Andrés Eduardo Rey Ortiz, impetró acción de cumplimiento en contra del Instituto de Desarrollo Urbano de Santafé de Bogotá, D.C., IDU, (fls. 1 a 5), en la que formula la siguiente pretensión:

“...para que previos los trámites a que haya lugar se ordene el cumplimiento de los artículos 43 a 46 y 55 de la Ley 361 de 1997 “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”, y como consecuencia se ordene el retiro o demolición de los obstáculos (bolardos en forma de aleta de tiburón) instalados en los andenes de la carrera 15 entre calles 72 y 100 de esta ciudad” (fl. 1).

Precisa el accionante que los artículos 43 a 46 y 55 de la Ley 361 de 1997 “establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones...”, norma esta que propende por la protección de la comunidad en su desplazamiento y el uso de los servicios instalados sin que éstos “... impidan la libertad o movimiento de las personas”, disposiciones que resultan violadas por su incumplimiento, toda vez que los obstáculos instalados por la entidad demandada en la carrera 15 entre calles 72 y 100, impiden el normal desplazamiento de las personas, incluso de aquéllas que no tienen limitaciones físicas.

Señala que la respuesta dada por la entidad demandada a su petición de cumplimiento, se limita a hacer una relación de algunas disposiciones relativas al manejo del espacio público en beneficio de toda la población ciudadana, pero no se indican cuáles son las acciones encaminadas a la recuperación del espacio público, y a permitir y facilitar su utilización por todas las personas, especialmente aquéllas afectadas por alguna limitación física.

2. Los hechos.

En síntesis, se narran los siguientes:

2.1. El Instituto de Desarrollo Urbano adelanta las obras tendientes al cumplimiento del proyecto “paseo urbano de la carrera 15”, para lo cual ha instalado bolardos en los andenes de la mencionada carrera.

2.2. Afirma el accionante que estos elementos imposibilitan el normal tránsito peatonal, además de ser peligrosos para la integridad física, tanto así que, indica el actor, “... he sido víctima de estos obstáculos al caer luego de tropezar con uno de ellos” (fl. 2).

2.3. El 27 de agosto de 1999, el actor presentó solicitud ante el IDU (fl. 6), con el fin de que se dé cumplimiento a la Ley 361 de 1997 y a los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, para lo cual deben retirarse los bolardos ubicados en la carrera 15 entre calles 72 y 100 de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.

3. Actuación de la entidad demandada.

Notificado en debida forma el director del Instituto de Desarrollo Urbano, a través de apoderado, se opone a las pretensiones (fls. 20 a 23), señalando que en cumplimiento de la directriz trazada por la Corte Constitucional en sentencia T-150 de 1995 y tomando en consideración “... los crecientes índices de invasión del espacio público en nuestra ciudad...” (fl. 22) se implementaron los programas “ciudad a escala humana” y de “seguridad y convivencia”. Dentro del primero de los citados programas, se encuentra incorporado el de “recuperación, mejoramiento y ampliación del espacio público”.

En desarrollo de tales programas, se adelantó el diseño y construcción del “paseo urbano de la carrera 15”:

“Dicho proyecto incorporó entre sus elementos de mobiliario urbano, bolardos en forma de aleta de tiburón, como elementos de control de acceso a garajes que impiden la posibilidad de parqueo ilegal sobre los andenes construidos, los cuales fueron instalados a una distancia de 1.50 metros entre ejes, respetando los requerimientos técnicos de la cartilla de mobiliario urbano, adoptada mediante Decreto Distrito (sic) 170 de 1999” (fl. 22).

La instalación de los citados elementos, precisa, buscan mantener la prevalencia del interés general sobre el particular, evitando que el espacio público sea utilizado para fines particulares de unas pocas personas. Por último, precisa que los bolardos instalados no obstaculizan el desplazamiento de las personas, ni siquiera de aquéllas que presentan alguna limitación física.

4. La providencia impugnada.

El a quo denegó las pretensiones por cuanto consideró que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, al realizar la construcción de los andenes de la obra denominada “paseo urbano de la carrera 15”:

“... sí tuvo en cuenta las mínimas garantías legales establecidas para las personas con movilidad reducida cuya capacidad de movilidad se encuentre disminuida (sic) y, con el interés de conservar el espacio público frente a los (sic) invasores propietarios de vehículos quienes con el consentimiento de los establecimientos públicos permitían el estacionamiento sobre andenes y espacios de la comunidad...” (fls. 55 y 56).

Señala, además, que no está demostrado en el expediente que las obras aludidas estén perjudicando “... o no haya sido tenido en cuenta la facilidad de acceso y circulación al interés particular especial de las personas limitadas, pues al (sic) escrito de contestación está claramente justificado el tráfico para dichas personas...”(fl. 57).

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión del a quo, el accionante la impugnó, señalando que los obstáculos instalados por el Instituto de Desarrollo Urbano no son bolardos “... pues dichos elementos no reúnen las características morfológicas que aparecen en la cartilla de mobiliario urbano...” (fl. 63), para que puedan considerarse como tales.

De otro lado, se aparta del fundamento de la providencia recurrida, según el cual la actuación del Instituto de Desarrollo Urbano protege el espacio público, toda vez que no puede darse tal protección invadiéndolo con obstáculos y, concluye, “... No se trata de defender la ubicación de automóviles en los andenes como parece insinuarse en la providencia impugnada, por el contrario se trata de que los espacios destinados a los peatones se encuentren libres de todo tipo de obstáculos”. (fls. 53 y 64).

Insiste en que no está discutiendo la facultad que tiene la entidad demandada de la defensa del espacio público, en ejercicio de la cual puede instalar bolardos en los bordes de los andenes, difiere sí de la actitud del IDU de llenar de obstáculos los espacios para los peatones, pues la libre circulación en éstos se ve entorpecida por las mencionadas “aletas de tiburón”, las que, además, generan riesgo para todos los usuarios de los andenes.

En cuanto al argumento del a quo según el cual no está demostrado el perjuicio que las obras acusadas causan, señala que no es de la esencia de las disposiciones que regulan la acción de cumplimiento demostrar la existencia de un perjuicio como requisito de procedibilidad de la acción y critica la falta de actividad probatoria del a quo, que no inspeccionó directamente las obras, lo que le hubiera permitido arribar a una conclusión diferente.

Consideraciones de la Sala:

1. Según lo preceptuado en el artículo 87 de la Constitución Política y la reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento tiene como finalidad la de hacer efectivo el ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades públicas y de los particulares, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, mediante la exigencia del cumplimiento de los mandatos contenidos en la ley o en un acto administrativo, dotando para ello a todas las personas de la facultad de exigir tal cumplimiento a través de un procedimiento preferente y sumario que debe adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, es requisito indispensable para la procedencia de la referida acción que la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad contra la cual se dirige la acción y no que se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional.

Así mismo, es indispensable que se encuentre plenamente identificada la autoridad contra la que se dirige la solicitud de cumplimiento, la que debe ser constituida en renuencia (L. 393/97, art. 81).

2. En el caso concreto se tiene que las normas de la Ley 361 de 1997, cuyo cumplimiento se pretende son del siguiente tenor:

“ART. 43.—El presente título establece las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Así mismo se busca suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada.

Lo dispuesto en este artículo se aplica así mismo a los medios de transporte e instalaciones complementarias de los mismos y a los medios de comunicación.

PAR.—Los espacios y ambientes descritos en los artículos siguientes deberán adecuarse, diseñarse y construirse de manera que se facilite el acceso y el tránsito seguro de la población en general y en especial de las personas con limitación.

ART. 44.—Para efectos de la presente ley, se entiende por accesibilidad como la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general; y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes. Por barreras físicas se entiende a todas aquellas trabas, irregularidades y obstáculos físicos que limiten o impidan la libertad o movimiento de las personas. Y por telecomunicaciones, toda emisión, transmisión o recepción de señales, escrituras, imágenes, signos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilos, radio otros sistemas ópticos o electromagnéticos”.

ART. 45.—Son destinatarios especiales de este título, las personas que por motivo del entorno en que se encuentran, tienen necesidades especiales y en particular los individuos con limitaciones que les haga requerir de atención especial, los ancianos y las demás personas que necesiten de asistencia temporal”.

“ART. 46.—La accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la ejecución de dichos servicios.

El gobierno reglamentará la proyección, coordinación y ejecución de las políticas en materia de accesibilidad y velará porque se promueva la cobertura nacional de este servicio”.

“ART. 55.—En todo complejo vial y/o medio de transporte masivo, incluidos los puentes peatonales, túneles o estaciones que se construyan en el territorio nacional, se deberá facilitar la circulación de las personas a que se refiere la presente ley, planeando e instaurando rampas o elevadores con acabados de material antideslizante que permitan movilizarse de un lugar a otro y deberán contar con la señalización respectiva”.

De otra parte, se tiene que el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, define el espacio público así:

“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

“Así constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadanas, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como la de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo” (Subraya la Sala).

La anterior disposición fue adicionada por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, en los siguientes términos:

“ART. 117.—Incorporación de áreas públicas. Adiciónase el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, con el siguiente parágrafo:

PAR.—El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporara con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la oficina de registro de instrumentos públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de la cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo”.

A su vez, el Código Nacional de Tránsito Terrestre Automotor, trae las siguientes definiciones:

“Acera o andén: parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones. (D. 1809/90).

3. Ahora bien, encuentra la Sala que las disposiciones invocadas en el libelo introductorio, contienen obligaciones precisas y determinadas a cargo de las autoridades estatales, en este caso, de mantener y garantizar la accesibilidad al espacio público, esto es, que el desplazamiento de la población en general por el mismo y en especial de aquellas personas con limitaciones de alguna índole, sea fácil y protegido permitiendo así el uso confiable del mismo.

Encuentra la Sala que en el caso bajo estudio se alegan respecto de un mismo hecho, esto es, la ocupación con bolardos de los andenes de la carrera 15 entre calles 72 y 100 de Santafé de Bogotá, D.C., dos circunstancias diametralmente opuestas, como son de una parte la correcta ocupación que alega el Instituto de Desarrollo Urbano y, de otra, la abusiva e ilegal invasión de tal espacio, sostenida por el actor.

Sobre el particular, la entidad demandada afirma que para garantizar el uso, goce, disfrute visual y destinación al uso común de la obra denominada “paseo urbano de la carrera quince”, se incorporaron dentro de los elementos del mobiliario urbano “... bolardos en forma de aleta de tiburón, como elementos de control de acceso a los garajes que impiden la posibilidad de parqueo ilegal sobre los andenes construidos, los cuales fueron instalados a una distancia de 1.50 metros entre ejes, respetando los requerimientos técnicos de la cartilla de mobiliario urbano, adoptada mediante Decreto Distrito (sic) 170 de 1999” (fl. 22).

El actor, ahora impugnante, sostiene que contrario a lo afirmado por la entidad demandada, tales obstáculos no se encuentran situados a la distancia mínima requerida por las disposiciones que regulan la ocupación del espacio público.

Ahora bien, advierte la Sala que no obran dentro del expediente elementos probatorios suficientes para que pueda con certeza accederse o negarse a lo pretendido en la demanda, puesto que ni el accionante ni la entidad demanda aportaron probanza alguna que permita dirimir el conflicto planteado.

En el caso bajo estudio, al no existir los planos arquitectónicos de la obra “paseo urbano de la carrera 15”, la prueba pertinente para establecer el posible desobedecimiento de las disposiciones invocadas sería la práctica de una experticia en la que se realizara la medición de las aceras existentes entre las calles 72 y 100 sobre la carrera 15, con levantamiento de planos en los que se especificaran las medidas y sitios precisos en que se encuentran los elementos que dieron lugar al presente proceso, prueba esta que por su naturaleza y trámite ocuparía un lapso superior al término con que se cuenta en esta instancia para fallar (10 días L. 393/97, art. 27), lo que hace jurídicamente imposible su práctica.

Sin embargo, en aras de garantizar la prestación del servicio público esencial de la administración de justicia, la Sala determinará la realización de las comprobaciones que permitan establecer con precisión si los bolardos en forma de aleta de tiburón instalados en la obra señalada, se ajustan a las previsiones del Decreto Distrital 170 de 1999 y, en caso contrario, se dispondrá que los mismos se ajusten a los lineamientos señalados tanto en las disposiciones de la Ley 361 de 1997 y al citado decreto distrital.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia impugnada, esto es, la proferida por la subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de octubre de 1999.

2. En su lugar, ORDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano de Santafé de Bogotá que, en el improrrogable término de diez (10) días, efectúe una revisión de los bolardos instalados en los andenes correspondientes a la obra “paseo urbano de la carrera 15” y que se hallan situados en la carrera 15 entre calles 72 y 100 de Santafé de Bogotá, de modo tal que se establezca si la distancia entre aquéllos y los demás elementos del mobiliario urbano es la mínima requerida en la cartilla de mobiliario urbano de Santafé de Bogotá, D.C., adoptada mediante Decreto Distrital 170 de 17 de marzo de 1999, de manera que se reubiquen los que no cumplan con tal condición, garantizándose así el ejercicio seguro del derecho a la locomoción de todas las personas, especialmente, de aquéllas que presenten alguna limitación sea ésta temporal o definitiva o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por cualquier causa.

3. ORDÉNASE a la personería de Santafé de Bogotá, D.C., que vigile y supervise las medidas que adopte el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, para el cumplimiento de lo aquí ordenado.

4. La personería de Santafé de Bogotá, D.C., y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, informarán al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el cumplimiento de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Germán Rodríguez Villamizar, Presidente Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque.

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