Sentencia ACU-1076 de octubre 5 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Acción de cumplimiento

Rad.: 25000-23-24-000-2001-0348-01, oct. 5/2001.

C.P. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Intall Interagro Ltda.

Número interno: 1076

Impugnación contra la providencia de 4 de septiembre de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera Subsección “B“.

Fallo

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de septiembre 4 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “B” mediante la cual se negó la acción de cumplimiento impetrada.

Antecedentes

La empresa Intall Interagro Ltda., a través de su representante legal, instauró acción de cumplimiento contra el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, DNP, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes:

Manifestó que la empresa accionante es productora de implementos agrícolas por tractor correspondientes a las posiciones arancelarias 84.32 y 84.33 las cuales según el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 quedaron excluidos del IVA. Agregó que en el parágrafo 1º del mencionado artículo se establece que los bienes allí previstos estarán gravados “con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional“ (fl. 2).

Señalo que la empresa que representa es colombiana y produce bienes de las citadas posiciones pero actualmente se encuentra afectada con la competencia desleal del producto extranjero que no paga IVA, "pues todavía no se cumple la ley".

Explicó que debido a lo anterior ha presentado requerimientos a las accionadas así: el día 20 de marzo de 2001 ante el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Agricultura (fls. 16 y 17), el 25 de enero de 2001 a planeación nacional y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 14 y 18), para que procedieran al cumplimiento del mencionado parágrafo de la Ley 633 de 2000. Expresó que como respuesta de lo anterior las accionadas manifiestan que se encuentran reglamentando dicha disposición, pero a su juicio tal argumento "no sirve de excusa".

Citó y transcribió apartes de diferentes sentencias relacionadas con la acción de cumplimiento, su finalidad y procedencia, entre ellas: la C-157 de 29 de abril de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell de la Corte Constitucional; de octubre 20 de 1999, Expediente ACU-753, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete y de octubre 14 de 1999, Expediente: ACU-970, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro del Consejo de Estado.

Mediante el ejercicio de la presente acción la sociedad actora pretende que las accionadas cumplan el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000.

El a quo a través de auto de 8 de agosto de 2001 admitió la demanda y ordenó notificar sobre la acción interpuesta en su contra a las accionadas.

Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

La accionada a través de apoderada dio respuesta a los hechos en los siguientes términos:

Explicó que el legislador no previó un término perentorio para el cumplimiento de la norma, además la regulación pendiente del texto legal lo convierte en un acto complejo que por su naturaleza implica un estudio detallado en el que deben participar varias entidades del Estado quienes se encuentran trabajando desde inicios del presente año para ofrecer a los contribuyentes la seguridad jurídica necesaria en el manejo de la aplicación del IVA implícito.

Por otra parte argumentó que respecto de la entidad que representa no se cumplió con el requisito de renuencia toda vez que la solicitud del actor contiene simples aseveraciones frente a las cuales no se presentó una negativa "contundente" por parte del ente sino por el contrario como el mismo accionante lo afirma recibió respuesta en el sentido de que se estaban adelantando los trabajos pertinentes para tal fin.

Señaló que las entidades involucradas en la reglamentación de la norma en cuestión si han adelantado gestiones tendientes a reunir la información necesaria para determinar la existencia o no de la producción nacional y del tamaño del mercado de acuerdo con los lineamientos del inciso 6º de la norma acusada. Agregó que el proyecto de reglamento que se había presentado fue devuelto de la oficina jurídica de la Presidencia de la República con observaciones de carácter procedimental que una vez corregidas se someterán nuevamente a la aprobación de dicha dependencia.

Aclaró que no puede afirmarse como lo hace el actor que sin la reglamentación del parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000 se presente competencia desleal con el producto extranjero por cuanto éste no paga gravámenes en perjuicio de los productores nacionales, pues dicha aseveración se desvirtúa con la información con que cuenta la oficina de estudios económicos de la DIAN, según la cual dichos productos pertenecientes a las subpartidas arancelarias descritas, actualmente cancelan el impuesto sobre las ventas según la reglamentación para el IVA implícito desde la Ley 488 de 1998.

Finalmente sostuvo que de la lectura del inciso 6º del parágrafo 1º en cuestión, se desprende que la certificación que debe expedir el Departamento de Planeación Nacional se realizará anualmente y dicho plazo no ha vencido ya que la ley empezó a regir el 29 de diciembre de 2000.

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El ministerio a través de apoderada dio respuesta a los hechos objeto de la acción así:

En primer término afirmó que en el caso la renuencia como requisito de procedibilidad no se cumplió en los términos que establece el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 ya que las entidades sí dieron respuesta a las solicitudes del actor y no se ratificaron en el alegado incumplimiento pues le explicaron al accionante que se encontraban reglamentando el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000.

En cuanto a la norma presuntamente incumplida expresó que para determinar el IVA en las importaciones de los productos previstos en dicha disposición, el Gobierno Nacional antes de publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, debe establecer la composición de la producción nacional, por lo que concluyó que el acto administrativo que expide el gobierno se convierte en un acto complejo pues éste no puede ser proferido sin que antes el Departamento de Planeación Nacional “certifique la producción nacional y las importaciones respecto de los bienes del artículo 27, para determinar el tamaño del mercado, tal y como lo prevé el inciso 6º del parágrafo en estudio” (fl. 47). Agregó que el ministerio tiene conocimiento de que el DNP ha realizado los estudios pertinentes para determinar el tamaño del mercado de los productos del artículo en cuestión.

Finalmente indicó que la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional a través del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de la cual debe hacer uso para el desarrollo del parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000, no tiene un límite perentorio para su ejercicio razón por la cual no puede ser objeto de la acción de cumplimiento.

Intervención del Departamento Nacional de Planeación, DNP

El DNP mediante apoderado contestó en los siguientes términos:

Manifestó que la presente acción carece de objeto pues si bien no se ha expedido la certificación ordenada en el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000, dicha norma no establece un término o plazo para tal fin, pero resaltó que las entidades a quien la misma ley les asignó dicha competencia iniciaron labores para darle cumplimiento desde su entrada en vigencia. Agregó que el DNP a partir del mes de enero del presente año asumió la coordinación de la reglamentación de la mencionada norma mediante la conformación de un equipo técnico interinstitucional conformado por funcionarios del DNP, de los ministerios de Hacienda, Agricultura y Comercio Exterior y de la DIAN.

Expresó que a la fecha ya existe un proyecto de decreto reglamentario suscrito por el director del DNP el cual fue puesto a consideración de la Presidencia de la República, pero fue devuelto con algunas observaciones. Indicó que el estudio que implica la reglamentación de la norma es una labor dispendiosa toda vez que la Ley 633 de 2000 introdujo elementos que exigen del gobierno un "rigor estricto" en el manejo del IVA implícito.

Expresó que la labor encomendada no es de ejecución inmediata sino que requiere tiempo ya que al momento de recoger la información tendiente a determinar el tamaño del mercado nacional y si éste es o no superior al 35%, se deben escoger los indicadores más adecuados y las fuentes más idóneas para darle un correcto manejo a dicha información y que posteriormente ésta sea recibida por el Ministerio de Comercio Exterior quien se encargará de validar los datos suministrados por los productores y remitirlos al DNP donde a la luz del parágrafo en cuestión se determinen los productos cuyas importaciones deben ser gravadas con el IVA implícito. Explicó que una vez culminada esta labor el Gobierno Nacional con base en lo anterior deberá publicar el coeficiente correspondiente al IVA implícito aplicable a cada producto.

Intervención del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

El Ministerio a través de apoderado reiteró los argumentos expuestos por las demás entidades con ocasión de la presente acción.

El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B“, mediante providencia de septiembre 4 de 2001 negó la acción de cumplimiento incoada.

Estimó el a quo que de la lectura de la norma que se pide su cumplimiento no se observa que el legislador haya determinado el momento a partir del cual el Gobierno Nacional deba certificar la tarifa del IVA implícito para los productos de bienes de la misma clase de producción nacional. Por lo anterior concluyó que tal circunstancia hace que resulte improcedente ordenarle a las entidades accionadas la efectividad de un mandato legal cuyo cumplimiento no cuenta con un término expresamente señalado por la ley.

Señaló que actualmente se están cumpliendo las etapas requeridas para reglamentar la citada disposición, labor esta que, debe desarrollarse de manera gradual por lo que no es posible ordenar su cumplimiento inmediato sin el lleno de las formalidades previas previstas en la misma norma.

La impugnación

La sociedad accionante a través de apoderado interpuso "recurso de apelación" contra la decisión del tribunal para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial y agregó que las normas no “deben quedar escritas esperando a que algún día sean reglamentadas, éste es un argumento que contraria la esencia de la acción de cumplimiento” (fl. 235).

Consideraciones de la Sala

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional busca hacer efectivo el Estado social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el cabal acatamiento y total observancia de las normas, que de acuerdo con el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo.

Lo anterior se encuentra claramente consagrado en su reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, que en el artículo 1º dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, o contra acciones u omisiones de particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, y el inciso segundo del artículo 9º prevé que la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto que se ordene a las accionadas el cumplimiento del parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000, pues a su juicio la producción de bienes de la sociedad se ha visto afectada por la competencia desleal del producto extranjero debido a la falta de reglamentación de dicha norma.

Para resolver lo primero que observa la Sala es que obran a folios 14 a 19 requerimientos radicados por el representante de la sociedad actora los días 26 de enero y marzo 21 de 2001 ante las entidades accionadas, en los cuales se solicita el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 29 de diciembre de 2000. Frente a lo anterior obran en el expediente a folios 20 y 21 respuestas de la DIAN y del Departamento de Planeación Nacional en las que coinciden en indicar que dicha reglamentación se encuentra en trámite.

De lo anterior se advierte que en el caso se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pues en los distintos escritos (fls. 14 y s.s.) se cita la pertinente disposición coincidente con la que se invoca en la demanda y en las respuestas se manifiesta que la reglamentación se encuentra en curso, contestación proferida, por vía de ejemplo, por el Departamento Nacional de Planeación el 31 de enero del año en curso (fl. 21).

La norma cuyo incumplimiento se impetra es el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000 que reza:

“ART. 27.—Bienes que no causan el impuesto. Modifícanse unas partidas arancelarias, adiciónase un inciso y modifícanse los parágrafos del artículo 424 del estatuto tributario, los cuales quedarán así.

(...).

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de la producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural y de los bienes de las partidas 27.01 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios y entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional cuando se trate de productos agropecuarios (subrayas fuera de texto).

De lo anterior se advierte que aunque la norma no establece un plazo perentorio dentro del cual las entidades accionadas deban publicar la base gravable del IVA implícito (Gobierno Nacional) o la certificación de la producción nacional e importaciones de los productos allí precisados (Departamento Nacional de Planeación), sí ordena la publicación de la base gravable para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas de dichos productos y la certificación anual de la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, lo cual implica que para la tasación del tributo deben expedirse los dos actos mencionados.

No obstante que se observa que dichas entidades han venido recogiendo la información necesaria y adelantando los estudios correspondientes a fin de expedir la reglamentación sobre la materia, lo cual se encuentra demostrado con las manifestaciones que las mismas hicieron con ocasión de la presente acción y que de los documentos allegados al proceso se puede determinar la veracidad de dichas afirmaciones e incluso que ya existe un proyecto de decreto reglamentario (fls. 65 a 67) que se encuentra en estudio, para la Sala sólo la expedición del mismo permitirá dar cumplimiento eficaz al parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000.

Por lo anterior esta corporación revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “B” y en consecuencia accederá al cumplimiento impetrado por el actor.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Revócase la providencia de 4 de septiembre de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”.

2. En su lugar, ordénase al Departamento Nacional de Planeación, a los ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural, de Hacienda y Crédito Público y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dar cumplimiento a lo ordenado en el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 633 de 2000, dentro de un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié—Germán Ayala Mantilla—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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