Sentencia ACU-1205 de marzo 23 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. ACU-1205, acción de cumplimiento.

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Hebert Burbano y otros.

Demandada: Municipio de Popayán-Secretaría de tránsito y transporte municipal.

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés de marzo de dos mil.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Popayán contra la providencia de 10 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante el cual se dispuso:

“1. Ordénase al municipio de Popayán - Secretaría de Tránsito Municipal - que en el término perentorio de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice los trámites de las empresas que demandan, las autorizaciones pertinentes y tome las decisiones correspondientes destinadas a dar aplicación a todas las normas del régimen especial del Decreto 1556 de 1998, en especial a lo establecido en el artículo 47; artículo 75 numeral 5º y artículo 61 del Decreto 1556 de 1998; por tanto el transporte escoIar sólo podrá ser prestado por empresas legalmente habilitadas con certificado de movilización vigente.

2. En caso de incumplimiento de lo ordenado en los normativos referidos, habrá de darse aplicación al artículo 75 numeral 5º.

Se respetará la situación de los vehículos particulares que se encuentren dentro del régimen de transición, siempre y cuando cumplan con las exigencias del título III del Decreto 1556 de 1998.

2.1. Adviértase a la entidad demandada que el cumplimiento del deber omitido deberá observarse sin demora, so pena de desacato y responsabilidad, de conformidad con lo ordenado en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997.

3. Cópiese y notifíquese personalmente, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

4. Adviértese a los accionantes, por conducto de su apoderada, que un (sic) vez ejecutoriado el presente fallo, no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la Ley 393 de 1997”, (fl. 128).

I. Antecedentes

1.La petición.

Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 1 a 16), los ciudadanos Hebert Burbano, María Gerardina Orozco, Miryam Castillo de Lalinde, Leonor Grijalva López, Javier E. Rivera M., Edilberto Gómez, José Leoneiro Cruz, José Collazos, Mauricio Constain Ruiz, Elbert Sarriá Gallego, Nydia Stella Valencia, Martha Cardona, Guillermo Cepeda y Ana Lucía Cerón, por intermedio de apoderada judicial, solicitan que “se ordene (sic) a la autoridad (sic) pública (sic) demandada (sic), dar cumplimiento (sic) a los términos preceptuados en el artículo 75 numeral 5º, del Decreto 1556 de agosto cuatro (4) de 1998 relacionados con la inmovilización de los vehículos particulares que prestan el servicio de transporte escolar sin estar autorizados para ello, y al cumplimiento de los requisitos ordenados en el decreto y normas concordantes relacionadas con el servicio de transporte escolar a quienes pretendan prestarlo” (fls. 1 y 2, negrillas del texto).

2. Los hechos.

Se narran los siguientes:

2.1. Los actores prestan el servicio de transporte escolar en diversos centros de educación de la ciudad de Popayán.

2.2. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, ha reglamentado el servicio mencionado con el fin de que se preste bajo el cumplimiento de criterios básicos y rectores del transporte.

2.3. Señalan que prestar el servicio en medio de un sinnúmero de personas que desarrollan la mencionada actividad sin el cumplimiento de las normas exigidas para tal fin, genera competencia desleal en el medio y, además, se está “poniendo en riesgo la vida de los escolares quienes atraídos por los bajos costos por los que se prestan ésta clase de servicios (sic) que se ofrecen (sic) en clandestinidad (sic), sin ningún reparo los utilizan perdiendo de vista que éstos vehículos (sic) al encontrarse prestando el servicio (sic) en esas condiciones no son los adecuados ni técnica (sic) ni física ni jurídicamente (sic) hablando, por cuanto la prestación (sic) de este servicio (sic) requiere el cumplimiento de requisitos entre otros, tales, como la clase (sic) de vehículo (sic) en que se debe prestar (D. 1556/98, art. 53), (bus, buseta, camioneta, no piaggios como esta (sic) sucediendo), amparo (sic) a través de un seguro (sic) (D. 1556/98, art. 56), requisitos que obvian quienes prestan el servicio (sic) en clandestinidad (sic)” (fl. 3, negrillas del texto).

2.4. Mediante escritos del 8 de septiembre, 6 de octubre y 1º de diciembre de 1999, dirigidos al secretario de tránsito y transporte municipal, solicitaron el cumplimiento de las normas que regulan el servicio de transporte escolar.

Al primero de ellos el secretario de tránsito y transporte municipal da una respuesta “cuyo contenido se aprecia en el oficio distinguido STTM 3286, que en nada satisface ni la solicitud ni contribuye a solucionar el grave problema que ya existe y menos aún da cumplimiento a los ordenamientos legales (...)” (fl. 5, negrillas del texto).

En respuesta al segundo escrito, la autoridad municipal a la cual se dirigía, emite el oficio STTM 3725 de octubre 27 de 1999 “...en la que se hace referencia a unos comparendos, generados por la no comparecencia (sic) de algunos vehículos (sic) de los muchos que se encuentran prestando el servicio de transporte escolar en la ciudad de manera irregular (sic) (...)” (fl. 5, negrillas del texto).

Con relación a la tercera solicitud, los actores refieren que a la fecha de presentación de la acción de cumplimiento, no se les ha dado respuesta.

2.5. Luego de hacer referencia a varios artículos del Decreto 1556 de 1998, señalan que ninguno de ellos establece el comparendo como sanción para aquéllos que incumplen con la normatividad del servicio de transporte escolar, sino que la sanción establecida es la inmovilización de los vehículos que operan en circunstancias no acordes con la legislación vigente.

3. Actuación de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Popayán

El secretario de tránsito municipal mediante oficio recibido el 20 de enero de 2000 en la secretaría general del tribunal, indicó que los hechos de la acción de cumplimiento “...son ciertos, pues no se han realizado operativos tendientes a inmovilizar vehículos particulares que prestan el servicio escolar sin estar debidamente autorizados, ya que la población infantil de la ciudad que necesita de este servicio correría grave peligro pues no contaría con un medio de transporte suficiente para cubrir sus necesidades de transporte, además del problema social que esta medida generaría debido a que muchos propietarios de estos vehículos no contarían con un medio de sustento distinto a esta actividad generándose de esta manera desempleo” (fl. 87).

Agrega en su escrito que mediante el oficio STTM 055 de 19 de enero de 2000, ordenó a la Policía de Tránsito realizar los operativos tendientes a inmovilizar los vehículos que están prestando el servicio de transporte escolar sin la debida autorización (fl. 87).

4. La providencia impugnada.

El a quo mediante providencia del 10 de febrero de 2000 ordenó al municipio de Popayán-secretaría de tránsito y transporte que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de tal proveído realizara los trámites de las empresas que demandan las autorizaciones pertinentes y tomara las decisiones correspondientes para dar aplicación a todas las normas del régimen especial del Decreto 1556 de 1998 en especial a los artículos 47 y 61 y que en caso de incumplimiento de lo ordenado en las normas señaladas diera aplicación al numeral 5º del artículo 75 del Decreto 1556 de 1998.

Indicó que la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Popayán no ha exigido el cumplimiento de las normas del Decreto 1556 de 1998 aduciendo para ello el posible problema social que ocasionaría la inmovilización de los vehículos que se dedican al servicio de transporte escolar sin estar debidamente autorizados por cuanto las fuentes de trabajo del municipio son escasas; pero que esta apreciación si bien resulta válida desde el punto de vista social “deja de serlo desde el momento en que está de por medio la aplicación de normas especiales que propenden por la protección del menor, quien tiene un sitio de preferencia dentro de la escala de derechos fundamentales en la Carta Política y que como tales, exigen la protección inmediata del Estado” (fl. 125, negrillas del texto).

Señala que los vehículos particulares que transportan a los escolares deben cumplir con lo establecido en el artículo 47 del decreto mencionado, y que quienes con anterioridad a la promulgación de ese reglamento con la autorización de la autoridad competente, destinaron sus vehículos de servicio particular al transporte público podrán continuar dicho servicio hasta el 31 de diciembre de 1997.

Manifiesta el a quo que el problema no se resuelve aplicando de manera indiscriminada las sanciones que establecen las normas sino que es necesario realizar un estudio que permita detectar a los sujetos obligados con el fin de establecer si cumplen con las condiciones que el legislador ha establecido para este servicio de transporte.

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión del tribunal el secretario de Tránsito y Transporte de Popayán la impugnó (fls. 133 y 134), argumentando que esa entidad no puede darle aplicación al artículo 47 del Decreto 1556 de 1998, por cuanto “no se encuentran radicadas solicitudes por parte de alguna empresa para prestar el servicio escolar” (fl. 133), sino que le corresponde a la Dirección Regional Cauca del Ministerio de Transporte la habilitación y homologación de las empresas que soliciten la prestación de ese servicio.

En relación con la inmovilización de vehículos que prestan el servicio de transporte escolar sin estar autorizados, indicó que mediante el oficio STTM 055 —cuya fecha de edición no se menciona— ordenó realizar los operativos tendientes para tal fin, dando como resultado la inmovilización de vehículos y elaboración de varios comparendos.

Finalmente, manifestó que no se han autorizado nuevos permisos para la prestación del servicio de transporte escolar en vehículos particulares.

II. Consideraciones de la Sala

1. Finalidad de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 393 de 1997, tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir que las autoridades públicas y los particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, cumplan el mandato de la ley o un acto administrativo a fin de que el contenido de éste o aquélla, tengan concreción en la realidad y no quede su vigencia sujeta a la voluntad de la autoridad pública encargada de su ejecución.

Ha reiterado la Sala que es requisito indispensable para la procedencia de la acción, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad o persona encargada de cumplirlo, y que no se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional.

2. Las normas cuyo cumplimiento se solicita.

En el subjudice encuentra la Sala que la acción instaurada está encaminada a procurar que el municipio de Popayán-secretaría de tránsito y transporte municipal, cumpla con el mandato contenido en las siguientes normas:

a) Del Decreto 1556 de 1998.

“ART. 47.—De conformidad con lo preceptuado en la Ley 336 de 1996, a partir de esta disposición, el servicio público de transporte escolar sólo se podrá prestar mediante empresas legalmente habilitadas con equipos matriculados o registrados para dicho servicio, previamente homologados ante el Ministerio de Transporte” (subrayas de la Sala).

“ART. 53.—El servicio particular escolar deberá prestarse en vehículos clase automóvil, microbús, camioneta, bus y buseta y en ningún caso el modelo del vehículo podrá superar los veinte (20) años de edad.

En zonas urbanas consideradas de difícil acceso por sus condiciones topográficas y viales y en zonas rurales, se podrá continuar prestando el servicio en vehículo clase campero”.

“ART. 54.—En la operación del servicio particular escolar, además de lo determinado en el presente decreto, no se admitirán menores de pie, ni más de dos (2) niños menores de siete (7) años por cada puesto, ni más de tres niños entre siete (7) y doce (12) años por cada dos puestos. Los niños mayores de 12 años ocuparán cada uno un puesto”.

“ART. 55.—Con el objeto de garantizar la protección a los estudiantes, los vehículos de transporte particular escolar deberán llevar un adulto que acompañe al conductor durante toda la operación del servicio y un sistema de comunicaciones”.

“ART. 56.—Inc. 3º. En ningún caso el vehículo podrá operar sin el certificado de movilización vigente” (subrayas de la Sala).

“ART. 58.—El vehículo particular escolar debe llevar pintada la parte posterior de la carrocería con franjas alternas de 10 centímetros de ancho en colores amarillo y negro. Adicionalmente en la parte delantera y posterior deberá llevar pintado en caracteres destacados la leyenda ESCOLAR, en letras mayúsculas de un mínimo de 10 cm de altura, del tipo D especificado en el manual de dispositivos para el control de tránsito en calles y carreteras de Colombia.

Sin perjuicio de lo anterior y para dar cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, se podrá instalar con las mismas características citadas, cinta adhesiva de alta durabilidad y de material reflectivo grado técnico o de ingeniería”.

“ART. 61.—A partir de la vigencia de la presente disposición las autoridades competentes no podrán autorizar nuevos permisos para la prestación del servicio público de transporte escolar en vehículos particulares, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

PAR. 1º—No obstante lo preceptuado en este artículo, las personas naturales y/o asociaciones de padres de familia que con anterioridad al treinta (30) de abril de 1998, se encontraban en la tramitación del permiso correspondiente, podrán obtenerlo siempre que demuestren ante la autoridad competente que contaban con el contrato de servicio respectivo, el equipo disponible, la póliza de seguro y la revisión técnico-mecánica correspondiente”.

“ART. 79.—La inmovilización o retención de los equipos, procederá en los siguientes eventos:

5. Cuando se compruebe que el equipo no reúne las condiciones técnico-mecánicas requeridas para su operación, o se compruebe que presta un servicio no autorizado (subrayas de la Sala).

En este último caso, el vehículo será inmovilizado por un término hasta de tres (3) meses y si existiere reincidencia, adicionalmente se sancionará con multa de cinco (5) a veinte (20) SMMLV”.

b) De la Ley 336 de 1996.

“ART. 19.—El permiso para la prestación de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas u horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte”.

Ahora bien, las disposiciones transcritas son enfáticas en señalar las condiciones mínimas de seguridad que deben brindarse a los menores usuarios del transporte escolar, sin cuyo cumplimiento no pueden operar los transportadores, so pena de la imposición que esos mismos reglamentos estipulan para tales eventos.

Dentro del expediente obra la manifestación expresa del secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Popayán (fl. 87), donde reconoce que son ciertos los hechos manifestados en la acción de cumplimiento, es decir, que existen particulares que prestan el servicio de transporte escolar sin estar autorizados y que no se han realizado los operativos dirigidos a inmovilizar dichos vehículos, alegando la autoridad en defensa de su incuria, que aplicar la ley generaría desempleo y dejaría sin medio de sustento a los propietarios infractores de la normatividad.

Además de lo anterior, no aparece en el proceso elemento probatorio que demuestre el cumplimiento de las normas por parte de la entidad demandada, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión del a quo, aunque considera necesario hacer referencia a la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños y la responsabilidad de la administración por permitir que personas no autorizadas presten el servicio de transporte escolar.

3. Prevalencia de los derechos de los niños.

Para la Sala no es motivo suficiente que la entidad demandada no realice los operativos dirigidos a inmovilizar los vehículos que prestar(sic) en el servicio de transporte escolar, por las consecuencias que ocasionaría esta medida por cuanto en el presente asunto, hay un enfrentamiento entre los derechos al ejercicio de la actividad económica de quienes se dedican al servicio de transporte escolar sin estar debidamente autorizados y los derechos fundamentales de los niños a la vida, integridad física y a la salud.

Son estos últimos los que prevalecen sobre los otros, porque la Constitución Política en el inciso final del artículo 44 establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”. La Corte Constitucional sobre este interés preferente ha indicado:

“(...) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad (Cfr. Sents. T-408 de sep. 14/95 y T-514 de sep. 21/98)”(1).

(1) Corte Constitucional, Sentencia T-556 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Por consiguiente, por encima de cualquier otra consideración, deben protegerse los derechos fundamentales de los menores usuarios de los medios de transporte escolar.

4. La omisión de exigir el cumplimiento de las normas del servicio de transporte escolar genera responsabilidad para la administración.

El artículo 2º del Decreto 1557 de 1998 establece que “la seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los pasajeros, constituye la prioridad esencial de la actividad del sector y del sistema de transporte”. Es por ello que se exigen ciertos requisitos que obligatoriamente se deben cumplir para una adecuada prestación del servicio de transporte escolar.

Una obligación primordial de las autoridades es proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas y demás derechos, los cuales adquieren una mayor dimensión cuando se trata de una actividad peligrosa, como es el servicio de transporte escolar; por lo tanto, si la autoridad competente no exige el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes de ese servicio, incurre en una omisión inexcusable que genera responsabilidad.

Es por lo anterior, que en el evento de presentarse un accidente de tránsito de algún vehículo que preste el servicio de transporte escolar sin estar debidamente autorizado, los llamados a responder por los daños y perjuicios que se ocasionen a los estudiantes, pasajeros y terceros, no son sólo los propietarios o conductores de estos vehículos, sino también la administración por permitir que se preste dicho servicio en forma irregular.

No puede entonces la Sala patrocinar la conducta arbitraria y abiertamente ilegal de un funcionario —secretario de tránsito y transportes—, quien por razones de conveniencia se abstiene de dar cumplida aplicación de la ley, en contravía de los artículos 2º, 6º y 123 de la Carta.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la providencia impugnada, esto es, la proferida el 10 de febrero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Notifíquese este fallo en la forma indicada en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Germán Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—Alier Eduardo Hernández Enríquez. 

Secretaria general, Mercedes Tovar de Herrán.

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