Sentencia ACU-1431 de junio 22 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda - Subsección “B”

Ref. Exp. ACU-1431, jun. 22/2000

C.P. Carlos A. Orjuela Góngora

Acción de cumplimiento.

Actor: José Manuel Perlaza Bedoya.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 3 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento incoada.

El escrito de cumplimiento

José Manuel Perlaza Bedoya, instauró acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación - comisión de administración de personal, con el fin de obtener la satisfacción de las siguientes pretensiones:

“1. Que con fundamento en los artículos 68 y 72 del Decreto 269 de 1991 estatuto orgánico de la fiscalía en desarrollo del artículo 125 de la C.P. y 5º transitorio de la misma la resolución de agosto de 1998 de la comisión de personal y el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 así como la Sentencia C-370 de 1996 que declaró su exequibilidad (haciendo así tránsito a cosa juzgada constitucional y de obligatorio cumplimiento según los artículos 243 de la Constitución Política, artículo 48 de la ley estatutaria de la administración de justicia y artículo 21 del Decreto 2067 de 1991) se le ordene a la Fiscalía General de la Nación y a su comisión de administración de personal, mi inscripción en carrera judicial y por tanto en el escalafón de la misma en mi condición de secretario judicial I en virtud de haber aprobado satisfactoriamente toda y cada una de las fases sucesivas y eliminatorias del proceso de selección incluido el concurso celebrado en el primer semestre de 1994 y como consecuencia del cual fui nombrado en el cargo que hoy ocupo según señala en el artículo 68 del citado Decreto 2699 de 1991.

2. Que como consecuencia de lo anterior mi nombramiento en dicho cargo ha de tenerse en propiedad, subsanando el errático nombramiento en provisionalidad hecho en su momento toda vez que el cargo que ocupo es de aquellos que corresponden a los de carrera”.

Los hechos en que sustenta su petición se sintetizan así:

La organización de la fiscalía se estructuró por el Decreto 2699 de 1991, señalando la existencia de normas alusivas a los cargos que regulan a los empleados de libre nombramiento y remoción y los de carrera; el direccionamiento que debe darse para la selección de los cargos de carrera, dentro de las cuales están: convocatoria, concurso y periodo de prueba; la forma de proveerse las vacantes, entre otras cosas.

Por medio de Resolución 142 del 14 de septiembre de 1992, se convocó para un proceso de selección, de forma pública y abierta, para proveer las vacantes existentes, el que se realizó durante el primer semestre de 1994.

Como consecuencia de este proceso de selección y el concurso de méritos que lleva implícito, se nombró al actor en la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional de Popayán, mediante Resolución 0-0853 de 23 de mayo de 1994, pero se realizó su nombramiento en provisionalidad y no en propiedad o en periodo de prueba como debió ser.

Posteriormente, se elevó por parte de varios funcionarios de la Fiscalía de la seccional de Cali a la Fiscalía General de la Nación, una petición calendada el 30 enero de 1995 en la que se solicitó la inscripción en la carrera judicial previo nombramiento en propiedad para darle validez al concurso mencionado anteriormente; la cual fue adicionada el 22 de marzo y 9 de junio de 1995. La administración negó lo solicitado, porque el concurso realizado “carecía de validez”.

En repetidas ocasiones se intentó hacer valer la posición del actor para que se le nombrara conforme a sus pretensiones dando como resultado que “[...] en acuerdos efectuados extra actas a pesar de la reiterada negativa inicial alegando que fue un proceso de selección “informal” los doctores Alfonso Valdivieso y Adolfo Salamanca, expresaron su final asentimiento a homologar nuestro concurso pero bajo un doble presupuesto: a) elevar una nueva petición uno a uno y b) se nos nombraría en período de prueba”.

Acto seguido, se elevaron las peticiones respectivas ante el fiscal general, las que fueron resueltas por el secretario de actas de la comisión, quién se arrogó la facultad, negando el derecho solicitado.

El Consejo de Estado el día del 23 de septiembre (sin precisar año) dictó un fallo en el proceso donde fue actor el señor Antonio Musiri Gutiérrez en la cual se revocó la sentencia del Tribunal de Córdoba ordenando el reintegro del actor que “(...) demandó reconociendo en el cuerpo de la providencia la plena validez, constitucionalidad y legalidad del concurso de méritos que presentamos y como a consecuencia del mismo se nos debió inscribir en la carrera judicial (...)”, por lo que nuevamente se presentó un derecho de petición ya que la justicia contencioso administrativa habla avalado el concurso, sin que hasta el momento se tenga respuesta alguna.

La providencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda incoada, aduciendo lo siguiente:

“Según el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo y en caso de prosperar la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Del mismo modo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.

Exige el artículo 8º de la referida ley que es necesario para la procedibilidad de la acción que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Así mismo, que no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo, salvo que de no proceder, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Así como también no procederá cuando se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

En el presente caso, el accionante pretende por medio del ejercicio de la presente acción que el proceso de selección adelantado por la Fiscalía General de la Nación para cubrir algunos cargos en las unidades locales de fiscalías de todo el país sea homologado y en consecuencia su nombramiento en provisionalidad sea de propiedad y de esta manera pueda ser inscrito en la carrera judicial.

Del análisis de la documentación allegada y de la contestación de la demanda se tiene que el actor plantea una controversia de carácter laboral la cual puede ser dilucidada a través de la vía jurisdiccional ordinaria, es decir, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y dado el carácter residual de la presente acción, existiendo el procedimiento ordinario esta no tiene aplicación porque no puede reemplazarlo. Razón por la que habrá que rechazarse por improcedente y así se procederá”.

La impugnación

La parte actora “apeló” la decisión sin exponer las razones en que sustenta el recurso (fl. 68).

Consideraciones

La parte demandante pretende el cumplimiento de los artículos 68 y 72 del Decreto 2699 de 1991; la resolución de agosto de 1998 de la comisión de personal; el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia C-370 de 1996, dictada por la Corte Constitucional para que esta corporación ordene su inscripción en el escalafón de la carrera judicial, en el cargo que viene ocupando de secretario judicial I.

Analizada la anterior petición y el expediente, la Sala encuentra que le asiste razón al tribunal, pues el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, es perentorio al señalar que la acción de cumplimiento no procede para proteger derechos respecto de los cuales el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de “[la norma o](1) acto administrativo”.

(1) La parte entre corchetes declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de mayo 7 de 1998, “porque limita la acción de cumplimiento en relación con la ley y los actos administrativos generales”.

En el presente asunto existe una disputa de carácter laboral, respecto del ámbito de aplicación y cobertura del proceso de selección realizado por la Fiscalía General de la Nación en el primer semestre de 1994, en tanto, el demandante afirma que éste le sirve para escalafonarse en la carrera judicial, y la autoridad judicial dice que no (fls. 50 a 58), discrepancia que debe definirse bajo las formas previstas en la ley; es decir, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dicho sea de paso, es eficiente y eficaz para los fines buscados por el actor.

Y es que frente a los derechos particulares reclamados por el actor, contenidos en la normas invocadas como incumplidas, además de tener la acción indicada, no demuestra (ni alega) la existencia de perjuicio grave e inminente, frente al no cumplimiento de las normas señaladas como incumplidas. Sobre este punto y para abundar en razonamientos baste citar lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-193 de mayo 7 de 1998:

“[...] cuando se trata de actos administrativos subjetivos que crean situaciones jurídicas individuales concretos y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales, actos porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado “un perjuicio grave e inminente”. En otros términos, no es inconstitucional que el legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo.

Ello es así, si se tiene en cuenta que, lo que buscó el constituyente era hacer efectivos ciertos actos jurídicos emanados del legislador o de la administración para los cuales el ordenamiento jurídico no había creado un instrumento procesal directo y efectivo para lograr su cumplimiento, de lo cual se desprende que su intención no fue la de suprimir de manera absoluta todos los instrumentos establecidos para el efectivo cumplimiento del acto administrativo, como lo son entre otros, la acción de tutela o la ejecutiva, ante las autoridades competentes, para buscar el mismo propósito, es decir, la protección de los derechos individuales de las personas”

Finalmente, siguiendo la preceptiva del artículo 9°, antes señalado, conviene hacer notar que tampoco se ve comprometido algún derecho constitucional fundamental susceptible de ser garantizado mediante la acción de tutela, toda vez que la definición de derechos de carrera está enmarcada dentro de una órbita meramente legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”

RESUELVE:

Confírmase la providencia dictada el 3 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por el señor José Manuel Perlaza Bedoya contra la Fiscalía General de la Nación.

Cópiese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 22 de junio de 2000

Magistrados: Alejandro Ordoñez Maldonado—Silvio Escudero Castro—Carlos A. Orjuela Góngora.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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