Sentencia ACU-171 de febrero 26 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

NO PROCEDE CONTRA EMPRESAS DEL ESTADO

EXTRACTOS:«El artículo 5º de la Ley 393 de 1.997 dispone que la acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma.

Por autoridad administrativa ha de entenderse aquella encargada de desarrollar la función administrativa, actividad estatal realizada por la administración para dar cumplimiento a los cometidos estatales, mediante pronunciamientos jurídicos, ora de carácter general (reglamentos) para posibilitar la ejecución de la ley, ora concretos o subjetivos, para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas personales o subjetivas.

De ahí que la misma ley insista en la utilización de la expresión “autoridad”, adicionada con el calificativo de “competente”, o con la expresión “ámbito de competencia de la misma autoridad” (art. 6º), que sólo pueden referirse a órganos o entes investidos de potestades o atribuciones jurídicas que les permitan crear “...relaciones que en forma unilateral e imperativa regla conductas de terceros” al decir de Bartolomé Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, tomo I, pág. 222).

Con estos criterios puede afirmarse válidamente que las empresas industriales o comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público (art. 115 CP), no son autoridades administrativas, en razón de la actividad que desarrollan, que no es función administrativa, y por el sometimiento de sus actos y de sus hechos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo respecto de aquellos actos que realicen para el cumplimiento de funciones administrativas que les haya confiado la ley, en tanto son actos administrativos (D. 3130/68, art. 31).

Por antonomasia, las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado (D.1050/68, art. 6º), salvo las excepciones legales, y ello responde a la concepción reguladora de la economía por el Estado, que ha determinado que éste asuma actividades directas de gestión económica, en concurrencia o con la colaboración de la iniciativa de los particulares.

La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas públicas, o “entidades estatales” para efectos de la contratación (L. 80/93, art. 2º, lit. a), no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la circunstancia de que sus titulares o directivas sean empleados públicos, pues la competencia, entendida como poder para conocer y decidir acerca de determinados asuntos o como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular.

En el caso que nos ocupa, Ecopetrol no actúa en función administrativa; actúa como un gran comercializador de gas licuado de petróleo o gas propano, entendiendo por tal la persona natural o jurídica que se dedica a la comercialización o compra y venta del gas propano, a gran escala, vale decir, como un “agente económico” (L. 142/94, art. 15) o un sujeto más de las relaciones comerciales, en un plano de igualdad con otros sujetos de la misma relación, como los llamados grandes usuarios o consumidores, con gran capacidad de demanda; en otras palabras, como un particular, razón por la cual sólo puede ser demandada en acción de cumplimiento cuando “actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas” (L. 393/97, art. 6º)».

(Sentencia de febrero 26 de 1998. Expediente ACU-171. Consejero Ponente Dr. Alberto Polo Figueroa).

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