Sentencia ACU-1883 de diciembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 76001-23-31-000-2003-01883-01, dic. 11/2003

M.P. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario

Acción de cumplimiento.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

A. Pretensiones.

La asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario seccional Cali, por intermedio de su presidente y representante legal, ejerció la acción de cumplimiento contra el Banco Central Hipotecario en liquidación, “... para que cumpla con la ley que en los hechos y fundamentos de derechos se indican como incumplidos...”.

B. Hechos.

Como fundamento de sus pretensiones la demandante expone, en resumen los siguientes hechos:

1. Los ciento tres (103) pensionados del Banco Central Hipotecario en liquidación, que pertenecen a la asociación de pensionados seccional Cali, autorizaron el descuento de $ 5.000 con destino a esa asociación, el cual se ha venido haciendo mes a mes. En asamblea general llevada a cabo el 14 de diciembre de 2002, dichos asociados autorizaron que, además, se les hiciera un descuento en los meses de junio y diciembre de 2003 por la suma de $ 20.000 para el sostenimiento de esa seccional.

2. El 7 de marzo de 2003 se solicitó al banco dar curso a esa decisión, petición que fue respondida mediante comunicación 553 del 19 marzo de 2003, en el sentido de señalar la improcedencia del descuento en razón de una conmutación pensional con el Instituto de Seguros Sociales.

3. El 8 de abril del mismo año la asociación insistió en su petición y al efecto invocó las normas constitucionales y legales que la amparan. El 25 del mismo mes el banco reiteró la negativa al mandato de los asambleístas, constituyéndose en renuencia al cumplimiento de la ley.

4. De conformidad con el Decreto 2671 de 1971, en el evento de una conmutación pensional, el Instituto de Seguros Sociales asumiría las obligaciones principales como las accesorias para hacer descuentos con destino a las asociaciones de pensionados.

De otra parte, como fundamento de derecho de las pretensiones la asociación invoca los artículos 1º del Decreto 2671 de 1971, 10 de la Ley 4ª de 1976, 5º de la Ley 71 de 1988 y 18 del Decreto 1160 de 1989.

2. Contestación.

El Banco Central Hipotecario en liquidación contestó la demanda por intermedio de apoderada y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Señala que a esa entidad le es jurídicamente imposible cumplir con el descuento autorizado por la asamblea de pensionados de la seccional de Cali, pues, en desarrollo del proceso de disolución y liquidación ordenado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 20 de 2001, en este momento el banco está adelantando con el Instituto de Seguros Sociales y los fondos privados de pensiones las gestiones endientes a la conmutación pensional. Señala que ese trámite está bastante adelantado, pues mediante resoluciones 933, 855 y 1235 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la conmutación pensional de 633 personas, entre ellas, de 37 miembros de la asociación de pensionados de la seccional Cali.

Agrega que dar un destino diferente a los dineros que están siendo entregados al Instituto de Seguros Sociales para la conmutación entrabaría ese proceso en la medida en que los dineros afectos al pago de las mesadas pensionales están siendo trasladados a esa entidad y, además, implicaría un retraso en el trámite que impediría cumplir el plazo otorgado por el gobierno para finiquitar el proceso liquidatorio del banco —31 de enero de 2004—.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 19 de septiembre de 2003, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se configura el incumplimiento alegado en la medida en que la negativa a efectuar los descuentos no obedece al capricho o arbitrariedad del Banco Central Hipotecario en liquidación, sino a razones que se encuentran plenamente justificadas ante la coyuntura del proceso de disolución y liquidación del banco, “... uno de cuyos trámites de mayor trascendencia y complejidad lo representa sin duda, el relativo a la conmutación pensional”.

Advirtió que el Instituto de Seguros Sociales mediante resoluciones 885, 933 y 1235 de 2003 aceptó la conmutación de las obligaciones del banco, razón por la cual su gerente liquidador informó al presidente de la asociación de pensionados sobre la terminación de los descuentos que venía efectuando por concepto de aportes a favor de esa asociación.

Agregó que el boletín informativo de la asociación ha informado profusamente sobre el traslado de los pensionados al Instituto de Seguros Sociales e, incluso, ha hecho algunas recomendaciones sobre el pago de las cuotas para el evento de que esa entidad no aplique los descuentos, y ha instado a los asociados a consignar en la cuenta corriente de la asociación.

De otra parte, adujo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el juez de cumplimiento lo crea necesario para la definición del asunto, debe analizar el alcance de la norma incumplida en concordancia con otras cuyo cumplimiento no se haya reclamado. En consonancia con ese lineamiento, concluyó que el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario tampoco hubiera podido válidamente realizar los descuentos autorizados por la asamblea de pensionados de la seccional de Cali, por expresa prohibición del parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, “Por el cual se reglamentan las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”.

4. La impugnación.

El presidente de la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali, impugnó la sentencia del tribunal. Pretende que se revoque la decisión contenida en la misma y, en su lugar, se obligue el cumplimiento de la ley que se ha expuesto como incumplida en los hechos y fundamentos de derecho, ordenando que se haga el descuento autorizado por los miembros de esa asociación.

Como motivos de inconformidad expone los que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. La sentencia afirma que en razón de la conmutación, de ahora en adelante el Instituto de Seguros Sociales pagará las mesadas pensionales. La ley señala que quien haga los pagos de pensión debe hacer los descuentos de las cuotas ordinarias y extraordinarias con destino al beneficiario. En este caso el banco debió prever con el Instituto de Seguros Sociales que se hicieran los descuentos con destino a la asociación de pensionados y no evadir su responsabilidad con el argumento de una conmutación, pues basta que le ordene a la conmutadora que reste de la masa un valor autorizado por la asamblea de pensionados.

Hay intención dañina para no cumplir la solicitud, pues esta fue formulada el 7 de marzo de 2003, y las resoluciones de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales se expidieron el 16 de abril.

2. Agrega la sentencia que la negativa para efectuar descuentos es razonable dada la coyuntura y la complejidad del proceso de conmutación. No se encuentra justificado el pensamiento que expone el tribunal, pues la conmutación consiste en atender obligaciones pensionales que se determinan con una elemental operación matemática basada en factores de edad, mesada y tiempo. Y con ayuda en la tecnología se hace muy fácil su realización.

Yerra el tribunal en el sentido de que el Instituto de Seguros Sociales ya aceptó el 100% de las obligaciones pensionales a cargo del banco, pues el grueso de los pensionados aún no se han trasladado al Instituto de Seguros Sociales. Además, esa circunstancia no es óbice para que se continuaran haciendo los descuentos.

3. Manifiesta la sentencia que el Decreto 1073 de 2002 limita los descuentos de las mesadas de junio y diciembre. Al respecto es preciso considerar, de una parte, la jerarquía de las normas para evaluar cuáles prevalecen y, de otra, la potestad reglamentaria del presidente para verificar si la ha desbordado.

La ley de descuentos la deben cumplir tanto el banco como el Instituto de Seguros Sociales y, por tanto, se debe ordenar que se hagan los descuentos autorizados.

4. La asociación de pensionados adquirió obligaciones por el arrendamiento de la oficina donde funciona, la compra de un computador y el pago de la persona que contrató para la atención del pensionado, pero como no posee los recursos que los pensionados autorizaron ha incumplido esas obligaciones.

II. Consideraciones

Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la asociación demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de septiembre de 2003, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Deber jurídico omitido.

El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, dispuso que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos.

El asunto objeto de estudio.

El representante legal de la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali ejerce la acción de cumplimiento para solicitar que se ordene al gerente liquidador de ese banco que cumpla lo ordenado en las leyes que señala en los hechos y en los fundamentos de derecho de la demanda. Y en esos capítulos alude a los artículos 1º del Decreto 2671 de 1971, 10 de la Ley 4ª de 1976, 5º de la Ley 71 de 1988 y 18 del Decreto 1160 de 1989. De consiguiente la Sala entiende que la demanda en cuestión está orientada a obtener el cumplimiento de esas disposiciones.

Ocurre que mediante Decreto 20 del 12 de enero de 2001, el Presidente de la República ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, dictó las medidas que se consideraron pertinentes para ese efecto y dispuso la designación de un gerente liquidador.

Ahora, la asamblea general de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali, en sesión realizada el 14 de diciembre de 2002, Acta 8, aprobó la proposición presentada por uno de sus afiliados en el sentido de que “... se hiciera un descuento extraordinario a cada pensionado de veinte mil pesos ($ 20.000) en las primas de junio y diciembre del presente año...”, pues consideró que los dineros recaudados por la asociación son bajos y era necesario darle mas capacidad económica (fls. 20 a 22). Mediante comunicación del 7º de marzo de 2003, el presidente de la asociación solicitó al gerente liquidador del Banco Central Hipotecario proceder a los descuentos autorizados (fl. 24).

Esa comunicación fue respondida el día 19 del mismo mes, mediante oficio 553, en el que se informa que debido al proceso de conmutación pensional que se está adelantando con el Instituto de Seguros Sociales y los fondos de pensiones, no resultaba procedente atender la petición formulada (fl. 25).

El 8 de abril siguiente, el presidente de la asociación dirigió una nueva comunicación al gerente liquidador del banco para reiterar la petición y, con apoyo en los artículos 1º del Decreto 2671 de 1971, 10 de la Ley 4ª de 1976, 5º de la Ley 71 de 1988 y 18 del Decreto 1160 de 1989, advertir la procedencia de la misma. Advirtió que el desconocimiento de esas disposiciones le otorgaría la posibilidad de ejercer la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 393 de 1997.

Cabe advertir en primer término, que la demandante incurrió en equivocación al invocar el Decreto 2671 de 1971, pues es el Decreto 2677 de ese año el que contiene la norma cuyo texto transcribe. Esa disposición y las demás que se señalan en la demanda son del siguiente contenido:

“DECRETO 2677 DE 1971

(Diciembre 31)

Por el cual se fijan normas sobre conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado.

ART. 1º—En casos excepcionales, las empresas podrían conmutar las pensiones de jubilación legales y convencionales, a través del Instituto de los Seguros Sociales. En virtud de la conmutación este sustituirá a la empresa obligada en el pago de la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella.

(...).

LEY 4ª DE 1976

(Enero 21)

Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.

ART. 10.—Las empresas, entidades o patrones que satisfacen pensiones, están obligados, a solicitud de las respectivas organizaciones de pensionados, a recaudar, mediante las deducciones del caso, las cuotas de afiliación, periódicas y extraordinarias con que los afiliados a ellas deben contribuir para su sostenimiento. A los pensionados que no pertenezcan a organización alguna legalmente reconocida, la cuota que se descuente será del medio por ciento del valor de la pensión, sin que dicha cuota sea inferior a diez pesos ($ 10.00) mensuales y entregada a la organización de tipo nacional de la misma industria o entidad que el pensionado designe. Con todo si transcurridos sesenta (60) días, contados a partir de la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar de su pensión, este no decide a qué organización o entidad deben pasar las cuotas, estas serán entregadas automáticamente a la organización de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente.

(...).

LEY 71 DE 1988

(Diciembre 19)

Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.

(...).

ART. 5º—Las empresas, entidades o patronos que satisfacen pensiones, a solicitud escrita de la respectiva asociación de pensionados, deberán hacer los descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados organizados gremialmente en favor de su organización gremial. Igual prerrogativa tienen las cajas de compensación familiar para hacer los descuentos establecidos en el artículo 6º de esta ley.

(...).

DECRETO NÚMERO 1160 DE 1989

(Junio 2)

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988.

(...).

ART. 18.—Descuentos a favor de las asociaciones de pensionados. Para efectos de los descuentos a favor de la respectiva agremiación de pensionados de que trata el artículo 5º de la Ley 71 de 1988, las asociaciones de pensionados deberán acreditar ante las empresas, entidades o patronos, que satisfacen pensiones, la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Así mismo acompañarán la autorización expresa y escrita del pensionado, presentada personalmente ante la entidad pagadora o en su defecto, ante notario o autoridad política o judicial del lugar de residencia del pensionado”.

Del contenido de esas disposiciones y de su confrontación con los argumentos expuestos como fundamento de la demanda, se desprende lo siguiente:

1. El artículo 1º del Decreto 2677 de 1971 regula la posibilidad que tienen las empresas de conmutar las pensiones de jubilación a través del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. De manera que, en realidad, esa norma no impone un deber que pueda considerarse omitido por el Banco Central Hipotecario en liquidación.

Además, se encuentra demostrado que mediante Resolución 885 del 16 de abril de 2003, modificada y adicionada por las resoluciones 933 y 1235 del 29 de abril y 29 de mayo, del mismo año, respectivamente, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales a cargo del Banco Central Hipotecario en liquidación correspondientes a los 633 trabajadores que se mencionan en esos actos. Es decir que en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 2677 de 1971 aceptó sustituir a la entidad en liquidación en el pago de la jubilación de algunos de sus pensionados.

2. El artículo 5º de la Ley 71 de 1988 ordena a las empresas, entidades, o patronos encargados de satisfacer pensiones a descontar, a solicitud escrita de la respectiva asociación de pensionados, las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas contraídas por los pensionados en favor de las mismas. Y el artículo 18 del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamenta esa disposición, señala los requisitos que deben cumplir las asociaciones para obtener esos descuentos.

Esas normas, si bien consagran unos mandatos expresos e imperativos cuyo cumplimiento corresponde a los encargados de satisfacer el pago de pensiones y de las asociaciones de pensionados, lo evidente es que están referidas a un asunto distinto al que es objeto de reproche en esta demanda. En efecto, aquellas están dirigidas a reglamentar los descuentos de las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas adquiridos por los pensionados, en tanto que en la demanda se pretende el descuento efectivo de las cuotas extraordinarias autorizadas por la asamblea general de la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali, para el sostenimiento de esa agremiación.

3. Por el contrario, el artículo décimo de la Ley 4ª de 1976 sí guarda relación con los hechos que sirven de fundamento a la demanda y consagra un deber jurídico claro, expreso e imperativo a cargo de las empresas, entidades o patronos encargados de satisfacer pensiones, en cuanto los obliga a recaudar, mediante descuentos por nómina, las cuotas de afiliación periódicas y extraordinarias para el sostenimiento de las respectivas organizaciones de pensionados.

Y, precisamente, de lo expuesto en precedencia se desprende que el gerente liquidador del Banco Central Hipotecario no ha atendido la petición que con fundamento en esa norma le formuló el presidente de la asociación demandante para que realizara los descuentos extraordinarios autorizados por la asamblea general realizada el 14 de diciembre de 2002.

Ahora, para negar esa petición el citado funcionario adujo que no era procedente realizar esos descuentos dado el proceso de conmutación pensional que actualmente se adelanta con el Instituto de Seguros Sociales y los fondos de pensiones. Y en el escrito de contestación de la demandada agregó que dar un destino diferente a los dineros que están siendo entregados al Instituto de Seguros Sociales entrabaría el proceso e implicaría un retraso en el trámite otorgado por el gobierno para terminar el proceso de liquidación del banco.

Para la Sala, esos argumentos no relevan al Banco Central Hipotecario en liquidación del cumplimiento del mandato previsto en el artículo décimo de la Ley 4ª de 1976. En efecto, pese a que se encuentra comprobado que esa entidad adelanta el proceso de conmutación pensional con el Instituto de Seguros Sociales, lo evidente es que esa norma no consagra ninguna posibilidad que permita a las empresas, entidades o patronos encargados de satisfacer pensiones, sustraerse de su cumplimiento. De otra parte, no se entiende de qué manera la realización de los descuentos reclamados por la asociación demandante podrían entrabar ese proceso, menos aún si se tiene en cuenta que la objeción del gerente liquidador no está referida a todos los descuentos que por nómina se hacen a los pensionados de esa entidad, sino únicamente a los de las extraordinarias autorizadas para los meses de junio y diciembre de 2003.

De esta forma, advertido que el Banco Central Hipotecario omitió el cumplimiento del deber jurídico contenido en el artículo décimo de la Ley 4ª de 1976, es lógico concluir que la pretensión de la asociación demandante debe prosperar. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia objeto de apelación para, en su lugar, ordenarle que cumpla con lo dispuesto en la citada disposición. Para ello debe proceder a hacer los descuentos extraordinarios autorizados por la asamblea general de la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali, en sesión realizada el 14 de diciembre de 2002, Acta 8.

De otra parte, en el escrito de contestación de la demanda el gerente liquidador del banco informa que el Instituto de Seguros Sociales aceptó la conmutación pensional de 633 personas, entre ellas 37 miembros de la asociación de pensionados de la seccional Cali. De consiguiente, para dar cabal cumplimiento a esta sentencia, el citado funcionario adoptará las medidas que considere pertinentes a efectos de garantizar que el Instituto de Seguros Sociales igualmente haga los descuentos que ordena la norma legal invocada respecto de los pensionados de la asociación aceptados en conmutación.

lIl. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, accédese a las pretensiones del demandante.

2. En su lugar, ordénase al gerente del Banco Central Hipotecario en liquidación que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, haga los descuentos autorizados por la asamblea general de la asociación de pensionados del Banco Central Hipotecario, seccional Cali, en sesión realizada el 14 de diciembre de 2002, Acta 8, conforme lo ordena el artículo décimo de la Ley 4ª de 1976.

Además, adoptará las medidas pertinentes en orden a garantizar que el Instituto de Seguros Sociales igualmente haga los aludidos descuentos respecto de los miembros de la asociación que aceptó en conmutación pensional.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca velará por el cumplimiento de esta sentencia.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaría General.

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