Sentencia ACU-2855 de julio 31 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. ACU-25000-23-24-000-2002-02855-01, jul. 30/2002

Ref.: Acción de cumplimiento

C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Marino Bravo

Demandado. Alcaldía Mayor de Bogotá

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil tres.

Se decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 16 de enero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, subsección B, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, sobre la implementación del Acuerdo 31 de 2001, del Concejo de Bogotá y la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

Antecedentes

1. La demanda.

Marino Bravo Aguilera, obrando a nombre propio, en ejercicio de la acción de cumplimiento solicitó se cumpla con lo dispuesto en el Acuerdo 31 de 2001 del Concejo de Bogotá y en el artículo 315, Nº 1 de la Constitución Nacional, tal solicitud la realizó teniendo en cuenta los siguientes hechos:

1.1. El Concejo Distrital de Bogotá D.C, profirió el Acuerdo 31 de 2001, donde se creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de Servicios Públicos.

1.2. El referido acuerdo fue sancionado por el Alcalde Mayor y publicado conforme se establece en el ordenamiento legal.

1.3. Alega el actor que pese a múltiples requerimientos a la Alcaldía Mayor para que cumpla con el Acuerdo 31 de 2001, la administración se ha negado a realizar tal obligación.

1.5. Señala el actor que la Secretaría de Hacienda del Distrito, le ha dado respuesta a sus solicitudes indicando que se está en espera de la promulgación de un decreto del Ministerio de Desarrollo y Medio Ambiente que reglamente ese asunto.

1.6. En vista de las circunstancias, el actor pretende con el ejercicio de la presente acción que la entidad demandada cumpla con lo dispuesto en el Acuerdo 31 de marzo 27 de 2001 y proceda con la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para el Distrito Capital.

2. La Contestación de la demanda.

La entidad demandada alegó que se encontraba en estudios técnicos para la implementación de la norma.

Señaló además que se encuentra en espera de la reglamentación que sobre el asunto, realice el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo.

Menciona que de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 31 de 2001, el Concejo Distrital, facultó al Alcalde Mayor para el funcionamiento del referido fondo; es por ello que la entidad demandada considera que el Alcalde Mayor, en ejercicio de su potestad reglamentaria, pondrá en funcionamiento el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos cuando sea pertinente, ya que, la potestad reglamentaria no está sometida a plazo o condición.

Por lo expuesto, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

3. La providencia apelada.

El tribunal sostuvo que si bien es cierto que el alcalde cuenta con una facultad reglamentaria, ello no quiere decir que el tiempo para implementar el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos sea eterno, más aún cuando está de por medio un contenido netamente social en la norma de la cual se pretende el cumplimiento.

A raíz de la falta de implementación, el referido fondo no ha podido funcionar:

El a quo, accedió a la acción de cumplimiento y ordenó que dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia se deberían disponer los mecanismos administrativos necesarios para cumplir lo establecido en el Acuerdo 31 de 2001.

4. El recurso de impugnación.

La parte demandada expresó que la Ley 286 de 1996, había establecido como límite máximo el 31 de diciembre de 2001, para el desmonte de los subsidios en los estratos 1,2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios, posteriormente, la Ley 632 de 2000, amplió ese plazo hasta el 31 de diciembre de 2005.

Con base en esa argumentación, la Alcaldía Mayor, expresa que la finalidad propia de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, la cual pretende servir de soporte y financiación a los estratos más bajos, no puede cumplirse, pues se continúa con el sistema de los subsidios.

Agrega que la creación de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos presupone que exista un superávit en las tarifas de los servicios públicos, aspecto que no se presenta aún, pues no se han desmontado los subsidios.

Ante la complejidad de esos factores, la entidad demandada sostiene que no existe temporalidad o plazo que haga procedente la acción de cumplimiento.

Por lo expuesto solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Consideraciones de la Sala

Marino Bravo, en ejercicio de la acción de cumplimiento pretende que se cumplan con el Acuerdo 31 de 2001 proferido por el Concejo de Bogotá, y con el artículo 315.1 de la Constitución.

Son varios los puntos que la Sala entrará a considerar así:

A. Requisitos de la acción de cumplimiento.

La Ley 393 de 1997, que reglamentó el artículo 87 de la Carta Magna dispuso en su artículo 8º que procede esta acción para solicitar que se cumplan normas con fuerza de ley o actos administrativos.

Jurisprudencialmente, esta corporación ha sostenido que constituyen requisitos de procedibilidad para que prospere esta acción (1) :

(1) Consejo de Estado, sentencias ACU-572, ACU-579 y ACU-589 de 1999. Sección Tercera.

1. Que el deber jurídico que se solicita cumplir se encuentre consagrado en normas con fuerza de ley o actos administrativos.

2. Que el mandato para la autoridad sea imperativo.

3. Debe probarse la renuencia de la autoridad.

4. Que no exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se pretende hacer valer.

El caso concreto

La norma de la cual se pretende su cumplimiento expresa:

“ART. 1º—Créase adscrito a la Secretaría de Hacienda, el fondo cuenta de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, como una cuenta especial dentro del presupuesto del Distrito sin personería jurídica y con contabilidad separada, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Nacional y los artículos 89 y 99 de la Ley 142 de 1994.

ART. 2º—Facúltase al Alcalde Mayor, para la expedición del presente acuerdo (sic), reglamentando el funcionamiento de dicho fondo”.

A su vez, el artículo 315 de la Constitución, en su numeral 1º, señala:

“AR. 315.—Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo”.

En primer lugar se infiere que se pretende el cumplimiento de una norma de rango constitucional.

La Sala se permite hacer las siguientes consideraciones:

A. Cumplimiento de normas de rango constitucional.

El artículo 1º de la Ley 393 de 1997, determina la condición de procedencia de acción de cumplimiento:

“ART. 1º—Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En este sentido, la Sala considera que si bien es cierto que esta corporación ha señalado que la acción de cumplimiento (2) , no procede contra normas de la Constitución, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp, ACU-539 de marzo 12 de 1999. C.P.: Delio Gómez.

Existe en la Constitución, normas de carácter complejo, general, abierto, abstracto, cerrado, etc.; como ya se había comentado en la presente providencia, es claro que la Constitución contiene una dimensión como norma jurídica y en ese sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, permite ejercer dicha acción contra normas con fuerza material de ley, por ende, la acción de cumplimiento en contra de normas constitucionales, puede ser procedente en un caso concreto, cuando se persiga el cumplimiento de una norma que establezca un deber jurídico y que éste deber se encuentre contenido en una norma que sea concreta y específica, dejando así de lado normas y principios constitucionales de carácter general, amplio y abstracto. Por lo tanto, en sentir de la Sala, la acción de cumplimiento puede ser procedente para ciertos artículos de la Constitución que contengan un deber concreto y claro para la administración.

Ello tiene asidero en la misma Constitución, la cual en el segundo inciso del artículo 4º expresa:

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

Y en el artículo 6º de nuestra Carta Magna que determina:

“ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Por consiguiente, la misma Constitución consagra deberes de acatamiento de sus normas, no puede pretenderse que el objeto de la acción de cumplimiento no pueda tener eficacia en normas constitucionales, cuando la administración está incumpliendo un deber claro y específico consagrado en la norma de normas.

Ahora bien, existe otra posibilidad de ejercer la acción de cumplimiento a favor de normas constitucionales, cuando siendo de tipo abierto se complementan con una ley emanada del congreso que haya reglamentado la norma constitucional de carácter abierto, pues el artículo de la Constitución y la ley que desarrolle tal principio, forman una intersección jurídica y normativa de la cual se desprende un deber legal susceptible de acción de cumplimiento, en el cual, se ordene a la autoridad cumplir con lo establecido en la Constitución y reglamentado por un acto del poder legislativo.

B. Los fondos de Solidaridad y redistribución de ingresos.

Como forma de expresión del carácter público y social de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, en su artículo 89 consagró la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo”.

Sobre la definición de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, la doctrina anotaba (3) :

(3) Bedoya Giraldo Hubed, “fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” en Letras Jurídicas, EEPP de Medellín, Vol 2, Nº 2 septiembre de 1997. Pág 95.

“El objetivo de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos es canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios”.

La comentada Ley 142 de 1994, en su artículo 89, establecía que es obligación de los concejos municipales crear los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, ese fondo tiene como fin de que se incorpore al presupuesto de la respectiva entidad territorial las transferencias que deben hacerle las empresas de servicios públicos, los recursos de esos fondos tienen como objetivo subsidiar a los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de los servicios públicos.

El Decreto 565 de 1996, que reglamentó el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señalaba la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos:

“ART. 4º—Naturaleza de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios”.

El citado decreto denota la contabilidad que deben llevar las empresas de servicios públicos para dar sus aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos:

“ART. 7º—Contabilidad interna. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación.

Si la entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad deberán, además, llevarse en forma separada para cada municipio.

Si en un municipio un mismo servicio es prestado por diferentes entidades cada una de ellas deberá llevar la contabilidad de aportes solidarios y subsidios de su zona o área de servicio”.

El mismo decreto expresa los recursos que alimentan esa cuenta conocida como el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, son recursos ya establecidos y con la siguiente naturaleza:

“ART. 14.—Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1º de este decreto, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

b) Los recursos obtenidos de otros fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental;

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (L. 60/93);

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (C.N., art. 368);

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994”.

Sobre la incorporación de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, la honorable Corte Constitucional precisaba:

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos —cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación— como los “aportes directos”, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquéllos (C.P., art. 345) (4) ”.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-566 de noviembre 30 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes.

Definiendo los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos la doctrina denotaba:

“El Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos es, como ha quedado explícito desde un principio, una cuenta dentro del respectivo presupuesto de la entidad a la que pertenece.

A través de ella se contabilizarán todos los recursos que, en virtud de la decisión de la administración territorial correspondiente, se destinen para otorgar subsidios para el pago de los servicios públicos domiciliarios (5) ”.

(5) Ob. cit.

Ahora de acuerdo con lo expuesto, no es de recibo para la Sala, como lo afirma la entidad demandada que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, no tengan reglamentación alguna, pues se encuentran definidos y precisados en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 565 de 1996 y en el caso objeto de demanda en el Acuerdo 31 de 2001.

La supuesta improcedencia de las normas que establecen gastos consagrada en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, tampoco tendrá lugar en el caso concreto, pues como ya se había anotado, el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, es una cuenta, es decir es un procedimiento administrativo, mediante el cual se canalizan los recursos destinados a los servicios públicos.

Entonces cabe agregar que el objeto de la presente acción de cumplimiento se circunscribe a un ámbito de carácter contable y administrativo, pues el Concejo de Bogotá, mediante la expedición del Acuerdo 31 de 2001 y la sanción del Alcalde Mayor, dio lugar a la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, es decir que ya está creado el mencionado fondo, y lo pretendido es su implementación contable y administrativa, que en ningún momento implica aportes propios de la administración, pues lo único que se está disponiendo es la creación de una cuenta adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital, la cual el mencionado acuerdo incluyó en el presupuesto distrital, como una cuenta sin personería jurídica y con contabilidad separada, por lo tanto tampoco puede ser de recibo el argumento de la entidad demandada según el cual se está generando un gasto y el fondo no está incluido en el presupuesto, pues el mismo acuerdo le dio la naturaleza de cuenta adscrita como ya se ha considerado.

Y en este sentido, el margen de maniobrabilidad del juez de cumplimiento, está sujeto a que ya existe el acuerdo que definió la naturaleza del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que el Decreto 565 de 1996, ya definió de dónde vendrían los aportes para dicho fondo y lo que resta es la implementación contable y administrativa que en ningún momento implica que el Distrito deba aportar de sus ingresos, pues como ya se expresó el fondo está reglamentado por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el Acuerdo 31 de 2001 y el Decreto 565 de 1996, reduciendo el caso objeto de demanda a un ámbito de implementación de un procedimiento que ya está previamente definido, razón por la cual tampoco es de recibo lo planteado por la Alcaldía Mayor en el sentido según el cual el fondo no es necesario, pues tal consideración debería ser tratada dentro de las objeciones a un acuerdo del Concejo y no pueden ser traídas a consideración cuando ya existe un acuerdo sancionado como voluntad del cabildo distrital y del Alcalde Mayor que le dio sanción legal.

Sobre la potestad reglamentaria a que hace alusión la entidad demandada, la Sala acoge los planteamientos del a quo, en el sentido de que la reglamentación no puede tener un término eterno y las normas traen consigo un plazo implícito que permite a la administración ir realizando las gestiones pertinentes para implementar una norma, en este caso, lo que ordenó el a quo, fue realizar las gestiones administrativas correspondientes para implementar el Acuerdo 31 de 2001 que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para el Distrito de Bogotá D.C, y en el caso sub examine, se evidencia que después de dos (2) años de sancionado el acuerdo, las gestiones realizadas por la administración distan mucho de ser una real gestión de implementación y desarrollo de una norma, pues no se puede estar a la espera de una posterior reglamentación de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuando el Acuerdo 31 de 2001, ya creó el fondo y la Ley 142 de 1994 y el Decreto 565 de 1996, lo reglamentaron, razón por la cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Pues al no tener un plazo perentorio se debe entender que la norma es de inmediato cumplimiento.

Por último, frente al incumplimiento del artículo 315.1 de la Constitución que determina:

“ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo”.

La Sala estima que esa norma constitucional es del tipo abierto y general, y en este caso pudo haberse conectado con otras normas como por ejemplo la Ley 136 de 1994, para evaluar la posibilidad de acceder las pretensiones de la demanda en un cumplimiento derivado de una norma constitucional de tipo abierto y una ley que reglamentara el postulado constitucional.

Sin embargo al no ser la norma constitucional acusada, de carácter self executing, autoejecutable o de aplicación inmediata, conteniendo un deber expreso, las pretensiones de la demanda frente a ese artículo de la Constitución, no pueden tener cabida por no existir un deber claro y concreto, aplicable a un caso específico.

En síntesis, la Sala confirmará la sentencia impugnada por considerar únicamente que se ha incumplido con lo dispuesto en el Acuerdo 31 de 2001, proferido por el Concejo de Bogotá D.C.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia impugnada, esto es la proferida el 16 de enero de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Enviar al a quo una copia de este proveído.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar, Presidente de la Sala—Alier E. Hernández Enríquez—María Helena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Ramiro Saavedra Becerra.

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