Sentencia 1458 de agosto 22 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Ref.: 2500023150002002026201, ago. 22/2002

Nº Interno 1458

C.P. Jesús María Lemos Bustamante

Acción de cumplimiento

Actor: Luis Carlos Montoya González C/Ciudad Limpia Bogotá Empresa de Servicios Públicos y Otros.

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 20 de junio de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron por improcedentes las súplicas de la demanda presentada en acción de cumplimiento por Luis Carlos Montoya González contra Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP, Lime Bogotá S.A. ESP, Consorcio Aseo Capital S.A. ESP y Corpoaseo Total S.A. ESP.

1. La demanda.

Luis Carlos Montoya González, en ejercicio de la acción de cumplimiento, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenar a Ciudad Limpia Bogotá S.A. ES P, Lime Bogotá S.A. ESP, Consorcio Aseo Capital S.A. ESP y Corpoaseo Total S.A. ESP, en su calidad de empresas de aseo, dar cumplimiento al artículo 58 del Decreto 605 de 1996 en un plazo perentorio no mayor de 120 días (fls. 20 a 25).

Para el efectivo y eficiente cumplimiento de la obligación mencionada pidió ordenar a dichas entidades realizar los estudios previos necesarios para establecer el número de cestas o canastillas de recolección de basura y su ubicación estratégica.

Para fundamentar su petición expuso los siguientes hechos:

1. El Distrito Capital y las empresas privadas demandadas, prestadoras del servicio público de recolección de basuras, celebraron desde 1994 contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo urbano. En consecuencia, deben ser tenidas como las entidades de aseo a que se refieren los decretos 2104 del 26 de julio de 1983 (hoy derogado) y 605 de 1996 (vigente).

2. El Decreto 605 del 27 de marzo de 1996 plasmó lo siguiente en su artículo 58: “Instalación en la calles de cestas de almacenamiento de basuras. Las entidades prestadoras del servicio de aseo deberán colocar canastillas o cestas de basura para almacenamiento exclusivo de basuras producidas por los transeúntes, en número y capacidad que estén de acuerdo con la intensidad del tránsito peatonal y vehicular, previa aprobación de la municipalidad. El mantenimiento de las cestas es responsabilidad de las entidades prestadoras del servicio de aseo”.

3. Hasta la fecha de presentación de esta acción las empresas aquí demandadas no han cumplido la obligación de colocar las cestas o canastillas para el almacenamiento de basuras, conforme a la intensidad de peatones y vehículos, tal como lo establece con claridad la legislación actual conocida como Decreto 605 de 1996.

4. En las acciones populares que se instauraron para lograr la garantía de un medio ambiente sano mediante la instalación de las referidas canastillas, las entidades demandadas argumentaron para oponerse a las pretensiones:

• Que a la fecha de celebración de los contratos no se encontraba vigente la obligación.

• Que el incumplimiento de dicha obligación no causaba daños a la sociedad.

• Que la obligación estaba siendo cumplida por una entidad del gobierno local.

Los jueces negaron las pretensiones por considerar que no se probó el daño o peligro invocado y por estimar que las acciones populares no eran el medio adecuado para satisfacer las pretensiones formuladas.

2. La contestación de la demanda.

Mediante escritos que se aprecian de folios 37 y ss., 49 y ss. y 89 y ss. del plenario, las empresas Aseo Capital S.A ESP, Ciudad Limpia S.A. ESP y Lime S.A. ESP, respectivamente, contestaron la demanda. Corpoaseo Total S.A. ESP, aunque fue notificada del libelo demandatorio (fl. 31), no contestó la demanda.

Los siguientes son, en síntesis, los argumentos con los cuales las empresas de aseo demandadas se opusieron a las pretensiones del actor, Luis Carlos Montoya González:

1. Las empresas de aseo no cumplen función pública, se contraen a prestar un servicio público domiciliario, por lo que no pueden ser sujeto pasivo de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 en materia de acción de cumplimiento contra particulares.

2. La obligación cuyo cumplimiento se reclama implica un gasto, motivo por el cual no procede la acción de cumplimiento, pues hay expresa prohibición del parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 en tal sentido.

3. El artículo 58 del Decreto 605 de 1996 no consagra una acción clara, expresa y actualmente exigible, razón por la cual no puede ser reclamada mediante acción de cumplimiento.

4. El artículo 58 del Decreto 605 de 1996, norma cuyo cumplimiento se pide, viola el marco legal de la Ley 142 de 1994 y, en tal sentido, excede las potestades reglamentarias conferidas al Presidente de la República mediante el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En esta línea de raciocinio las demandadas piden que se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

5. Así quisieran las empresas de aseo no podrían cumplir con la obligación prevista por el artículo 58 del Decreto 605 de 1996 porque la disposición exige la participación de otras entidades y la realización de estudios previos.

2. La providencia impugnada.

El tribunal negó por improcedentes las pretensiones de la demanda con el argumento de que el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 exige que cuando la acción de cumplimiento se intente contra particulares sólo puede prosperar en el evento de que los particulares desempeñen “funciones públicas”, condición que no cumplen las empresas demandadas (fls. 109 a 128).

3. El recurso.

Mediante escrito del 28 de junio de 2002 el actor sustentó el recurso de apelación argumentando que la providencia se limitó a declarar la improcedencia de la acción por pasiva pero no tuvo la diligencia de explicar cuál era la acción judicial o constitucional indicada para que los particulares pudieran lograr la protección de los derechos de salubridad pública y medio ambiente (fl. 133).

4. Las conmiseraciones de la Sala.

4.1. El problema jurídico por resolver.

Consiste en determinar si resulta procedente la acción de cumplimiento interpuesta por el demandante en contra de Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP, Lime Bogotá S.A. ESP, Consorcio Aseo Capital S.A. ESP y Corpoaseo Total S.A. ESP por el presunto incumplimiento del artículo 58 del Decreto 605 de 1996, que ordena la instalación de canastillas o cestas recolectoras de basura por parte de las entidades prestadoras del servicio de aseo.

4.2. La norma presuntamente incumplida.

El artículo 58 del Decreto 605 de 1996 es del siguiente tenor literal:

“DECRETO NÚMERO 605 DE 1996

(Marzo 27)

Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 58.—Instalación en las calles de cestas de almacenamiento de basuras. Las entidades prestadoras del servicio de aseo deberán colocar canastillas o cestas para el almacenamiento exclusivo de basuras producidas por los transeúntes, en número y capacidad que estén de acuerdo con la intensidad del transporte peatonal y vehicular, previa aprobación de la municipalidad. El mantenimiento de las cestas es responsabilidad de las entidades prestadoras del servicio de aseo.

(...)”.

4.3. El análisis del caso.

Como el argumento que sirvió de base a la decisión de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda consiste en que la acción de cumplimiento es improcedente por cuanto las entidades privadas contra quienes se dirige no cumplen funciones públicas sino que muestran un servicio público, a través de una relación de carácter contractual conocida como concesión, corresponde a la Sala abordar este planteamiento antes de considerar cualquier otro asunto.

De acuerdo con el artículo 6º de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, reguladora de la acción de cumplimiento prevista por el artículo 87 de la Constitución Política, la acción de cumplimiento procede contra particulares, siempre que tales personas, naturales o jurídicas, cumplan “funciones públicas”.

El siguiente es el texto de la norma:

“ART. 6º—Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo cuando el particular actúa o deba actuar en ejercicio de funciones públicas pero sólo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular” (negrilla fuera de texto).

Según la disposición transcrita, solamente procedería la acción de cumplimiento contra particulares cuando éstos actúen o deban actuar en el marco de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas.

El sentido de la norma corresponde a la naturaleza de la acción de cumplimiento que, por definición, pretende acicatear la actuación de un funcionario público que, debiendo aplicar una ley o un acto administrativo, por incuria o negligencia, no lo hace.

Por ello, sólo en eventos excepcionales la ley permite que la mencionada acción proceda contra particulares, cuando cumplen funciones públicas.

No es para menos pues el objeto de la acción de cumplimiento es “hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos“, competencia que por definición corresponde a los funcionarios públicos.

El tratadista Gaspar Ariño Ortiz (1) trae a colación el deslinde entre función pública y servicio público que, en opinión de esta Sala, resulta pertinente para la solución del caso:

(1) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de derecho público económico”. Editorial Comares. Fundación de Estudios de Regulación, Granana, España 1999, págs. 491 y 492.

“La formulación francesa clásica (Duguit Jéze) resulta hoy excesivamente amplia y ha sido corregida con base a una primera distinción entre función pública y servicio, que podemos resumir con García Trevijano en estos términos.

1. La doctrina italiana distingue, por un lado, la “función pública”, aquella que se desarrolla en la consecución de los fines esenciales, en su actividad propiamente soberana; aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa jurídica; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: así, toda su actividad legislativa, judicial, y administrativa de defensa, policial, fiscal y tributaria, certificante, etc...; y, por otro lado, el “servicio público”, que sería aquella actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecución de los fines de bienestar, fines no esenciales al ser del Estado, pero sí indispensables para la vida social en un momento dado. Se manifiesta esta última a través de una actuación social de prestación positiva, cuya titularidad correspondía originalmente a los particulares, aunque en un momento determinado pueda asumirla el Estado (cuando esa actividad se ha hecho indispensable para la vida social).

2. La función pública supone normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos: sentencias, certificaciones, órdenes, autorizaciones de policía etc.; la segunda, la actividad del servicio público en sentido estricto, es actividad social, no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico (...)”.

De acuerdo con lo expresado, la función pública entraña el desarrollo de actividades esenciales del Estado que, por ende, razón por la cual sólo pueden ser confiadas a funcionarios públicos, esto es, a personas que por autoridad de la ley o del reglamento se encuentran investidas de la autoridad requerida para el cumplimiento de tales propósitos mediante actos jurídicos unilaterales de naturaleza pública.

Sin embargo, la regulación de los servicios públicos en la Constitución de 1991 se diferencia de la distinción doctrinal transcrita, en la medida en que el artículo 365 de la Carta Política afirma que los servicios públicos son “inherentes” a la finalidad social del Estado, adjetivo que los convierte en atributo esencial de dicha forma de organización política.

Por ello, la Corte Constitucional (2) ha afirmado, con acierto, que la concepción de servicios públicos contenida en la Constitución Política se traduce en una teoría del Estado cuyo cometido esencial es el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de la persona. De esta manera, los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

(2) Sentencia T-540 del 24 de septiembre de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En este orden de ideas la prestación de los servicios públicos se convierte en algo más que una prestación de tipo técnico tendiente a la satisfacción de una necesidad pública pues realiza un atributo esencial del Estado social de derecho. Este argumento, con claro fundamento constitucional, permite sostener, con razón, que el papel cumplido por los servicios públicos en el marco de la misión social del Estado entraña el desarrollo efectivo de una función pública por tratarse de un elemento consustancial a dicha forma de Estado.

Por ello, en la exposición de motivos del proyecto de ley que más tarde se convirtió en la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, se dice (3) :

(3) Cfr. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, 23 de septiembre de 1997, exp. S-701, se cita este texto como proyecto de artículo 30.

“Se entiende que quienes presten servicios públicos obran frente a tos particulares, según el caso, como entidades estatales, o en nombre del Estado, o en desarrollo de funciones públicas que la ley o las entidades estatales les encomiendan, para efectos de aplicar el estatuto de la contratación de la administración pública” (negrilla fuera de texto)

Esta misma idea acompañó a los legisladores con motivo de la expedición de la Ley 393 de 1997 sobre acción de cumplimiento, en especial cuando se debatieron los alcances que tendría esta acción contra particulares, ocasión en la que se consideró que también las empresas de servicios públicos domiciliarios, en particular las de aseo, deberían ser sujeto pasivo de la acción.

Así lo expresó el ponente en el Senado de la República (4) :

(4) Se trata de apartes de la ponencia del senador Parmenio Cuéllar, citadas por Camargo, Pedro Pablo, en “La acción de cumplimiento”, Grupo Editorial Leyer, Bogotá, 1997, págs. 69 y 70.

“Cuando nos referimos al sujeto pasivo de la acción de cumplimiento nos estamos preguntando ¿contra quién va dirigida la acción? ¿Quién puede ser el incumplido frente al mandato legal o administrativo? La respuesta a estos interrogantes nos remite al tema de la responsabilidad por las violaciones a los derechos humanos toda vez que estamos ante una acción judicial encaminada a su eficacia y protección.

Los proyectos de ley responden a los cuestionamientos iniciales ubicando a las autoridades públicas del orden nacional, departamental o municipal como los sujetos pasivos de la acción de cumplimiento, excluyendo por tanto a los particulares.

Valdría la pena preguntarle a los autores de los proyectos cómo haría un ciudadano para hacer cumplir disposiciones de la ley general de la educación cuando el incumplido sea una institución educativa de carácter privado. O cómo exigir judicialmente la eficacia de la prestación de servicios públicos a cargo de particulares, verbigracia, salud, aseo, etc. (...).

Aceptar la tesis de los proyectos de ley según la cual la acción de cumplimiento debe dirigirse exclusivamente contra autoridades del Estado, es desconocer que los particulares también pueden violar derechos humanos, al tiempo que considerar que las leyes y los actos administrativos sólo establecen obligaciones a las autoridades públicas y no a los particulares, transgrediendo de paso la disposición constitucional según la cual toda persona está obligada a cumplir la Constitución y la ley (art. 95)”.

El texto precedente resalta el interés del legislador en comprometer a través de la acción de cumplimiento a las empresas de servicios públicos, tanto por el carácter de atributo inherente o esencial de su misión respecto de los fines sociales del Estado como por el deber constitucional que pesa sobre todos los habitantes del territorio nacional de acatar y dar cumplimiento efectivo a la Constitución y a la ley.

El Consejo de Estado (5) , dando continuidad a las mismas inquietudes que animaron la expedición del artículo 6º de la Ley 393 de 1997 expresó:

(5) Sentencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera del 22 de octubre de 1997, expediente ACU-021. M.P. Daniel Suárez Hernández.

“La Sala no comparte el criterio del fallador de primera instancia respecto a que el carácter privado de la entidad universitaria impida cumplir funciones administrativas; conforme a lo previsto en el artículo 210 de la Constitución Nacional “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que les señale la ley”. Por tanto, no obstante ser una entidad de carácter privado, la Universidad Libre de Pereira puede expedir actos administrativos, en desarrollo de las funciones administrativas, señaladas en la Ley 30 de 1992, la Ley 115 de 1993, y en general, en el ordenamiento jurídico vigente, cuyo cumplimiento puede ser solicitado a través de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional”.

En estas circunstancias, la corporación estima que si se ha admitido en ocasiones anteriores la procedencia de la acción de cumplimiento respecto de actos administrativos emanados de entidades privadas, con mayor razón debe permitirse dicha posibilidad cuanto se trata de actos administrativos de tipo reglamentario expedidos por el ejecutivo nacional para regular el servicio público domiciliario esencial de aseo, de capital importancia para la salvaguarda del medio ambiente y la protección de la salubridad pública.

Por las razones indicadas, la Sala se aparta de la tesis expuesta por el tribunal de primera instancia que declaró improcedente la presente acción por haberse interpuesto contra particulares que no cumplen función pública.

Se negará la excepción formulada por las entidades de aseo demandadas en el sentido de que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 prohíbe que la acción de cumplimiento se emplee para ejecutar normas que establecen gastos, pues, como fue señalado por la Corte Constitucional (6) , el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 se contrae a impedir que el juez ordene incorporar en la ley de presupuesto el gasto previsto en una ley o que la partida presupuestada se ejecute; sin embargo, tal norma no impide que se disponga el cumplimiento de mandatos como el previsto por el artículo 58 del Decreto 605 de 1996.

(6) Sentencia C-157 del 9 de abril de 1998 de la Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

No cabe duda de que el cabal cumplimiento de las disposiciones legales o de los actos administrativos puede suponer erogaciones para la entidad o el particular sobre quien pesa la carga de su ejecución; sin embargo, tal situación dista mucho de la prevista por el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 en la que se establece la improcedencia de la acción de cumplimiento si con ello se busca ordenar gasto o ejecutarlo, actuaciones, típicamente administrativas y, por ello, extrañas al decurso propio de la función judicial.

Adicionalmente, las entidades demandadas han expresado su oposición a las pretensiones del libelo por considerar que el artículo 58 de la Ley 393 de 1997 no consagra una obligación clara, expresa y actualmente exigible.

La corporación disiente del argumento señalado pues el artículo 1º de la ley sobre acción de cumplimiento fue claro en indicar que toda persona puede acudir ante la autoridad judicial definida en dicha ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.

En consecuencia, las notas particulares que según las entidades demandadas deben exigirse a la norma cuyo cumplimiento se pretende mediante esta acción, que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible, son extrañas a la naturaleza de la acción de cumplimiento, cuyo propósito es la ejecución de obligaciones de naturaleza pública, que tienen como fuente la ley o el acto administrativo.

Finalmente, la corporación desestima la petición de las demandadas de inaplicar, por inconstitucional, el artículo 58 del Decreto 605 de 1996 con base en que la ley a la que reglamenta, la 142 de 1994, no establece la obligación de las empresas de aseo de instalar canastillas recolectoras de basura, porque conforme al artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, que sirvió de base para expedir el artículo 58 del Decreto 605 de 1996, el propósito de la potestad reglamentaria es el de lograr la cumplida ejecución de las leyes, cometido que en opinión de la Sala cumplió el artículo 58 aludido.

La recolección de basuras, se adecua plenamente al objeto social de las empresas de aseo demandadas, según puede apreciarse en los certificados de existencia y representación aportados al proceso (fls. 7, 59 y 105), amén de que ellas han aceptado dicha labor como obligación suya, según se desprende de las pruebas fotográficas que aportan a folios 62 a 88.

Ahora bien, como el cumplimiento de la disposición referida no puede hacerse efectivo con la sola actuación de las empresas de aseo demandadas, toda vez que el artículo 58 del Decreto 605 de 1996 preceptúa que la instalación de canastillas recolectoras de basura deberá realizarse de acuerdo con la intensidad del transporte peatonal y vehicular, previa aprobación de la municipalidad, la presente sentencia ordenará comunicar su contenido al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que dichos servidores públicos adelanten las actividades a su cargo para la cumplida ejecución del mandato contenido en el artículo 58 del Decreto 605 de 1996 pues es de su cargo supervisar y aprobar el estudio que realicen las sociedades demandadas.

5. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 20 de junio de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento interpuesta por Luis Carlos Montoya González, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79''294.127 de Bogotá.

En su lugar,

2. ORDÉNASE a las empresas Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP, Lime Bogotá S.A. ESP, Consorcio Aseo Capital S.A. ESP y Corpoaseo Total S.A. ESP dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 58 del Decreto 605 de 1996, en los términos de la presente sentencia.

3. Comuníquese por secretaría la presente providencia al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, para que adelanten las actividades a su cargo para la cumplida ejecución del mandato contenido en el artículo 58 del Decreto 605 de 1996.

4. FÍJASE el plazo perentorio de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente fallo para que las entidades accionadas inicien los trámites tendientes al cumplimiento de las órdenes impartidas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

Magistrados: Tarsicio Cáceres Toro—Alejandro Ordóñez Maldonado—Jesús María Lemos Bustamante.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

_________________________________