Sentencia ACU-257 de mayo 14 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Ref.: Expediente ACU-257

Actor: Guillermo Leonel Vargas

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Santa Fe de Bogotá D.C., catorce de mayo de mil novecientos noventa y ocho

Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, interpuesta por el actor contra la providencia de 22 de abril del año en curso, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. La demanda

1. La petición.

El sr. Guillermo Leonel Vargas acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional de Televisión, “por incumplimiento de lo ordenado en el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, y el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal”, y en la cual solicita que mediante sentencia se ordene a la Junta Directiva de la demandada cumplir con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 y, en consecuencia, proceder a sancionar a la sociedad Servisatélite S.A., así como a todos los operadores clandestinos del servicio de televisión por suscripción, y que cumpla con lo ordenado en el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal procediendo a denunciar ante la Fiscalía General de la Nación a dichos operadores.

2. Los hechos.

En los fundamentos fácticos de su demanda, el actor se refiere a la expedición de la Ley 182 de 1995 y al enunciado del artículo 24 de ésta, y a que en ejercicio del derecho de petición (subrayas de la Sala) solicitó a dicha comisión le informara si en la actualidad existían empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción sin contar con la respectiva concesión y si la sociedad Servisatélite S.A. se encontraba autorizada para prestar esta modalidad del servicio de televisión. De la misma forma dice que solicitó que si se establecía que la mencionada sociedad o cualquier otra, desarrollan actividades propias de un operador clandestino, se procediera a aplicar las sanciones legales respectivas.

Agrega que la Comisión Nacional de Televisión dio respuesta a la anterior petición, mediante comunicación 013420 de 27 de febrero de 1998, de cuyo contenido concluye que no obstante reconocer expresamente que existen empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción sin contar con la concesión para ello, entre ellas la sociedad mencionada, dicha entidad se abstiene de cumplir con su obligación de imponer las sanciones establecidas en el artículo 24 de la Ley 182, obligación que no puede ser desconocida, toda vez que éste no señala una facultad que le permita decidir si impone o no tales sanciones.

Invoca también el artículo 6º de la Ley 422 de 1998, para terminar diciendo que hasta la fecha la mentada comisión no ha procedido a sancionar a la sociedad Servisatélite S.A. desconociendo así el mandato contenido en el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 y la obligación de denunciar ante la autoridad competente el delito consagrado en el artículo 6º precitado.

II. Actuación

Admitida la demanda fue notificada personalmente al Director de la Comisión Nacional de Televisión, a quien se le advirtió que dentro de los tres días siguientes podía hacerse parte en el proceso, allegar pruebas y solicitar su práctica (fl. 15). Este, por intermedio de apoderado, procedió a darle contestación y tras advertir que la CNTV es la encargada de velar por el cumplimiento de las normas que reglamentan el servicio de televisión, y que el artículo 29 de la Constitución establece el derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, sostuvo que la mentada entidad no ha dejado de cumplir su obligación de dar aplicación a las normas objeto de la presente acción, en este caso el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, básicamente por dos razones, a saber:

a) No ha procedido a iniciar las investigaciones y procesos encaminados a sancionar a las personas o empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción sin la debida autorización, en espera de que se determinen los alcances de la normalización y formalización del servicio, según lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 335 de 1996 y del pronunciamiento definitivo del Consejo de Estado sobre la legalidad de los artículos 19 y 20 del Acuerdo 014 de 1997.

Al respecto expresó que si bien es cierto el artículo 24 en cita prevé las sanciones comentadas, ocurre que con posterioridad se expidió la Ley 335 de 1996, la cual determina en su artículo 8º que con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio de televisión por suscripción, la Comisión Nacional de Televisión debía elaborar, dentro de los tres meses un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción, de conformidad con las directrices establecidas en el mencionado artículo.

En virtud de dicho mandato, agrega, la comisión expidió el Acuerdo 014 de 1997, en cuyos artículos 19 y 20 determinaba las condiciones de formalización y normalización del servicio comentado para quienes lo vinieran prestando sin la debida autorización.

En esas condiciones dijo que se observa una confrontación entre dos normas del mismo rango, como son el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 y el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 335 de 1996, y como según las reglas de interpretación, artículo 2º de la Ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece sobre la anterior, la comisión ha entendido que el segundo prevalece sobre el primero de los artículos citados, con el ingrediente de que los artículos 19 y 20 del Acuerdo 014 de 1997, no obstante haber sido declarados nulos mediante la sentencia de 18 de septiembre de 1997, se encuentran aún vigentes en razón de que la sentencia fue impugnada mediante el recurso extraordinario de súplica y hasta el presente el Consejo de Estado no ha resuelto este recurso.

b) En el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 no se determina la autoridad de policía a la que le corresponde prestar la colaboración que en él se prevé, y las normas sobre competencia de la policía y alcaldías, decretos 1355 de 1970, 1455 de 1970 y 522 de 1971, no permiten establecer esta “competencia”. A fin de esclarecer el punto, la comisión está adelantando una consulta al honorable Consejo de Estado para definir tanto la autoridad policiva como el procedimiento aplicable.

Informó también que no obstante que están pendientes por definir los dos asuntos comentados, se han adelantado indagaciones sobre algunas empresas que aparentemente vienen prestando servicios de televisión por suscripción sin autorización, con el fin de ir recaudando pruebas y elementos de juicio que permitan dar aplicación al artículo 24 citado, una vez se den los requisitos para su aplicación, en demostración de lo cual el libelista anexa copia de las determinaciones de la junta directiva de la CNTV en su sesión ordinaria del 26 de agosto de 1997, en la cual se ordena la investigación a la empresa Servisatélite, incluso anterior a la fecha de la consulta elevada por el accionante, y del informe preparado por la oficina de regulación de la competencia, dirigido a la junta directiva, relacionado en el orden del día.

De otra parte, la Ley 393 de 1997 exige que la interpretación del no cumplimiento por parte de la entidad demandada sea restrictiva, por lo cual sólo procederá cuando sea evidente, evidencia que no se configura en este caso, por lo cual solicitó que se rechace la presente acción.

Por último, mencionó la sentencia de 13 de marzo de 1998, de la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en desarrollo de una acción de cumplimiento, en la cual determinó que la CNTV no ha incumplido lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 335 de 1996, puesto que el Acuerdo 014 de 1997 reglamenta el plan de promoción y normalización a que se refiere la disposición, y que no pueden aplicarse simultáneamente el artículo 24 de la Ley 182 de 1995 y el parágrafo aquí citado.

III. La providencia impugnada

El Tribunal de primera instancia, después de resumir el contenido de la solicitud, exponer las razones de defensa propuestas por la demandada y precisar las disposiciones pertinentes al sublite, estimó que la facultad de suspensión y decomiso de equipos que la norma objeto del mismo le otorga a la Junta Directiva de la Comisión, debe ejercerse sin menoscabo de las libertades y derechos consagrados en la Carta Fundamental y en la ley, de manera que previamente a tal medida debe surtirse una actuación administrativa que garantice el derecho de defensa y el debido proceso, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad de que trata el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, y que a más de ello, el legislador facultó a la CNTV para que elaborara e implementara un plan de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción cableada, a un plazo de cinco (5) años, sin distinguir entre los sujetos del mismo - formales e informales, de suerte que fue voluntad del legislador otorgar ese lapso. Resaltó el hecho de que en el caso no se hace evidente el incumplimiento de las normas aducidas, como lo exige el artículo 2º de la Ley 393 de 1997.

En consecuencia, negó las pretensiones del accionante, al tiempo que le advirtió que no podrá instaurar nueva acción de cumplimiento con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la Ley 393 de 1997, según lo previsto en el artículo 21 ibídem.

IV. La impugnación

El actor, en tiempo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia atrás reseñada, para que se revoque y, en su lugar, se profiera la que corresponde en derecho. En la sustentación del recurso señala, en primer lugar, que la acción que ha incoado no tiene como finalidad que la entidad reguladora del servicio de televisión cumpla con elaborar el plan mencionado en el artículo 8º de la Ley 335 de 1996, ni que se determine si el Acuerdo 014 de 1997 contiene o no el plan cuya implementación constituye un mandato del legislador; dicha acción busca el cumplimiento de un claro precepto legal, esto es, el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, en el cual se señala como una obligación —que no facultad— de la Comisión Nacional de Televisión, el suspender y decomisar los equipos de los operadores del servicio que no cuenten con la autorización para ello, independientemente de que tales operadores sean llamados “clandestinos” o “informales”.

El hecho generador de la obligación es la prestación de un servicio público de televisión sin el respectivo título habilitante, el cual es únicamente la concesión para el efecto, obligación que debe ser cumplida impleméntese o no un plan, de modo que el mandato establecido en la Ley 335 no puede interpretarse como una exclusión a la vigilancia y control de dicho servicio y a la necesidad de la concesión para su prestación.

Pero ocurre que no obstante que la Comisión Nacional de Televisión conoce con certeza quiénes son los operadores clandestinos del servicio de televisión por suscripción, como consta en los documentos que obran en el expediente, se ha abstenido de sancionarlos conforme a la ley, con el absurdo argumento de que la Ley 335 de 1996 permitió la operación de ese servicio sin concesión hasta que se ponga en marcha el plan, con lo cual resulta evidente el incumplimiento del artículo 24 de la Ley 182 de 1995, y en consecuencia del artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, y con ello desconoce la obligación constitucional de ejercer en nombre del Estado el control y vigilancia del servicio público de televisión.

V. Consideraciones de la sala

Examinada la situación fáctica, el material probatorio arrimado al proceso, las razones del a quo y de la impugnante, la Sala confirmará la sentencia impugnada, más en razón de que la acción de cumplimiento intentada es improcedente, por las siguientes razones:

1. No se ha aportado prueba de haber sido constituida la renuencia por parte de la demandada.

En este caso no es dable tomar como reclamación tendiente a constituir la renuencia que, como requisito de procedibilidad de la acción en curso, prevé el artículo 8º, inciso 2º, de la Ley 393 de 1995, el memorial que el accionante presentó ante la demandada el 1º de enero de 1998, toda vez que la solicitud que le hace para que “proceda a aplicar las correspondientes sanciones de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 182 de 1995”, a más de ser genérica, ya que no le indica la situación concreta de la omisión en que hubiera estado incurriendo, es apenas un punto entre cuatro planteados en el mismo, tres de los cuales son preguntas, y todos bajo la indicación de ser consultas que solicita les sean absueltas por dicha entidad.

Es a todas luces una solicitud ambigua y si se quiere disfrazada, que tiene la virtud de inducir a equívocos a la entidad destinataria de la misma, por cuanto, por el contenido y la sustentación jurídica (C.P., arts. 9º, 23 y CCA, art. 25), lo que denota el memorial y así lo indica el actor en los hechos, es el ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta, que como tal tiene una finalidad y regulación propias, en materia de términos para responder, los efectos de las respuestas y la forma de hacer efectivo este derecho, muy diferentes a las que se prevén expresa y tácitamente en relación con la reclamación de que habla el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

En efecto, mientras la finalidad de aquélla es obtener aclaraciones o conceptos de las autoridades sobre las materias a su cargo, el término para absolverlas es de treinta (30) días, y las respuestas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden; se tiene que la finalidad de la segunda es, sin lugar a dudas, la de constituir la renuencia de la autoridad destinataria, el término para contestarla es de diez (10) días, y la respuesta puede implicar responsabilidad en tanto puede situar al destinatario en situación de renuente y por ello susceptible de acción judicial, en especial de la de cumplimiento.

La índole de formulación de consulta con que se hizo la comentada reclamación y, por consiguiente, su carácter equívoco, condujo como era de esperarse a la Comisión Nacional de Televisión a atenderla como tal, lo cual explica que la hubiere respondido mucho después de los diez (10) días señalados por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, ya que lo hizo mediante oficio de 27 de febrero de 1998, casi al mes de haber sido presentada, y en el cual se le dice que se permite resolver el cuestionario que le hizo llegar en el memorial citado.

Así mismo se explica que, en la contestación sobre el punto, no le hubiera indicado que respecto a la empresa a la cual se refiere en su memorial ya se estaban adelantando las acciones tendientes a verificar su situación y a tomar las medidas que fueren procedentes según la normatividad vigente, como en efecto se estaba haciendo, según pruebas aportadas por la demandada al proceso, y que en lugar de ello le respondiera lo siguiente:

“En relación con su solicitud de que se proceda a aplicar las sanciones establecidas por el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, a las empresas que están comercializando el servicio de televisión sin autorización, me permito manifestarle que la Ley 335 de 1996, al referirse al régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción en su artículo 8º parágrafo le impone a la Comisión Nacional de Televisión la obligación de elaborar e implementar un plan de promoción y normalización del servicio a fin de fomentar la formalización de su prestación, velar porque se respeten los derechos de autor, regular y controlar la calidad del servicio en forma efectiva por lo que en desarrollo de dicho artículo la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo 014/97, mediante el cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción y se adopta el plan de formalización y normalización de dicho servicio”.

Lo anterior significa que si bien respecto del requerimiento o reclamación de que se habla, la Ley 393 de 1997 no establece expresamente formalidades o contenidos especiales, como sí lo hace en relación con la solicitud que da inicio a la acción de cumplimiento (art. 10 ibídem), ello no quiere decir que pueda sustituirse o cumplirse con cualquier solicitud dirigida a la entidad que se piensa demandar, sin ofrecer unas condiciones mínimas que le permitan a la autoridad destinataria saber de qué se trata y por lo tanto a qué ha de atenerse.

En este orden de ideas, e interpretando las disposiciones pertinentes de la Ley 393 de 1997, y a fin de mantener la coherencia entre lo que se pide a la autoridad administrativa y a la judicial, y con ello la aplicación de principios como el de la lealtad procesal y seguridad jurídica, la solicitud debe permitir apreciar fácilmente su verdadero propósito, el de “reclamar el cumplimiento del deber legal o administrativo” de que se trate, so pena de acudir a la acción de cumplimiento, para lo cual es apenas de sentido común que así como en la demanda para iniciar la acción, en aquélla se deban señalar la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido, y hacer una narración o indicación de los hechos constitutivos del incumplimiento, es decir, la acción u omisión que da lugar a éste; o sea, qué se pide cumplir y porqué.

No es cuestión de revestir de formalidades inexistentes e innecesarias a la susodicha reclamación, sino de hacer valer reglas mínimas de claridad y transparencia entre los sujetos procesales de la acción, a las cuales tienen derecho tanto los particulares como las autoridades, ya que de sus actos y pronunciamientos se pueden derivar implicaciones jurídicas en los procesos judiciales respectivos, reglas que emergen de la misma figura jurídica en estudio: el requerimiento para la constitución de renuencia, cuya consagración especifica por el artículo 8º en cita no admite discusión, y en este sentido tiene entidad propia frente a otras figuras que pueden parecer semejantes, pero que resultan distintas, como el ejercicio del derecho de petición en interés general, o en interés particular, o el de la denuncia, la queja, la querella, etc.

Tales reglas son: el propósito, constituir la renuencia; el objeto, reclamar el cumplimiento del deber legal o administrativo, lo que supone, como se dijo, indicación de la norma incumplida y la acción u omisión que origina el incumplimiento; posibilidad de que la autoridad se ratifique o no en el incumplimiento, y término de diez (10) días para contestar la solicitud; y si se está en la situación de excepción que permita prescindir de ella, tal situación deberá ser sustentada en la demanda.

2. Inexistencia de prueba del incumplimiento evidente.

Aunque lo anterior es suficiente para rechazar en el presente caso la acción incoada, dado que no se está, ni el actor lo ha alegado, en la situación de excepción que permite prescindir del requisito de la renuencia, no está demás advertir que no se halla demostrada la existencia de una situación que por acción u omisión signifique incumplimiento de parte de la demandada de los preceptos invocados, ni que la misma se haya ratificado, o permanecido en el supuesto incumplimiento.

Para la debida ilustración, conviene traer los enunciados de las disposiciones objeto del sub lite, así:

“ART. 24.—(L. 182/95) De la ocupación ilegal del espectro. Cualquier servicio de televisión no autorizado por la Comisión Nacional de Televisión, o que opere frecuencias electromagnéticas sin la previa asignación por parte de dicho organismo, es considerado clandestino. La Junta Directiva de la Comisión procederá a suspenderlo y a decomisar los equipos sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

“Los equipos decomisados serán depositados en la Comisión Nacional de Televisión, la cual les dará la aplicación y destino que sea acorde con el objeto y funciones que desarrolla.

“Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía prestarán la colaboración que la Comisión Nacional de Televisión requiera.

“Cuando sea necesario ingresar al sitio donde se efectúe la operación clandestina del servicio, el juez civil municipal decretará el allanamiento a que haya lugar”.

“ART. 25.—(CPP) Deber de denunciar. Todo habitante del territorio colombiano mayor de dieciocho años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente”.

Al efecto ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de normas de orden legal es predicable o aducible en la acción incoada sólo respecto de situaciones concretas o delimitadas, que por lo mismo conlleven aplicación de la ley o del acto administrativo del caso, toda vez que cumplimiento es significativo de aplicación, de ejecución de la ley o del acto administrativo, lo cual se traduce en acciones concretas o en otros actos que realicen el mandato previsto en aquéllos, cuando se den los supuestos de hecho que así lo exijan.

Por lo tanto debe aparecer acreditada la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma, que están dadas las circunstancias jurídicas que hagan imperativo la aplicación o el cumplimiento de la misma (vigencia, firmeza, desarrollo reglamentario cuando lo requiere, etc.), que la entidad encargada de aplicarla tiene conocimiento de ello y que no obstante no ha realizado la actuación debida para ello.

En el caso, y no porque el accionante lo haya alegado o pedido, aparece que la propia entidad, con anterioridad a la solicitud de consulta formulada por aquél, había iniciado las diligencias tendientes a investigar la situación de la empresa Servisatélite, con miras a tomar las medidas que fueren de su competencia y procedentes, según consta a folios 27 y 28, contentivos del acta de la sesión ordinaria de 26 de agosto de 1997, así como en los folios 29 a 37, en los que milita un informe con la respectiva evaluación jurídica de la referida situación, la cual puede ameritar o no la aplicación del artículo 24 de la Ley 182 de 1995, o cualquier otra.

Es decir, la entidad responsable de hacer efectivo el artículo 24 viene adelantando las diligencias dirigidas a establecer las medidas que el caso amerite.

3. Improcedencia de las pretensiones de la demanda.

En estas circunstancias, las pretensiones del actor, en el sentido de que la demandada deba entrar a imponer de manera directa e inmediata, si se quiere, de plano, las sanciones previstas en el artículo 24 de la Ley 182 de 1995, resultan improcedentes, por cuanto por regla general, y como bien lo explica el a quo, ello presupone un procedimiento, que de no estar regulado en ley especial, se sigue por lo previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes de dicho estatuto, procedimiento que a su vez entraña el debido proceso en favor del investigado, y un juicio o valoración de la situación fáctica y jurídica del caso con la previa audiencia del posible investigado, y se traduce en una decisión, que puede ser absolutoria o sancionatoria, en cuyo caso, debe ajustarse a la dosificación que corresponda a las circunstancias. La imposición de sanciones como forma de aplicar una disposición de orden legal o administrativa viene a ser el punto de llegada de un procedimiento, a menos que se esté frente a situaciones de inminencia o incontinenti que exijan decisiones de inmediata aplicación.

En estas condiciones, el juez de la acción de cumplimiento no puede sustituir a la autoridad objeto de la acción, en su función de adelantar el procedimiento administrativo del caso, ni pretermitir el desarrollo del mismo y menos el respectivo juicio que corresponde hacer a éste, como tampoco imponerle el sentido de su decisión. Lo que puede hacer en situaciones concretas que tengan interés social, como la sub lite, es a lo sumo ordenarle que en cumplimiento de las normas procedimentales respectivas adelante con la celeridad debida la actuación que corresponda, tendiente a verificar si hay o no mérito para aplicar las normas sancionatorias que se piden cumplir y hacer efectivas las consecuencias que de ello se desprendan, de allí que la insistencia del accionante en que por sentencia se le ordene a la demandada que pase a aplicar las sanciones en comento sea contraria a derecho.

Resulta también improcedente a todas luces su pretensión relacionada con el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, que consagra el deber de denunciar, pues ello requiere estar en presencia de la comisión de un hecho punible previsto en la ley penal y no la comisión de una falta administrativa como la que consagra el artículo 24 de la Ley 182 de 1995.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la providencia impugnada de fecha 22 de abril de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 14 de mayo de 1998.

Magistrados: Juan Alberto Polo Figueroa, Presidente.—Ernesto Rafael Ariza Muñoz.—Libardo Rodriguez Rodriguez.—Manuel S. Urueta Ayola.