Sentencia 338 de febrero 25 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-27-000-2004-00338-01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Diego José Tobón Uribe y Clímaco Giraldo Gómez

Bogotá D.C., veinticinco de febrero de 2005.

Acción de cumplimiento

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, mediante la cual denegó las pretensiones formuladas por los demandantes de la referencia en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

A. Pretensiones.

Los señores Diego José Tobón Echeverri y Clímaco Giraldo Gómez ejercieron la acción de cumplimiento contra los miembros del Consejo Nacional Electoral, doctoras Guillermo Francisco Reyes González, Guillermo Mejía Mejía, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Luis Eduardo Botero Hernández, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Nydia Restrepo Herrera y Clelia América Sánchez de Alfonso, con el objeto de que se les ordene cumplir lo dispuesto en los artículos 251 y 263 de la Ley 4ª de 1913, 23 del Decreto-Ley 250 de 1970, 69 del Decreto 1660 de 1978, 46, 47 y 48 del Decreto 1950 de 1973, 133 de la Ley 270 de 1996 y demás normas concordantes y, en consecuencia, cumplan el deber legal de tomar posesión del cargo de magistrado de esa corporación, creado por el Acto Legislativo 01 de 2003.

B. Hechos.

Como fundamento de la acción los demandantes sostienen que el Acto Legislativo 001 de 2003 modificó el artículo 264 de la Constitución Política y creó nueve (9) cargos de magistrado del Consejo Nacional Electoral como servidores públicos de dedicación exclusiva, con las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Manifiestan que esos cargos vienen siendo desempeñados por los doctores Guillermo Francisco Reyes González, Guillermo Mejía Mejía, Roberto Rafael Bornaceili Guerrero, Luis Eduardo Botero Hernández, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Nydia Restrepo Herrera y Clelia América Sánchez de Alfonso, quienes no han tomado posesión de los mismos, desconociendo el artículo 122, inciso 2º, de la Constitución Política que dispone que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, previsión que igualmente consagran los artículos 251 y 263 de la Ley 4ª de 1913, 23 del Decreto Ley 250 de 1970, 69 del Decreto 1660 de 1978, 46, 47 y 48 del Decreto 1950 de 1973 y 133 de la Ley 270 de 1996.

Afirman que el 3 de febrero de 2004, con el fin de constituir la renuencia, reclamaron a los citados funcionarios el cumplimiento del deber legal de tomar posesión. Esa petición no fue contestada, es decir que los demandados se ratificaron en el incumplimiento de ese deber.

2. Contestación.

El Presidente del Consejo Nacional Electoral contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Al efecto señala que los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral fueron elegidos y confirmados en sus cargos por el Consejo de Estado según acuerdos 35, 36 y 38 de 2002, y el 1º del mismo año tomaron posesión ante la Sala Plena de ésta última corporación. Advierte que el Acto Legislativo 1 de 2003 no creó los nueve cargos de magistrado del Consejo Nacional Electoral, pues los mismos se encontraban contemplados en el artículo 264 de la Constitución Política.

Manifiesta que los miembros de esa corporación no - tomaron posesión ante el señor Presidente de la República con posterioridad a la vigencia del mencionado acto legislativo en razón a que en su momento lo hicieron ante la Sala Plena del Consejo de Estado, corporación que los eligió y confirmó en sus cargos.

Agrega que con ocasión de las gestiones que adelantó el Consejo Nacional Electoral ante la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Presidencia de la República en orden a aclarar el punto relativo a la posesión de sus miembros ante la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, la jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que ese acto “... no modificó la forma de designación, ni la posesión dada a los actuales magistrados del Consejo Nacional Electoral, luego la posesión de los actuales magistrados sigue surtiendo efectos jurídicos, sin que se haga necesaria una nueva”.

Sostiene que, en consecuencia, se entendió que no obstante la modificación al régimen de vinculación de los miembros del Consejo Nacional Electoral, la posesión surtida el 1º de octubre de 2002 ante el Consejo de Estado era válida para el período 2002 a 2006.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, mediante providencia del 19 de julio de 2004, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los planteamientos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Las pretensiones de los demandantes están orientadas a que se ordene a los magistrados del Consejo Nacional Electoral que tomen posesión de sus cargos, según lo indica el Acto Legislativo 01 de 2003. Y las normas cuyo cumplimiento reclaman los demandantes prevén la posesión como un requisito para desempeñar las funciones que se derivan de un cargo público.

2. El artículo 264 de la Constitución Política fue modificado por el citado acto legislativo y, por tanto, a partir de la vigencia de éste —3 de julio de 2003—, la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral estará a cargo del Congreso de la República.

3. Los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral tomaron posesión el 1º de octubre de 2002 ante el Consejo de Estado, posesión que está vigente pues se hizo conforme al ordenamiento jurídico vigente para esa fecha.

4. La ley que consagró la forma de elección y el acto de posesión, tiene vigencia ultractiva, es decir que como no se requiere una nueva elección no es necesaria una nueva posesión. Lo anterior por cuanto el período no se interrumpió con la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003. La nueva normatividad señala en cuatro años el período de los consejeros, lo que implica que para el próximo período (2006 a 2010), la elección deberá hacerla el Congreso de la República y la posesión de los magistrados igualmente estará a cargo de esa corporación.

4. La impugnación.

Los demandantes, inconformes con la sentencia del tribunal, la impugnaron. Como fundamento del recurso señalaron que esa sentencia despachó desfavorablemente sus pretensiones no obstante que se demostró que los magistrados del Consejo Nacional Electoral no han tomado posesión del cargo creado por el artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003.

Afirman que aquella no está válidamente motivada y no es congruente con los hechos y las pretensiones en que se apoya la demanda, pues omitió resolver sobre la pretensión orientada a que se ordene a los demandados que cumplan con el deber legal de tomar posesión del cargo de miembros del Consejo Nacional Electoral y, por el contrario, los absuelve por un objeto distinto del pretendido.

Consideran que la acción de cumplimiento devendría ineficaz si se mantiene la tesis de esa sentencia que da ‘vigencia ultractiva’ a la posesión realizada por los miembros de esa Corporación con anterioridad a la creación de los cargos de servidores públicos con dedicación exclusiva a los que se refiere la mencionada disposición. Plantea que de esa manera no solo se releva a los demandados del cumplimiento de las normas legales y administrativas incumplidas, sino que se están creando excepciones a la orden que consagra el artículo 122, inciso 2º, de la Constitución Política que señala que “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

II. Consideraciones

Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 el 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento.

El caso de estudio.

Los demandantes dirigen la acción de cumplimiento contra los miembros del Consejo Nacional Electoral, doctores Guillermo Francisco Reyes González, Guillermo Mejía Mejía, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Luis Eduardo Botero Hernández, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Nydia Restrepo Herrera y Clelia América Sánchez de Alfonso, con el objeto de que se les ordene cumplir lo dispuesto en los artículos 251 y 263 de la Ley 4ªde 1913, 23 del Decreto-Ley 250 de 1970, 69 del Decreto 1660 de 1978, 46, 47 y 48 del Decreto 1950 de 1973 y 133 de la Ley 270 de 1996.

Como consecuencia de lo anterior pretenden que se ordene a los demandados tomar posesión del cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral “... creado por el Acto Legislativo 001 de 2003”.

Esas normas son del siguiente contenido:

“Ley 4ª de 1913

ART. 251.—Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir los deberes que le incumban. Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él. (...)

(...).

ART. 263.—Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Procurador General de la Nación se posesionarán ante el Presidente de la República; y el secretario y subalternos, ante el presidente de la Corte y ante el procurador, respectivamente.

Decreto 250 de 1970 “Por la cual se expide el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público.

(...).

ART. 23.—Las funciones del cargo se asumen por la designación seguida de la posesión”.

Decreto 1950 de 1973 

(...).

ART. 46—Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la persona designada deberá tomar posesión.

Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito.

ART. 47.—Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos.

La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, no lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

ART. 48.—Los ministros y jefes de departamento administrativo tomarán posesión ante el Presidente de la República.

Los superintendentes, los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas conforme a sus estatutos, y en su defecto ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad.

Los demás empleados ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o el funcionario en quien se haya delegado esta facultad.

(...).

Decreto 1660 de 1978. “Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 15 y 20 de 1972, los decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 t (sic) 717 de 1978 y otras disposiciones sobre administración del personal de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal”.

(...).

ART. 69.—Ningún funcionario o empleado entrará a ejercer su cargo sin haber tomado posesión legal.

De la posesión se dejará constancia en acta que firmarán quien la da su secretario y el posesionado.

Prohíbese la posesión con efecto retroactivo

(...).

Ley 270 de 1996. Es Estatutaria de la administración de justicia 

ART. 133.—Término para la aceptación, confirmación y posesión en el cargo. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual.

Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento. Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior.

La autoridad competente para hacer la confirmación solo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.

Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.

PAR.—El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento”.

El objeto de la acción de cumplimiento

El artículo 87 de la Constitución Política consagro la acción de cumplimiento como un mecanismo par que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso che prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1ºde la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad Judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Entonces, esta acción constitucional busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma jurídica.

Este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la existencia de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo que resulta aplicable al caso concreto. Así, la norma cuyo cumplimiento se reclama no sólo debe producir efectos jurídicos en la actualidad (aplicación en el tiempo) sino que aquellos también deben regular la materia objeto de estudio (aplicación material). El segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica.

De manera que la acción propuesta por los señores Diego José Tobón Echeverri y Clímaco Giraldo Gómez, en cuanto está orientada al cumplimiento de los artículos 23 del Decreto 250 de 1970, 69 del Decreto 1660 de 1973 y 133 de la Ley 270 de 1996 no está llamada a prosperar, pues no contienen ninguna obligación cuyo cumplimiento corresponda a los miembros del Consejo Nacional Electoral. En efecto, a través del Decreto 250 de 1970 se expidió el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público; por medio del Decreto 1660 de 1978 se reglamentaron parcialmente las leyes 15 y 20 de 1972, los decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978 y otras disposiciones sobre administración del personal de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal; en tanto que la Ley 270 de 1996 expidió el estatuto de la administración de justicia. Es decir que se trata de normas que no resultan aplicables a los miembros del Consejo Nacional Electoral en la medida que no forman parte de la rama judicial ni del Ministerio Público.

Por consiguiente, para la definición del asunto el estudio se circunscribirá a las normas de la Ley 4ª de 1913 y del Decreto 1950 de 1973, igualmente invocadas en la demanda.

Los demandantes sustentan su reproche con el argumento de que los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral han omitido el deber legal de tomar posesión de sus cargos en el nuevo carácter de servidores públicos que les otorga el artículo 264 de la Constitución Política, con la reforma introducida por el artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003.

El artículo 264 de la Constitución Política en su redacción original disponía que el Consejo Nacional Electoral: (i) estaría compuesto por el número de miembros que determinara la ley que no debía ser menor de siete; (ii) que aquellos serían elegidos por el Consejo de Estado para un período de cuatro años de ternas elaboradas por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica; (iii) que esa corporación debía reflejar la composición política del Congreso; (iv) que sus miembros debían reunir las calidades que exige la Constitución para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia; (v) que éstos no serían reelegibles.

Esa disposición fue reformada por el artículo 14 del Acto Legislativo 01 de 2003 para señalar que el Consejo Nacional Electoral (i) estará compuesto por nueve (9) miembros; (ii) que aquellos serán elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos; (iii) que sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva; (iv) que éstos tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; (v) que podrán ser reelegidos por una sola vez.

Como se anotó en precedencia, los demandantes consideran que en virtud de la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2003 introdujo al artículo 264 de la Constitución Política, corresponde a los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral tomar posesión de sus cargos como servidores públicos de dedicación exclusiva, carácter que ahora les confiere esa disposición en su nueva redacción.

Pero ocurre que los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral tomaron posesión de sus cargos el día 1º de octubre del mismo año (fls. 20 a 28), en la forma señalada en la normatividad vigente para ese momento y conforme a la elección que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado en sesiones de los días 3, 10 y 17 de septiembre de 2002, esto es antes de que el artículo 264 de la Carta hubiese sido modificado, y continúan desempeñándolos con fundamento en esa designación, pues el cambio de la norma constitucional no exige una nueva y, por tanto, de la consiguiente posesión.

La circunstancia que en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2003 aquellos ahora tengan la calidad de servidores públicos de dedicación exclusiva, no implica la creación de nuevos cargos, distintos de los creados por la Constitución de 1991, ni de la nueva elección y posesión antes de culminar el período correspondiente. En efecto, los cargos a los que alude el citado artículo 264 en su redacción original y en la del texto modificado, son los mismos, como también lo es la forma de proveerlos —mediante elección—, su período —cuatro años—, y las calidades exigidas para su desempeño (las fijadas por la Carta para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia).

Por tanto, si los miembros del Consejo Nacional Electoral actualmente en ejercicio están debidamente posesionados, no resulta posible ordenarles que vuelvan a tomar posesión de sus cargos. Y es que si bien es cierto que ningún empleado puede desempeñar las funciones que se derivan de un cargo público sin tomar posesión del mismo, también lo es que la variación en la dedicación exclusiva del servidor público que ahora se exige a los miembros del Consejo Nacional Electoral, no significa que dichos empleos de magistrados de esa corporación sean unos nuevos y distintos como para exigir a los funcionarios que los venían desempeñando una nueva posesión, a fin de que se pueda considerar que continúan en el ejercicio de las funciones propias de esos cargos.

La conclusión en el sentido de que los demandados no requieren una nueva posesión en razón a que el cargo que desempeñan es el mismo para el cual fueron elegidos, surge, además, del contenido mismo del parágrafo transitorio del artículo 266 de la Constitución Política, reformado por el artículo 15 del mencionado acto legislativo, en cuanto señala que el período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral irá hasta el 2006 y que la siguiente elección se hará con sujeción a lo dispuesto en ese acto. Es decir que hasta ese año aquellos continuarán en ejercicio de sus cargos conforme a la elección que hizo el Consejo de Estado, sin necesidad de una nueva elección y de la consiguiente posesión.

En esta forma, no se advierte el incumplimiento de las normas invocadas por los demandantes, pues se estableció, de una parte, que el 1º de octubre de 2002 los demandados se posesionaron como miembros del Consejo Nacional Electoral según elección realizada por el Consejo de Estado y, de otra, que la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2003 introdujo al artículo 264 de la Constitución Política, en cuanto a la nueva calidad de servidores públicos de dedicación exclusiva de aquellos, no implicó la creación de un cargo nuevo. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Ill. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia del 19 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Filemón Jiménez Ochoa, Presidente—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Noemí Hernández Pinzón, ausente con permiso—Darío Quiñónez Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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