•Sentencia ACU-566 de febrero 11 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Contraloría Departamental del Amazonas

Demandado: Gobernador del departamento del Amazonas.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la providencia impugnada pues estima que en el presente caso procede la acción interpuesta y se debe ordenar el cumplimiento de las normas que se estiman vulneradas, por las razones contenidas en el desarrollo de los siguientes puntos:

I. Validez de la Ordenanza 012 del 7 de junio de 1992.

II. Los actos administrativos que resolvieron los recursos en vía gubernativa.

III. Los giros dinerarios solicitados.

IV. La procedencia de la acción formulada y la orden de cumplimiento.

I. Validez de la Ordenanza 012 del 7 de junio de 1992

— La falta de publicación en el órgano de divulgación oficial. Aunque este punto no es materia de impugnación por cuanto al mismo no se alude ni en la sentencia examinada, ni en el recurso de apelación, es de capital importancia dilucidar si la falta de publicación incide en la validez del acto por cuanto fue tema central de la controversia en sede gubernativa y aunque sobre el mismo se guarda silencio en la apelación, no se puede soslayar al definir el diferendo pues resulta obvio que lo primero que se debe aclarar es lo relacionado con la validez y eficacia del acto administrativo que en desarrollo de las normas constitucionales y legales pertinentes creó la Contraloría Departamental del Amazonas. En la Resolución 901 del 7 de septiembre de 1998 por medio de la cual el gobernador del Amazonas resolvió la petición de cumplimiento, absteniéndose de realizar cualquier pago a favor de la Contraloría Departamental del Amazonas, sobre la publicación del citado acto se dijo: “Que es obligación del gobierno departamental darle aplicación preferente a lo dispuesto en la Ley 57 de 1985, en el sentido en que la Ordenanza 012 del 7 de junio de 1992, no ha entrado a regir, y por ende el funcionamiento de la Contraloría Departamental del Amazonas ha sido de hecho, al no haber producido efectos jurídicos su acto creador, ante su falta de publicación en el órgano de divulgación oficial” (fl. 340, c.1).

En la Resolución 987 del 13 de octubre de 1998, el mismo gobernador, al resolver el recurso de reposición, mantiene su criterio y por ello concluye que: “la administración departamental en ninguna manera ha pretendido suprimir la entidad de control fiscal, solamente se ha abstenido de continuar realizando unas erogaciones que con estricto apego a las disposiciones legales resultarían injustificadas, por lo cual se mantendrá incólume el acto recurrido, hasta que la asamblea departamental subsane las deficiencias normativas de la Ordenanza 012 de 1992, específicamente adelantando la reforma de su artículo 8º y en el mismo acto se disponga su publicación” (fl. 349, c.1).

Sobre lo anterior, de entrada, observa la Sala:

1. Que al gobernador del Amazonas correspondía hacer la publicación, pues tal como lo ordena la Ley 57 de 1985, artículo 1º,: “La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión debe conocer para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos”.

La norma es clara e imperativa y el gobernador no puede alegar ahora su falta de publicación para solicitar la inaplicación de la misma, ya que este requisito del acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad sino de inoponibilidad del acto a los particulares, o lo que es igual, la no obligatoriedad para los particulares. En este sentido el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa: “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares, mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto”.

2. La Ordenanza 012 de junio de 1992 nació a la vida jurídica con observancia del procedimiento establecido para estos actos teniendo en cuenta que fue expedida por el órgano competente, esto es, la asamblea departamental y sancionado por el propio gobernador al encontrarla conforme al ordenamiento jurídico, por tanto la falta de publicación tan sólo es un factor de oponibilidad de sus efectos frente a los particulares, y nunca, frente a la administración.

Como demostración de la validez y vigencia del acto en el expediente se encuentra demostrado el hecho que:

“Desde la fecha de creación de la Contraloría Departamental del Amazonas el departamento realizó los respectivos ajustes presupuestales con el objeto de dotar al organismo de control de los recursos necesarios para el ejercicio de las funciones asignadas, de tal suerte que desde 1992 los presupuestos aprobados para cada vigencia han reconocido las sumas que se relacionan a continuación:

“1992 ...$ 11.813.340 

“1993 ...$ 43.414.411 

“1994 ...$ 53.872.325 

“1995 ...$ 117.290.160 

“1996 ...$ 177.008.170 

“1997 ...$ 308.989.952 

“1998 ...$ 314.740.851 

“Con el objeto de que los recursos asignados a los organismos de control departamental para el cabal ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal fueran girados oportunamente, el pasado 11 de diciembre de 1996 se expidió la Ley 330 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, que en su artículo 13 estableció: “recaudo de la cuota de vigilancia fiscal. Los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco (5) primeros días después de aprobado el PAG, directamente a las contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos. La violación sin justa causa de lo preceptuado en este artículo, será considerado como falta grave para efectos de la aplicación de normas disciplinarias”.

“Ahora bien, no obstante que las sumas reconocidas en las ordenanzas 020 de 13 de noviembre de 1992, 025 de noviembre de 1993, 036 de noviembre 15 de 1994, 061 de noviembre 14 de 1995 y 025 de noviembre 29 de 1996, han sido giradas de manera oportuna, las correspondientes a 1998 no han sido entregadas dentro de los términos y en la forma establecida por la ley”. (fl. 376, c.1).

3. Por tanto el acto administrativo, esto es, la Ordenanza 012 de 1992 mediante el cual se creó la contraloría ha tenido plena eficacia y validez pues antes que el cumplimiento de formalidades accesorias ha de tenerse en cuenta que se encuentra firmemente apoyado en el principio constitucional del control fiscal consagrado en los artículos 267 y 272 de la Carta Fundamental, sobre la base de que la vigencia de la gestión fiscal de los departamentos se ejerce a través de las contralorías departamentales, para lo cual corresponde a las asambleas organizar las contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa. Debe tenerse en cuenta que la publicación de la ordenanza que creó la contraloría departamental es sólo un requisito de su eficacia mas no de su validez, o dicho de otra manera, que el gobernador a quien correspondía hacer la publicación del acto y no lo hizo, no puede alegar el vicio para restar validez y fuerza normativa de ese mismo acto administrativo.

II. Los actos administrativos que resolvieron los recursos en vía gubernativa

Dichos actos no hacen más que demostrar la renuencia de la autoridad demandada el (sic) departamento del Amazonas. En efecto, en el expediente se produjeron las resoluciones 901 del 7 de septiembre de 1998 y 987 del 13 de octubre de 1998 por medio de las cuales se resolvieron las peticiones formuladas en vía gubernativa. La interposición de los mencionados recursos y la respuesta negativa por parte de la administración demuestran de manera contundente la renuencia del cumplimiento.

Es a todas luces evidente que la acción de cumplimiento resulta la vía eficaz para hacer efectiva la Ley 330 de 1996, según la cual los departamentos deberán girar dentro de los cinco (5) primeros días directamente a las contralorías las partidas asignadas en los respectivos presupuestos con destino a los gastos de su funcionamiento.

De tal suerte que la renuencia a cumplir las normas de las cuales versa la acción de cumplimiento se acredita claramente como que en el expediente obra copia de los actos que desataron los reclamos formulados en vía gubernativa y que la acción de cumplimiento es la más idónea para obtener la orden de giro de los dineros destinados al funcionamiento de la contraloría departamental.

III. Los giros dinerarios solicitados

El tribunal consideró que la orden de cumplimiento a que se refiere el presente asunto, esto es, efectuar los giros correspondientes para el funcionamiento de la contraloría departamental, implicaba un gasto. Sin embargo, para la Sala es claro que la causal improcedibilidad contenida en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 se refiere a la orden de incluir o de apropiar un gasto que se debe sujetar al decreto previo que del mismo haga el órgano competente, que no es precisamente lo que aquí se pretende, pues el giro de las partidas que se reclaman ya estaban incluidos en el Decreto 01 de 1998 por medio del cual se realizó la liquidación del presupuesto departamental en cuyo rubro número II, dispuso de la cantidad de $ 308.989.952 para los gastos de funcionamiento de la contraloría departamental (fl. 303 y 304, c.1).

Al dilucidar este tema de la interpretación del parágrafo 9º de la Ley 393 de 1997, sobre la improcedibilidad de esta acción para ejecutar normas que establezcan gastos, la Sala se apoya en su orientación jurisprudencial, expuesta en providencia de 25 de enero de 1999, expediente ACU-552, actor Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; demandado: Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en la cual, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, se sostuvo:

“... si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de la ejecución presupuestal como que, no puede el intérprete soslayar que el parágrafo declarado exequible es, cuanto lo primero, norma exceptiva y, además ha de tener presente que el razonamiento y la argumentación expuestas por la Corte, se contraen única y exclusivamente al respecto de las competencias y la aplicación de los principios en materia de facción presupuestal.

Una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos. Esta sola reflexión sugiere, al intérprete, el análisis de la pretensión de cumplimiento en concreto, pues que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el artículo 87 de la Carta Política, impone su cumplimiento.

De ello se sigue que, en tanto en núcleo esencial del precepto cuyo incumplimiento se predica —contenido prestacional del precepto normativo— imponga una conducta a la autoridad pública destinataria de la norma que establece el gasto, no hay razón constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control constitucional, el cumplimiento del precepto.

A lo que cabría agregar que, en el caso concreto, estando disciplinada detalladamente en la Ley 99 de 1993, en el Decreto 1339 de 1994 y en los actos administrativos arriba analizados, un débito prestacional debidamente determinado —realización y pago de la transferencia—, la pretensión de cumplimiento es procedente, pues en manera alguna se trata de invadir la competencia reservada constitucional o legalmente a la autoridad pública encargada de la facción presupuestal, incluidos los gastos”.

IV. La procedencia de la acción formulada y la orden de cumplimiento

Para la Sala en este punto del discurso judicial es claro que procede la acción propuesta dentro del proceso del rubro pues se han removido los obstáculos formales que llevaron a rechazar la acción formulada.

Con relación a la cuestión de fondo para la Sala debe ordenarse sin más fórmula su juicio, la orden de cumplimiento, pues además de ejecutar las normas sobre las cuales se constituyó la renuencia, el asunto es más agudo pues se enlaza con la existencia misma y la puesta en marcha de un órgano del poder público constitucionalmente previsto como lo es el control fiscal.

Dicho en otros términos sino se ordenan los giros a que se refiere el artículo 13 de la Ley 330 de 1996, el departamento del Amazonas queda sin contraloría seccional y sin la función pública de vigilancia de la gestión fiscal, con claro desconocimiento de los artículos 267 y 272 de la Carta Fundamental, que consagran dicho control como una función pública, por medio de la cual se vigilan los recursos de la administración y el manejo de los bienes públicos en todos los órdenes (nacional, departamental, distrital o municipal), todo lo cual, refuerza la idea que el cumplimiento no sólo se refiere a las ordenanzas y a la Ley 330 de 1996, sino al cumplimiento de normas constitucionales que consagran un mecanismo de control fiscal y no es precisamente el gobernador quien está sujeto a dicho control el llamado a inaplicar las normas para que ese control no se produzca con pleno desconocimiento de lo mandado en la Carta Política, evento en el cual, corresponde al juez administrativo dictar la orden perentoria para que los principios constitucionales de control a través de las leyes tengan real y efectiva ejecución.

Para el funcionamiento de la contraloría departamental la Ley 330 de 1996, en su artículo 13, dispuso:

“ART. 13.—Recaudo de la cuota de vigilancia fiscal. Los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco (5) primeros días después de aprobado el PAC, directamente a las contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos.

La violación sin justa causa de lo preceptuado en este artículo será considerado como falta grave para efectos de la aplicación de las normas disciplinarias”.

Y el Decreto 01 de enero 5 de 1998, fijó la liquidación del presupuesto departamental, así:

“ART. 1º—Fíjase los cómputos de rentas y recursos de capital del departamento del Amazonas, para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1998, en la suma de veintinueve mil seiscientos treinta y tres millones quinientos noventa y seis mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 29.633.596.375) mcte. Según el siguiente detalle:

“(...) Presupuesto de gastos de 1998

“(...) II. Contraloría departamental $ 308.989.953”. (fl. 378, c.1).

En cumplimiento de las anteriores disposiciones la gobernación del Amazonas reconoció las partidas correspondientes a los años de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, los cuales fueron girados en forma oportuna, sin embargo las correspondientes al año de 1998, aunque fueron liquidadas dentro del presupuesto no han sido entregadas dentro de los términos y en la fecha establecida por la ley, por tanto, se ordenará sin más dilaciones que se efectúen los giros correspondientes para la puesta en funcionamiento de la contraloría del departamento del Amazonas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de noviembre de 1998, por las razones dadas en los considerandos de este proveído, en su lugar, se dispone:

1. ORDÉNASE al gobernador del departamento del Amazonas, que dentro del término de diez (10) días hábiles gire los recursos a que se refiere el artículo 13 de la Ley 330 de 1996 y el Decreto 01 de 5 de enero de 1998 en favor de la Contraloría Departamental del Amazonas.

2. ADVIÉRTASE al demandado, bajo los apremios de ley, que el cumplimiento ordenado se hará sin dilaciones injustificadas, bajo pena de desacato y responsabilidad de acuerdo con lo ordenado en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997. En igual sentido téngase presente que el mismo precepto del cual se solicita el cumplimiento artículo 13 de la Ley 330 de 1996, dispone que la violación sin justa causa de lo preceptuado en ese artículo, será considerado como falta grave para efectos de la aplicación de normas disciplinarias.

3. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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