•Sentencia ACU-615 de marzo 10 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

PARA QUE ACATEN NORMAS DE CONTROL FISCAL

EXTRACTOS: «Conoce la Sala de la apelación formulada por el Gerente General de Codensa S.A. ESP, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 1999 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se despachó favorablemente la acción de cumplimiento que contra la apelante interpuso la Contraloría de Santafé de Bogotá, D.C.

(...).

Consideraciones

De la legitimación por pasiva.

En el recurso el impugnante insiste en la improcedencia de la acción de cumplimiento por tratarse Codensa S.A. ESP de una sociedad regida por el derecho privado que no cumple funciones públicas, de lo cual surgiría una falta de legitimación por pasiva.

Por escritura pública Nº 4610 del 23 de octubre de 1997 de la Notaría 36 de esta ciudad, se constituyó la sociedad comercial por acciones denominada Codensa S.A. ESP, del tipo de las anónimas, como empresa de servicios públicos “conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994”, de cuyo capital la sociedad por acciones denominada Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP suscribió 144.732.655 acciones.

Esta participación hace de Codensa S.A. una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dado que los aportes estatales son superiores al 50% del capital social.

La función pública implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. El país asiste de manera clara a una reducción vertiginosa del papel del Estado en la vida económica, razón por la cual su intervención en la prestación de los servicios públicos se ha debilitado y dentro del actual esquema, la prestación por entes públicos se efectúa de manera supletoria en aquellos municipios en los que la iniciativa privada no se muestra interesada, vale decir, en los que los índices de rentabilidad no son lo suficientemente halagadores para el capital privado. Tal la explicación de la ola de privatizaciones en materia de servicios públicos, particularmente los domiciliarios, política que corresponde a una variación sustancial del modelo económico, la que a su vez refleja la crisis del Estado intervencionista, el cual a pesar de todo, mantiene presencia en la preceptiva constitucional.

Así entonces, no existe una separación absoluta entre las órbitas pública y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, y si bien los particulares están asumiendo en la práctica la prestación de los servicios públicos, en las más de las veces con la participación mayoritaria de entidades estatales, ellos se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades propios del desempeño de funciones públicas, lo cual tiene validez, en cuanto busca la transparencia de la función y asegurar el interés general propios de las tareas confiadas a particulares.

En el punto específico de los servicios públicos el artículo 365 de la C.P. prevé que ellos son inherentes a la finalidad social del Estado y pueden estar en manos de los particulares, pero su regulación, control y vigilancia seguirá a cargo del Estado.

El concepto de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, sociales, comerciales e industriales y domiciliarios.

A la luz del artículo 5º de la Ley 143 de 1994 “La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”. A esta categoría corresponde el servicio de energía que presta Codensa.

Ahora bien, como quiera que Codensa niega su calidad de autoridad pública y considera que no está sujeta a las previsiones de la acción de cumplimiento, pues a su juicio no ejerce funciones públicas, basten las siguientes consideraciones para mostrar la improcedencia de su posición jurídica.

Como lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional, cuando los particulares “... son investidos de poder en virtud de la prestación de un servicio público, asumen una posición de autoridad desde la cual pueden llegar a quebrantar derechos constitucionales” (sent. T-638/98). A lo cual concurre claramente lo dispuesto en el artículo 1º, in fine, del Código Contencioso Administrativo.

Y agrega la providencia mencionada que “Cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional, el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, está poniendo en manos de ese ente privado el ejercicio de una función de naturaleza pública (...). Así pues la entidad accionada en este caso, de naturaleza privada que presta un servicio público, actúa por esa circunstancia como autoridad pública...” (fl. 341).

Además, la Corte al estudiar la responsabilidad disciplinaria de los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en sentencia C-066 de 1997, expresó:

“Además no existe tal favorecimiento discriminatorio para las personas a cargo de la prestación de los servicios públicos esenciales, en vista de que no es cierto que su régimen de responsabilidad no sea tan exigente como otros por el simple hecho de pertenecer al derecho privado; y menos en cuanto a estos trabajadores, quienes tienen una doble responsabilidad propia del régimen mixto de obligaciones que las cobija, pues a ellos no solamente se les aplica los artículos 55, 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a la ejecución del contrato de trabajo con buena fe, obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, sino, eventualmente, la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, cuyo artículo 20 incluye a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria como destinatarios de la ley disciplinaria, estando cubiertos, entonces, también por los 28 deberes y 33 prohibiciones propias de este régimen. Luego, la responsabilidad de los trabajadores al servicio de las empresas mencionadas, en razón a la importancia de la función pública que cumplen, es mayor que la de cualquier otro servidor público, con lo cual la Ley 142 de 1994 no viola, sino cumple el artículo 13 de la Constitución Nacional”.

Estas conclusiones, compartidas integralmente por la Sala, tienen su fundamento en la finalidad social del Estado de la cual hace parte el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (C.P., art. 366), cometidos inherentes a los servicios públicos.

Como dijo la Sala en providencia de 21 de enero de 1999:

“Las (estas) autoridades en un Estado social de derecho, están sometidas en el ejercicio de sus funciones al ordenamiento jurídico, considerado éste como un sistema integral normativo jerarquizado, por lo que su actividad debe ajustarse al mismo.

El principio de legalidad enunciado, implica la sujeción indefectible de los agentes del Estado a la ley y su fuerza vinculante comprende no sólo las “autoridades” enumeradas en el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, las cuales cumplen funciones administrativas, sino también a todos cuantos, de manera general, desempeñan funciones públicas, tomada esta locución en sentido lato y por consiguiente comprensiva de aquéllos que ejercen las funciones legislativa y judicial, y de los particulares cuando las desempeñen, asimilados estos últimos a la autoridad, en cuanto tienen potestad de mando y pueden en consecuencia expedir actos que obligan a las personas y exigir que éstos se cumplan (C. Const., sent. C-157/98). (Exp. ACU-546, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce)”.

Ahora bien, es insoslayable que en la prestación de los servicios públicos subyace la prevalencia del interés general, la que toma cuerpo cuando de su protección se trata precisamente en garantía del patrimonio del Estado, entregado en la modalidad de aportes de capital para su manejo a una sociedad que, sin perjuicio de su naturaleza privada, no resulta inmune al control.

En efecto, la sujeción de las empresas prestadoras de servicios públicos al régimen de derecho privado, según los mandatos de la Ley 142 de 1994 en cuanto a sus actos y contratos, no hace que su gestión escape al control fiscal, al que constitucional y legalmente está sometida.

De esta manera no están llamados a prosperar los argumentos con los cuales Codensa S.A. ESP pretende sustraerse al cumplimiento de la Resolución 013 de 1998, expedida por el Contralor Distrital; pues a pesar de ser una empresa de servicios públicos mixta, desarrolla una función pública, y en consecuencia es sujeto pasivo de la acción de cumplimiento.

Alcance del control fiscal.

El Estado colombiano, que es social de derecho, entre sus múltiples poderes ejerce el de control, el que le es inherente como garante de la libertad y de la justicia “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”, como lo proclama el preámbulo de la Constitución Política, el cual está informado, con carácter consubstancial, por la prevalencia del interés general.

Las funciones de control, en el Estado moderno, no se interpretan como una intromisión en la libertad de las personas ni como una reducción de sus derechos, sino como una indispensable intervención, que, a más de coadyuvar a la gestión pública por retroalimentación, tienden a garantizar la convivencia social dentro de principios de justicia.

Por lo demás, ninguna libertad es de suyo absoluta, como tampoco existen derechos absolutos, una y otros encuentran límites en la Iibertad y derechos de los demás, por lo que tales conceptos adquieren su esplendor en el campo de lo social, a través del equilibrio por la intervención del Estado, cuyas autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en “...sus derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (C.P., art. 2º).

De esta manera corresponde al Estado, por conducto de sus autoridades, ejercer los diversos controles atribuidos por la Carta fundamental y entre ellos el fiscal, función pública —ejercida por las contralorías nacional y territoriales— para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, o de los entes territoriales, según los precisos y perentorios términos de su artículo 267.

El alcance de este control ha sido fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 1995, conforme a la cual:

“El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como una función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas:

a) Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

b) El ejercicio de la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a través del control financiero, de legalidad, de gestión y de resultado, sobre la actividad de la gestión fiscal del Estado, fundado en criterios de eficiencia, moralidad, economía, equidad y en la valoración de los costos ambientales.

Para la efectividad del aludido control, se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia.

c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico. (...).

En síntesis el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública (C.P., art. 1º, 2º, 103, inc. 3º y 270)” (subraya la Sala).

De otra parte, valga resaltar que a términos del artículo 6º constitucional, los particulares son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y de las leyes, principio reiterado en el artículo 95 ibídem.

Los desarrollos legales reafirman que el control fiscal tiene como sujeto pasivo a “las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos”, (...) “vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”, y es ejercido por las contralorías nacional y territoriales (L. 42/93, arts. 2º y 4º). La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta respecto del manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración (art. 8º, ibid.).Por su parte el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”. (Subraya la Sala).

Resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos.

Finalmente resalta la Sala que el artículo 109 del Decreto-Ley 1421 de 1993, estatuto del Distrito Capital, faculta a la Contraloría Distrital, como es apenas obvio, para cumplir la vigilancia fiscal de los entes privados, en la forma como está precisada en las normas constitucionales y legales mencionadas y particularmente en el artículo 272, inciso 5º de la Carta, conforme al cual los contralores distritales ejercen, las funciones atribuidas al Contralor General de la República.

El alcance del control fiscal quedó claramente definido en la sentencia C-167 de 1995, así:

“... La función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados; en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede arrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares...

... Para los efectos de la función administrativa, las personas jurídicas privadas deben actuar teniendo en cuenta las finalidades señaladas en el ordenamiento jurídico y utilizando explícitamente los medios autorizados, tales como las normas administrativas; por tanto, los recursos económicos provenientes del ejercicio de las funciones públicas, tienen el carácter de fondos públicos y, por ende, están sujetos a controles específicos, entre otros el que ejerce la Contraloría General de la República a través del control fiscal de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación”. (Resalta la Sala).

De la titularidad de la acción.

A términos del artículo 4º de la Ley 393 de 1997 pueden ejercitar la acción de cumplimiento los servidores públicos. En el presente caso lo hizo en tal calidad el Contralor de Santafé de Bogotá, D.C.

La intervención de terceros en el trámite de la acción de cumplimiento.

Mediante memoriales que obran a folios 358 a 361 y 363 a 370, el señor Orlando Arias Zorrilla actuando en nombre propio y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, a través de apoderado, solicitan se les tenga como coadyuvante el primero, y como impugnador el segundo.

Observa la Sala que no se acreditó en el proceso la calidad y funciones de quien a nombre de la CREG otorga poder, razón por la cual no se le puede reconocer al Doctor Angel Castañeda personería para actuar, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Para resolver la coadyuvancia del ciudadano Orlando Arias Zorrilla dirá la Sala:

La Ley 393 de 1998 no contempla la intervención de terceros, sin embargo el artículo 30 de la misma remite, en lo que sea compatible con esta acción, al Código Contencioso Administrativo.

El objeto de la acción consagrada en el artículo 87 de la C.P. es hacer efectivo el cumplimiento de las normas aplicables con fuerza material de ley o de los actos administrativos.

Considera la Sala entonces que cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora cuando se trata de actos de carácter general. A esta conclusión se llega en consideración a la naturaleza propia de esta acción que es alcanzar la efectividad de la legalidad abstracta en la cual están interesados todos los habitantes del territorio, lo cual por sí solo justifica la garantía de la intervención.

No obstante lo anterior, valga precisar que en punto a los actos creadores de situaciones particulares y concretas deberá acreditarse el interés para intervenir.

El artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 48 de la Ley 446 de 1998 prevé la intervención de terceros hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o única instancia.

Como en el trámite de la acción de cumplimento no está previsto el traslado para alegar, forzoso resulta concluir que el plazo para intervenir como tercero será hasta antes de proferirse la sentencia de primera instancia, en garantía del derecho de contradicción. Como corolario de lo anterior, precluida la oportunidad mencionada, resulta improcedente la intervención de terceros en la segunda instancia.

En este caso la solicitud fue presentada con posterioridad al recibo del expediente para el trámite de la impugnación, razón por la cual se negará la intervención impetrada ya que resulta extemporánea.

De los requisitos de la acción de cumplimiento.

Es reiterada la doctrina del Consejo de Estado, a propósito de la acción de cumplimiento, en aspectos tales como estos: a) La obligación que se pide hacer cumplir debe estar consignada en ley o acto administrativo; b) El mandato debe de ser imperativo, inobjetable, expreso, que no ofrezca el más mínimo motivo de duda; c) Estará radicado ese deber de cumplir en cabeza de la autoridad frente a la cual se pide el cumplimiento, o del particular, en los términos del artículo 6º de la Ley 393 de 1997; d) La renuencia del llamado a cumplir debe estar probada debidamente.

Por otra parte, no debe olvidarse que por su propia naturaleza de mecanismo rápido, el que regula la acción de cumplimiento no se asimila ni puede asimilarse en su trámite al que impera en las acciones ordinarias; aquél, por el contrario, se desarrolla con arreglo a los principios de “publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad” (art. 2º, ibid.).

El juez que conozca de ella tiene competencia única y exclusivamente para verificar, por una parte, que la obligación que se pide cumplir, exista, y por otro lado, que el demandado para que cumpla sí es el obligado a cumplir y, por último, que ha sido probadamente renuente a hacerlo.

Dicho lo anterior, se examinará si las condiciones enunciadas en los literales a, b y d están dadas en este caso, pues en acápites anteriores quedó claro el cumplimiento de la mencionada en el literal c:

1. Naturaleza del acto cuyo cumplimiento se solicita.

Cuanto se pide hacer cumplir es, evidentemente, un acto administrativo de carácter general, a saber, la Resolución 013 de septiembre de 1998 —expedida en desarrollo de los artículos 268 y 272 de la Carta Política, la Ley 42 de 1993, el Decreto-Ley 1421 de 1993 y la Ley 142 de 1994 por el Contralor de Santafé de Bogotá—, y que en lo que importa para el caso a estudio establece:

“Resolución Reglamentaria 013 de 30 de septiembre de 1998.

Por la cual se expide el reglamento para la vigilancia de la gestión fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones donde exista participación del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

ART. 1º— Campo de aplicación. La presente resolución se aplica a todas aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, donde haya participación directa del Distrito Capital en la conformación del capital social o indirecta a través de la participación accionaria de éstas en otras sociedades de servicios públicos.

Así mismo se aplica cuando estas empresas manejen, administren, custodien, recauden, conserven, enajenen, gasten, dispongan o inviertan recursos del Distrito Capital.

ART. 2º— Alcance del control. El control se ejercerá sobre la gestión fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones donde exista participación del Distrito Capital, a los derechos que dicha participación confiera sobre el resto del patrimonio, a los dividendos o utilidades que le corresponda, a los actos y contratos que tengan relación con la participación del Distrito, y a los demás hechos que tengan relación directa con la gestión y resultados empresariales... (fl. 56).

ART. 9º— Fuentes de información. Para ejercer el control fiscal, la Contraloría de Santafé de Bogotá utilizará la información que las empresas deben presentar a la asamblea general de accionistas, a su junta directiva, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a las comisiones de regulación, a las unidades de planeación ministeriales, y a las demás autoridades frente a las cuales tengan obligación legal de suministrar información, para lo cual las entidades controladas remitirán directamente a la Contraloría dicha información.

Los responsables suministrarán de manera específica a la Contraloría la siguiente información en los términos previstos en esta resolución.

1. Información contable.

1.1. Los libros de contabilidad, los comprobantes originales y sus respectivos soportes (internos y externos) que afecten los registros contables, deberán ser colocados a disposición permanente de la Contraloría, de tal forma que su auditoría contribuya a la evaluación de la gestión fiscal y aporte elementos adicionales para toma de decisiones gerenciales.

1.2. Los estados financieros con corte a 31 de diciembre de cada año, a saber: balance general, de resultados o de actividad económica, financiera y social, estado de cambios en la situación financiera, estado de cambios en el patrimonio, estado de flujo de efectivo y las notas a los estados financieros debidamente certificados, presentados de manera individual o consolidada, según el caso.

Las empresas deberán colocar a disposición de la contraloría el balance general y el estado de resultados con corte a junio 30 de cada año.

1.3. El estado de cartera.

1.4. El estado de costos y gastos, y

1.5. Los informes de ejecución presupuestal.

PAR.—Los plazos para la presentación de la información contable, de costos y gastos y presupuestal, será la misma que exige la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios utilizando los mismos formatos, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 1.1.

2. Información administrativa. Será la misma que por ley deberá ser enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos, en los plazos señalados por ese organismo.

3. Información sobre las metas y objetivos.

3.1. Los planes, programas y proyectos presentados para su aprobación a las unidades de planeación ministerial respectiva, deberán ser enviados el primer día hábil de abril de cada año.

3.2. El plan indicativo, una vez aprobado por la unidad de planeación ministerial respectiva, deberá ser enviado dentro de los tres (3) días calendario siguientes a su aprobación.

3.3. Los informes semestrales de avances de ejecución de los planes correspondientes al primer semestre serán enviados el primer día hábil de agosto y los del segundo semestre serán enviados el primer día hábil de febrero.

4. Contratación. La relación de los contratos celebrados por la empresa que contenga la información que para el efecto señale la Contraloría Distrital, será remitida trimestralmente durante los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente al que corresponda la información.

5. Información operacional y estadísticas. Las dependencias de las empresas deberán enviar semestralmente las estadísticas o informes operacionales respectivos para la aplicación de instrumentos de evaluación económica, durante los treinta (30) días siguientes al que corresponda la información.

6. Información ocasional. La contraloría distrital podrá solicitar a las empresas de servicios públicos, las actas de la asamblea general de accionistas y de la junta directiva, cuando ésta lo requiera para el cumplimiento de sus funciones, y cualquier acto o documento que sea necesario para evaluar la gestión fiscal de la empresa.

ART. 13.— Remisión especial de información. Las empresas de servicios públicos a que se refiere esta resolución, deberán remitir a las unidades de control respectivas de la Contraloría de Santafé de Bogotá, D.C., dentro los veinte (20) días calendario siguientes a la vigencia de esta resolución, la información contenida en el artículo noveno, correspondiente al segundo semestre de 1997 y primer semestre de 1998” (fls. 11 a 13).

2. Vigencia del acto.

Considera la Sala que el acto administrativo transcrito está vigente, pues no se ha probado que haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa ni acerca de él puede predicarse la “derogatoria tácita” de que habla la entidad demandada.

Esa norma impone diversas obligaciones a las empresas de servicios públicos domiciliarios que incorporen participaciones o aportes estatales (directa o indirectamente), como consecuencia del control fiscal que la Contraloría Distrital debe por mandato constitucional y legal ejercer, las que cubren a Codensa S.A. ESP.

Contrario a lo que pretende la empresa demandada, la acción de cumplimiento no está instituida para ocupar la atención de la Sala, por ejemplo, en dilucidar si hubo, o no, derogatoria “tácita” del acto a cumplir. Al juez de cumplimiento le basta simplemente con establecer que la norma que se pide hacer cumplir no se tache probadamente de inexistente o suspendida para acoger la acción si también aparece, palmariamente, que el llamado a hacerlo sí, ciertamente, debe cumplir.

Con todo, si bien conforme al artículo 268 numeral 12 constitucional, el Contralor General de la República dicta normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, la expedición del respectivo acto no tiene de suyo la virtualidad de dejar insubsistentes las reglamentaciones que, por disposición del artículo 272 ibid., dictan los contralores territoriales. Por lo demás, la demandada no se tomó el trabajo de señalar la presunta contradicción existente entre lo dispuesto en la resolución orgánica por ella mencionada con el texto de la Resolución 013 del Contralor Distrital, asunto que por lo demás escapa a los fines de la acción de cumplimiento, pues él es propio del ámbito de una acción de nulidad.

Además resulta evidente que no hay lugar a la inaplicación del acto cuyo cumplimiento se solicita; la argumentación de Codensa S.A. se limita a referenciar las competencias del Contralor General de la República en la materia, olvidando que los contralores territoriales a término del artículo 272 constitucional cumplen las mismas funciones de aquél, sin que la facultad de armonizar los sistemas de control fiscal necesariamente, deba resultar contraria, en abstracto como lo pretende Codensa S.A., con lo reglamentado por el Contralor Distrital.

El hecho es que no se ha probado que exista incompatibilidad de la Resolución 013 de 1998 con la Constitución, por lo que es improcedente la aplicación de la excepción consagrada en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, como lo pretende la entidad impugnante. Por lo demás, tampoco procede la inaplicación de norma legal alguna o de otra disposición de superior jerarquía normativa respecto de tal acto.

No sobra recordar que a términos del artículo 66 del CCA “...Ios actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

En punto a la presunta ilegalidad del acto por contener el artículo 3º de la Resolución 013 como objeto del control fiscal la locución “con el propósito de aportar elementos a la gestión empresarial para la toma de decisiones”, precepto que a juicio de Codensa entrañaría coadministración por parte de la Contraloría, dirá la Sala que tal objeción corresponde dilucidarla a la jurisdicción contencioso administrativa mediante el ejercicio de la acción de nulidad ya intentada por la demandada como lo anuncia al folio 314, ítem 2.6.

Finalmente, en relación con la eficacia de la resolución en cuestión, la Contraloría Distrital mediante oficio que obra de folios 63 vto. a 65, comunicó a Codensa S.A. que la resolución fue publicada en el Registro Distrital 1752 del 2 de octubre de 1998. Además, este hecho es admitido por la empresa al folio 313 del cuaderno principal.

3. Prueba de la renuencia.

Como se dejó establecido Codensa S.A. ESP, está obligada a dar estricto cumplimiento a la Resolución 013 de 1998 —la cual está respaldada en su contenido por las facultades otorgadas a las contralorías de todos los niveles en las normas constitucionales y legales analizadas— y hasta la fecha no lo ha hecho.

De otra parte, en autos aparece el oficio 0210-0528 del 30 de octubre de 1998, mediante el cual la contraloría requiere a la demandada para que dé cumplimiento al artículo 13 del mencionado acto (fl. 63 v- a 65). Obviamente la Sala no objeta que la demandada emplee los medios de defensa que considere pertinentes, pero lo cierto es que estando obligada a cumplir el acto mencionado se ha abstenido de hacerlo, a pesar de su carácter general e impersonal.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la sentencia materia de la impugnación debe ser confirmada, como en efecto se hará».

(Sentencia de marzo 10 de 1999. Expediente ACU-615. Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto debo manifestar que disiento de la decisión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

De acuerdo con el artículo 87 de la Constitución Política, la acción de cumplimiento fue instituida para obtener de una autoridad pública el cumplimiento efectivo de una ley o acto administrativo.

En el caso sub judice se invirtió el objetivo de la acción, pues es la autoridad pública la que incoa la acción contra un particular para que dé cumplimiento a un acto administrativo al cual está sometido por ser parte de la normatividad que lo rige.

Y si bien es cierto que por virtud del artículo 6º de la Ley 393 de 1997, la acción también puede incoarse contra particulares, cuando éstos actúen o deban actuar en el ejercicio de funciones públicas y las empresas de servicios públicos domiciliarios fueron investidas por la Ley 142 de 1994 de derechos, prerrogativas y deberes de autoridad pública, el citado artículo 6º aclara que ello es posible sólo para el cumplimiento de tales funciones, lo que significa que respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios cabe la acción de cumplimiento en relación con aquellos deberes que afectan la prestación del servicio, no con otros que simplemente deban cumplir como particulares.

Para mí es claro que por tratarse de un acto administrativo de contenido general e imperativo, la administración tiene poderes suficientes para hacer cumplir por sí misma el reglamento, aún contra la voluntad del administrado.

En mi opinión por tanto, lo que procedía era el rechazo de la acción.

Dolly Pedraza de Arenas.

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