Sentencia AC-76001 de marzo 22 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Rad. ACU-76001-23-31-000-2000-3043-01, mar. 22l2001. Ref. Acción de cumplimiento

Actor: Grupo Telemando S.A.

Demandada: Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P.

Conoce la Sala de la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia del 26 de enero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se dispuso:

“1. Acceder a las pretensiones contenidas en la demanda.

“2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordénase (sic) a la sociedad Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P., darle cumplimiento, dentro de un término de tres (3) días, a lo ordenado en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, ordenando el restablecimiento del servicio de telefonía pública básica conmutada local, hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Grupo Telemando S.A., contra la Decisión de 26 de octubre de 2000.

“3. Notifíquese esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997”.

“4. En los términos del poder acompañado se le reconoce personería a la doctora Claudia María Jiménez Isaza” (fls. 112 - 113 - mayúsculas y negrillas del texto).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2000 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 29 a 34), la empresa Grupo Telemando S.A., instauró acción de cumplimiento en contra de la empresa Teléfonos de Cartago, con el fin de que se le exija dar cumplimiento al artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el cual establece:

“ART. 155.—Del pago y de los recursos.

“Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

“Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos”.

2. Los hechos.

En síntesis, el actor expone los siguientes:

2.1. La empresa Grupo Telemando S.A. presta el servicio de telecomunicaciones, para tal fin se encuentra interconectada a la red pública a través de líneas telefónicas adquiridas legalmente a Teléfonos de Cartago.

2.2. Actualmente el Ministerio de Comunicaciones adelanta una investigación contra Telemando S.A. y otras empresas encargadas de prestar los servicios de telecomunicaciones. Como consecuencia de la mencionada investigación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó a diferentes empresas que se encuentran bajo su control, cortar o suspender los servicios que suministraban a las entidades objeto de dicha medida.

2.3. Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P. expidió un comunicado en el que anunció la suspensión de las líneas telefónicas asignadas a dicha empresa, con la indicación de que contra tal decisión procedían los recursos de reposición y apelación.

2.4. Telemando S.A. interpuso tales recursos dentro del término establecido por la ley.

2.5. Hasta la fecha de instauración de la presente demanda, a la actora aún no le había sido resuelto el recurso de apelación. No obstante lo anterior, le fueron suspendidas todas las líneas telefónicas el día en que se comunicó la decisión de corte del servicio, esto es, el 26 de octubre de 2000.

2.6. La actuación antes descrita causa a la empresa Telemando S.A. un perjuicio grave e inminente, toda vez que el contratista de aquella en el exterior, se encuentra facultado para terminar el contrato si no se restablece el servicio.

3. Actuación de la empresa de Teléfonos de Cartago.

La entidad demandada acudió al proceso oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente argumentación:

3.1. El contrato existente entre Teléfonos de Cartago y el Grupo Telemando S.A., tiene por objeto la prestación y uso del servicio de telefonía pública básica conmutada local, sin que exista ningún documento que autorice a la actora a prestar servicios de valor agregado u otras actividades relacionadas con el servicio de telecomunicaciones distintas a las allí establecidas.

3.2. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, Teléfonos de Cartago procedió a suspender el servicio por terminación unilateral del contrato, al comprobar que el Grupo Telemando S.A., estaba dando un uso a las líneas telefónicas diferente al estipulado en el contrato, mediante el reoriginamiento de llamadas internacionales, simulándolas como llamadas locales.

3.3. El grupo Telemando S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la decisión de la empresa de Teléfonos de Cartago de suspender, cortar y terminar el servicio de telefonía pública básica conmutada local. Dentro del término legal, ésta última resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición y concedió el subsidiario de apelación.

3.4. De igual forma, el Grupo Telemando S.A. solicitó la reconexión del servicio con base en lo establecido en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, a la cual, la entidad demandada dio respuesta negativa con indicación de la oportunidad para agotar la vía gubernativa frente a esta nueva decisión.

3.5. El uso dado por el Grupo Telemando S.A. a las líneas telefónicas por él adquiridas, acarrea a Teléfonos de Cartago un perjuicio grave e inminente, por cuanto la situación descrita implica menores ingresos para ésta. Así mismo, la mencionada conducta de la actora afecta gravemente a terceros, tales como el fondo de comunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

3.6. Señala que el argumento utilizado por el Grupo Telemando S.A. para solicitar la reconexión del servicio no es válido, puesto que la norma por ellos invocada consagra, a manera de excepción, dos eventos en los cuales se autoriza a las entidades prestadoras de servicios públicos para proceder a la suspensión, terminación o corte del servicio, sin que se hayan surtido y resuelto los recursos de vía gubernativa, a saber:

“a) Suspensión en interés del servicio, cuyas cláusulas están expresamente establecidas en el artículo 139 y,

“b) Cuando ésta puede hacerse sin que sea falla del servicio. Dentro de esta eventualidad, se encuentra la suspensión por incumplimiento, artículo 140 y el incumplimiento, terminación y corte del servicio consagrado en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994” (fl. 97).

3.7. De conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, constituye causal de suspensión del servicio “la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio” (fl. 98); por tanto, estima que la realización de comunicaciones internacionales simulándolas como locales, configura la conducta descrita en la norma como causal de suspensión, dado que es una alteración inconsulta de las condiciones de prestación de servicio pactadas.

3.8. De otro lado, manifiesta que la acción de cumplimiento es improcedente, toda vez que la parte actora tiene otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo, de suspensión del servicio, sin lugar a predicarse que se trata de la amenaza de un perjuicio grave e inminente, puesto que la actividad que se quiere amparar es ilícita, motivo por el cual su protección generaría graves perjuicios a la sociedad y al Estado (fls. 95 a 100).

4. La providencia impugnada.

Mediante fallo del 26 de enero de 2001 (fls. 106 a 113), el a quo accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento impetrada por el Grupo Telemando S.A. en los términos antes trascritos.

Consideró que si bien es cierto que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la acción de cumplimiento es procedente como instrumento transitorio de protección de los derechos del usuario los cuales se ven vulnerados con la suspensión del servicio, dado que no se realizó la notificación al suscriptor o usuario acerca de la decisión tomada sobre los recursos interpuestos contra las medidas adoptadas por la Sociedad Teléfonos de Cartago S.A.

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión, el apoderado de la entidad demandada la impugnó (fls. 119 a 130), reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 393 de 1997, tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir a las autoridades públicas y a los particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, cumplan el mandato de la ley o un acto administrativo, a fin de que el contenido de éste o aquélla tenga concreción en la realidad y no quede sujeto a la voluntad de la autoridad pública encargada de su ejecución.

Para la procedencia de la acción impetrada, ha reiterado la Sala, son requisitos indispensables los siguientes:

— Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos.

Este requisito implica que el actor identifique la norma cuyo cumplimiento pretende, de manera que posibilite al juez la tarea de estudiar si es factible que sea objeto de la acción de cumplimiento.

— Que la administración haya incumplido el mandato legal o administrativo del caso.

— Que la administración se encuentre renuente a cumplir y tal renuencia sea probada por el demandante.

— Que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo en el caso en que de no proceder el juez de amparo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

En el subjudice el actor considera que la Sociedad Teléfonos de Cartago S.A., no ha dado cumplimiento al artículo 155 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual pretende, a través de la acción instaurada, que se le ordene dar aplicación a la misma.

1. La obligación incumplida.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, es necesario que haya una obligación incumplida, la cual debe ser concreta y perentoria.

En el caso en comento, la entidad demandada suspendió el servicio de telefonía pública básica conmutada local, sin haber notificado a la empresa Grupo Telemando S.A. de la decisión tomada acerca del recurso de apelación por ella interpuesto dentro del término legal establecido para tal fin, comportamiento este que, a juicio de la actora, constituye un incumplimiento de lo preceptuado por el artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, resulta claro que la obligación que el actor pretende hacer cumplir a través de la presente acción se encuentra consagrada de manera concreta y perentoria en el artículo 155 de la mencionada ley.

2. Constitución de la renuencia.

Respecto del cumplimiento de este requisito de procedibilidad, a folio 6 del expediente obra un oficio fechado 2 de noviembre de 2000, suscrito por el doctor Fernando Pardo Gálvez, apoderado de la parte actora, dirigido al representante legal de Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P.

En dicho documento expresa su inconformidad al observar el incumplimiento del artículo 155 de la Ley 142 de 1994 por parte de la mencionada empresa, dado que suspendió las líneas telefónicas otorgadas a Telemando S.A., sin que se hubiere notificado la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto por la misma, por ese motivo solicita se dé cumplimiento a la norma en comento, la cual establece que la empresa debe continuar suministrando el servicio hasta cuando se haya comunicado la decisión que resuelva los recursos oportunamente interpuestos.

La Empresa de Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P., dio respuesta a la petición elevada por la actora mediante oficio de 16 de noviembre de 2000 (fls. 141 a 143), en el sentido de señalar que para proceder a la suspensión, terminación o corte del servicio por incumplimiento del suscriptor o usuario de las cláusulas del contrato, no es necesario haber resuelto previamente los recursos de vía gubernativa, dado que el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 consagra, a manera de excepción, dos eventos en los cuales se autoriza a las entidades prestadoras de servicios públicos a cortar el servicio sin que se haya surtido el procedimiento antes mencionado.

Estos eventos son:

a) Suspensión por interés del servicio.

b) Cuando la interrupción se efectúe en los casos calificados por el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, como no constitutivos de falla del servicio, a saber:

— Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.

— Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

Sin embargo, ninguna de tales hipótesis corresponde al asunto objeto de revisión, toda vez que la conducta desplegada por la actora no puede enmarcarse dentro de ninguno de los supuestos fácticos enlistados en la norma en comento.

De conformidad con lo expresado, considera la Sala que se encuentra demostrado dentro del proceso la renuencia de la empresa Teléfonos de Cartago S.A. a cumplir con lo dispuesto por el artículo 155 de la citada ley.

3. Otros instrumentos judiciales para obtener el efectivo cumplimiento del deber jurídico.

La Empresa de Teléfonos de Cartago S.A. apoya su defensa en el argumento de que el demandante cuenta con otras acciones judiciales para obtener la satisfacción de sus pretensiones; así mismo el tribunal de instancia sostuvo que:

“Lo anterior, por cuanto y en el caso que se resuelve, el demandante y si bien cuenta con otro medio judicial como es el de demandar la terminación del contrato hecha de manera unilateral por Teléfonos de Cartago S.A., para la fecha y en cuanto a la suspensión del servicio se refiere, no cuenta con otro instrumento de defensa, que le restablezca el derecho conculcado por la demandada, puesto que, de acuerdo con el artículo 155 antes transcrito (sic) la sociedad, no podía entrar a decretar la suspensión del servicio, hasta tanto, se le hubiere notificado al contratista la decisión de los recursos, en este caso el recuso de apelación interpuesto ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” (fl. 6).

En principio, tal afirmación es acertada; no obstante, estima la Sala que de no proceder la acción, se sigue un “perjuicio grave e inminente” para la actora, circunstancia bajo la cual, a términos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento sí es procedente.

En este sentido entonces, en cuanto al concepto de “perjuicio grave e inminente” se refiere, para el caso resulta ilustrativo lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993 con relación a la acción de tutela, en donde se establecen los elementos constitutivos del llamado “perjuicio irremediable”, así:

a) La inminencia

b) La urgencia

c) La gravedad

d) La impostergabilidad

Estos elementos se conciben de la manera que se expone a continuación:

a) Inminencia: El perjuicio ha de ser inminente, esto es que está por suceder prontamente y que de suyo exige la adopción de medidas inmediatas, a diferencia de la simple expectativa de un posible daño o menoscabo, porque en el primer caso, “hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada” (1) .

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-225 de junio 15 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

b) Urgencia: Es el apremio de la persona por salir de ese daño inminente. “Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud” (2) .

(2) Ídem.

c) Gravedad: No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. “La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas (3) .

(3) Ídem.

d) Impostergabilidad: Es la consecuencia de la urgencia y la gravedad que demandan una protección inmediata, por cuanto “si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos” (4) .

(4) Ídem.

Ahora bien, tratándose de la acción de cumplimiento, a términos de lo reglado por el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, dicha acción es improcedente cuando quiera que el actor tenga o haya tenido otro instrumento judicial pala lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo invocado, salvo que con ella se busque evitar un “perjuicio grave e inminente”.

De esta manera, si bien las acciones de tutela y cumplimiento tienen un contenido y alcance distintos y los conceptos de perjuicio irremediable y perjuicio grave e inminente tampoco son sinónimos o iguales, el criterio expuesto por la Corte Constitucional para precisar el concepto de gravedad e inminencia, resulta válido para el punto que ocupa la atención de la Sala.

La gravedad se traduce en la intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de las personas; en tanto que por inminencia se entiende que el perjuicio está por suceder prontamente, lo que de suyo exige la adopción de medidas inmediatas, a diferencia de la simple expectativa de un posible daño o menoscabo.

En este orden de ideas, la suspensión de la conexión a la red pública conmutada sin que se haya surtido el trámite de rigor, causa a la empresa Telemando S.A. un “perjuicio grave e inminente”, dado que de acuerdo con las cláusulas del contrato celebrado entre Telemando S.A, y Lermer Overseas Telecomunications, Inc. (fls. 19 a 22), cualquiera de las partes puede dar terminación inmediata al contrato en el evento de que uno de los contratantes rompa el acuerdo y no solucione la situación en el término de los 45 días siguientes a la comunicación de la otra parte. De manera tal, que la mencionada empresa cuenta con la facultad de dar por terminado el contrato, lo cual generaría pérdidas incalculables para la actora, toda vez que de conformidad con sus afirmaciones, “es el único cliente con quien labora Telemando” (fl. 30).

No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente poner de presente que escapa al objeto de la presente acción decidir si efectivamente hubo un incumplimiento del contrato por parte de la actora que justificara la suspensión del servicio, puesto que el asunto que se discute no es la mencionada determinación, sino el efectivo corte del servicio sin que se hubiera notificado al suscriptor la decisión sobre los recursos procedentes que interpuso en forma oportuna, en particular, la del recurso de apelación, como quiera que el de reposición fue resuelto y notificado su pronunciamiento.

En tales condiciones, la acción de cumplimiento instaurada está llamada a prosperar, por cuanto la empresa de Teléfonos de Cartago S.A., incumplió una obligación impuesta por una ley, se demostró su renuencia y a pesar de que existe otro mecanismo de defensa judicial que puede ser intentado frente a la omisión de esa entidad, de la no procedencia de la presente acción se seguiría un “perjuicio grave e inminente” —no necesariamente irremediable—, motivos estos que determinan la confirmación de la providencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el fallo impugnado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de enero de 2001.

2. Notifíquese esta providencia, en la forma indicada en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados:Alier Eduardo Hernández Enríquez, Presidente de la Sala—María Elena Giraldo Gómez—Jesús María Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

____________________________________