Sentencia ACU-798 de agosto 5 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULARES

EL PARTICULAR DEBE ACTUAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA

EXTRACTOS: «De conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política y la reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, es claro que la acción de cumplimiento tiene como fin el hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades públicas, lo mismo que por los particulares, cuando quiera que éstos últimos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como instrumento de concreción y realización del Estado social de derecho, mediante la exigencia de cumplimiento del mandato de la ley o de lo dispuesto en un acto administrativo, en orden a que el precepto de uno y otro encuentren materialización en la vida real y diaria de los asociados y en funcionamiento del Estado en general, dotando para ello a toda persona de la facultad de exigir tal cumplimiento y no reducir éste a la simple voluntad, capricho o conveniencia de la autoridad pública o del particular investido de función pública, para cuyo efecto la Ley 393 de 1997, en desarrollo del canon constitucional antes citado, determina que tal reclamo puede ser elevado ante la jurisdicción contencioso administrativa (art. 3º).

2. La acción de cumplimiento contra particulares.

Como ya se indicó, la Ley 393 de 1997 (arts. 6º y 8º) prevé que la acción de cumplimiento también puede ser ejercida frente a particulares, bajo los siguientes presupuestos:

a) Para reclamar por acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

b) No toda conducta activa u omisiva de los particulares es pasible de esta acción, sino tan sólo aquella en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones.

c) En tales eventos, la acción puede dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.

Así las cosas, constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

2.1. El concepto de función pública.

Según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, el término “función” significa “capacidad de acción o acción propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos; capacidad de acción o acción propia de los cargos y oficios”(2) por su parte, el vocablo “público” se define como “aplicación a la potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado”(3) de allí que, en atención al origen etimológico de la locución, el profesor Manuel María Díez anota que la palabra función se empleó inicialmente en las ciencias físico naturales, pero que luego fue transferida al campo de las disciplinas jurídico-sociales, pasando igualmente al campo del derecho público en donde sufrió las consecuencias propias de esa transposición, por manera que, la concepción de función pública depende de la idea que cada uno se haga del Estado(4).

(2) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Tomo I, Madrid, 1992. pág. 1004.

(3) Ibídem, tomo II, pág. 1687.

(4) Función: Deriva de la voz latina funtio perteneciente a la misma raíz del verbo fungor-fungi, que quiere decir cumplir, ejecutar, desempeñar. Díez, Manuel María. “Derecho Administrativo”, tomo III, Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires, 1967, pág. 328.

El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido, como el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”(5); por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público(6) comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (Constitución Política, art. 116); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (D. 960/70, art. 1º); o las funciones de registro mercantil (C. de Co. arts. 26 y 27) y registro de proponentes (L. 80/93, art. 22) confiados a las cámaras de comercio, etc.

(5) Díez, Manuel María. Op. Cit. pág 330.

(6) Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa, o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial.

Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (art. 228), el control fiscal (art. 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.

2.2. El servicio público de transporte terrestre no constituye ejercicio de función pública.

En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado.

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que “toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos” hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)”(7).

(7) De la Cuetara, Juan Miguel. “La Actividad de la Administración”. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, pág. 139.

2.3. El caso concreto.

En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997».

(Sentencia de agosto 5 de 1999. Expediente ACU-798. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

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