Sentencia ACU-808 de septiembre 30 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Santafé de Bogotá, D.C., treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Consejero Ponente:

Santafé de Bogotá, D.C., treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

EXTRACTOS: «II. La pertinencia y alcance de la acción de cumplimiento.

Actora: Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A. “Cemas”

El tenor literal del artículo 87 de la Constitución Nacional no deja dudas acerca del alcance normativo del respectivo precepto, que no es otro que el de dotar a los particulares de un mecanismo para exigir a las autoridades y a los particulares cuando ejerzan funciones públicas, a través de los jueces, dar cumplimiento real y efectivo a las normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

Acción de cumplimiento - impugnación

La justificación teleológica de una tal disposición frente a una tradición secular de estirpe francesa que prohibía imponer obligaciones de hacer a las autoridades administrativas, se explica claramente en el siguiente aparte de la intervención del constituyente doctor Jaime Arias Ramírez: “...nosotros vemos cómo muchas veces las situaciones administrativas se definen y se materializan a través de los actos correspondientes, pero no los ejecutan; entonces la obra pública, el servicio público que se ha solicitado, la intervención que se ha solicitado en un caso determinado y concreto, simplemente no se ejecuta, simplemente porque el funcionario no lo hace, y otra cosa, lo mismo pasa cuando hay tránsito de una autoridad a otra, el nuevo no ejecuta lo que ya está debidamente aprobado por el anterior y de paso lesiona a los particulares y a la comunidad, entonces lo que estamos pidiendo aquí es que precisamente ello (sic) se le dé a la comunidad un mecanismo para que se haga efectivo eso,...” (Sesión Comisión I. Asamblea Nacional Constituyente, mayo 6 de 1991. Consulta textual y referencial. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución).

EXTRACTOS: «Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia dictada el 3 de julio de 1999 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de cumplimiento.

(...).

La Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A. “Cemas”, mediante apoderado, entabló acción de cumplimiento contra la Nación, Ministerio de Transporte, Superintendencia General de Puertos, para obtener que está de cumplimiento a lo previsto en el artículo 10 de la Resolución 1197 de 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 189 del 15 de marzo de 1994 y por el artículo 1º de la Resolución 0098 del 9 de febrero de 1998, actos administrativos expedidos por la Superintendencia General de Puertos.

Adicionalmente, del texto del artículo 10 de la Resolución 1197 del 21 de octubre de 1993 resulta claro que, otorgada la concesión que no es otra cosa que la orden unilateral de la administración para celebrar el contrato, debe procederse a la celebración del mismo, que constituye, en voces del artículo 5.2. de la Ley 1ª de 1991, “la concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual...”. Lo anterior expresa nítidamente que se trata de dos fenómenos jurídico-legales diferentes. La primera es manifestación unilateral de la voluntad de la administración de celebrar un contrato y como tal, no constituye acto jurídico bilateral o contrato, porque la ley le otorga otra naturaleza y alcance.

Señala la accionante que mediante Resolución 010 de 18 de marzo de 1992 y observando el procedimiento establecido en la Ley 1ª de 1991, la Superintendencia General de Puertos “aprobó la solicitud de concesión portuaria “ que presentó el 5 de septiembre de 1991 la sociedad “Cementos del Valle S.A.” y otras personas, quienes manifestaron su intención de constituir una sociedad portuaria “para la construcción y operación, bajo la modalidad de puerto particular y muelle privado”; que el artículo 2º de la resolución citada estableció los términos en los cuales sería otorgada la concesión portuaria; que el 6 de agosto de 1993, mediante escritura pública 4531 de la Notaría 9ª del Círculo de Cali se constituyó la sociedad denominada Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A. - Cemas; que mediante Resolución 1197 de 21 de octubre de 1993, la Superintendencia General de Puertos “otorgó formalmente la concesión portuaria” en favor de Cemas S.A., y estableció en el artículo 10, que dentro de los 60 días siguientes al de la ejecutoria de esa resolución o antes, suscribiría el correspondiente contrato administrativo de concesión portuaria, siempre y cuando se cumpliera con la totalidad de los requerimientos formulados en las Resoluciones 010 de y 1197 citadas; que ésta última resolución fue modificada parcialmente por la Resolución 189 de 1992, artículo 1°, por la cual se modificó el artículo 2º de la Resolución 1197 de 1993 en cuanto a “la descripción, ubicación y extensión de los bienes de uso público entregados en concesión” a Cemas S.A.; que el plazo del artículo 10 de la Resolución 1197 de 1993 se ha prorrogado sucesivamente mediante los actos administrativos que relaciona en el fl. 4 del expediente y que el último de esos actos fue la Resolución 0098 de 9 de febrero de 1998, por medio de la cual se estableció una última ampliación del plazo por dos meses, contados a partir de la fecha en que se expidió dicho acto y bajo condición de que el Ministerio del Medio Ambiente, al resolver un recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución 0880 de octubre 2 de 1997 por la cual “... estableció el pIan de manejo ambiental a la Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A., Cemas, para la construcción y operación del puerto en Buenaventura”, confirme ésta.

En la doctrina italiana o argentina, la aceptación de la oferta o adjudicación de la licitación, constituyen el contrato mismo a menos que la ley disponga en contrario. En nuestra legislación, el contrato estatal requiere la forma escrita ad substantiam actus y no como mera formalidad ad probationem.

Afirma la sociedad accionante que las condiciones y plazos arriba referidas ya han sido satisfechas en su totalidad y, sin embargo, la Superintendencia General de Puertos se ha negado a cumplir lo prescrito en el artículo 10 de la Resolución 1197 de 21 de octubre de 1993, modificado por los artículos 1º y 2º de la Resolución 0098 del 9 de febrero de 1998, a pesar de los requerimientos de fechas 29 de julio y 11 de agosto de 1998; que en oficio de 19 de agosto de 1998, radicación 13153, la Superintendencia reclama el cumplimiento de requisitos y trámites no exigidos en la ley ni en las Resoluciones 1197 de 1993 y 0098 de 1998 referidas; que constituye igualmente prueba de la renuencia las manifestaciones contenidas en las comunicaciones de fecha 9 y 15 de abril de 1999, expedidas por ese mismo despacho y los pronunciamientos de la accionante en sendas comunicaciones suscritas por el gerente de Cemas S.A., de fechas 8 y 20 de abril del año en curso, que acompaña y de cuyo texto resulta claro que aquella, no obstante que las resoluciones están en firme y no pueden ser modificadas ni revocadas unilateralmente, pretende exigir trámites y requisitos no pertinentes, con el fin de eludir la firma del contrato, omitiendo el cumplimiento de los actos administrativos que expidió como culminación de una actuación administrativa, en los cuales se reconocieron los derechos que la sociedad accionante demanda.

En este punto la Sala se aparta de lo decidido en la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en auto del 29 de abril anterior, dictado dentro del proceso ejecutivo contractual, expediente 15959, y acoge los criterios expuestos en el salvamento de voto a esa misma providencia.

Por lo anterior solicita que se ordene lo siguiente:

Consecuente con lo anterior, las resoluciones mencionadas no pueden dar lugar a la acción ejecutiva derivada de contrato. Y si bien pudiera admitirse (soslayando la extensa discusión doctrinal según la cual el denominado daño in cotrahendo genera responsabilidad contractual o extracontractual), que habría lugar a un contencioso contractual o a un juicio de reparación directa, la acción respectiva tendría por objeto el reconocimiento de una indemnización, lo cual no corresponde a la pretensión planteada por el actor.

“1. La Superintendencia General de Puertos deberá cumplir lo dispuesto en el artículo décimo de la Resolución 1197 del 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 189 del 15 de marzo de 1994, y por el artículo primero de la Resolución 0098 del 9 de Febrero de 1998, ambos (sic.) actos administrativos expedidos por la Superintendencia General de Puertos.

Por otra parte, algunas secciones de la corporación han declarado improcedente la acción de cumplimiento de actos administrativos, que contienen obligaciones a cargo de la administración, aduciendo que el interesado dispone de la acción ejecutiva de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil. (Sent., mar. 18/99, Sec. Primera, rad. ACU-638, entre otras). En el caso presente, se trata de una obligación de hacer, concretamente de la celebración del contrato de concesión portuaria (L. 1ª/91, art. 5.2), para cuyo efecto las resoluciones 10 de 1992, 1197 de 1993, 189 de 1994 y 098 de 1998 expedidas por la Superintendencia General de Puertos y la comprobación fehaciente del cumplimiento de todos los requisitos, condiciones y plazos previstos en las mismas y en la ley, para determinar la exigibilidad de la obligación deprecada no constituyen título ejecutivo.

2. En consecuencia, la Superintendencia General de Puertos deberá suscribir con la “Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A.” “Cemas”, en los términos expresados en la Resolución 1197 del 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 189 del 15 de marzo de 19S4, el contrato estatal de concesión portuaria, mediante el cual la Nación, representada por la Superintendencia General de Puertos, otorga a la “Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A.”, “Cemas”, una concesión portuaria, para permitir la ocupación y utilización temporal y exclusiva de los bienes concedidos que corresponden a playa, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, con una línea de playa con longitud de 289.90 metros lineales, con el propósito de construir y operar un puerto particular con servicio público, para movilizar materiales y granel y empacados en el municipio de Buenaventura, departamento del Valle del Cauca, en las modalidades de importación, exportación y cabotaje, a cambio de pagar una contraprestación económica.

En efecto, la posibilidad de demandar la obligación de suscribir documentos (CPC, art. 501) exige que el título ejecutivo reúna los requisitos previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y que esté constituido por una decisión judicial en firme o por una promesa de contrato, que como tal debe reunir los requisitos previstos en el artículo 89 Ley 153 de 1887, (...)».

3. La Superintendencia General de Puertos deberá suscribir el contrato estatal de concesión portuaria descrito dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado el fallo, para lo cual acordará en forma previa con la “Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A.”, “Cemas”, las disposiciones adicionales del contrato estatal de concesión portuaria que no hayan sido determinadas en la Resolución 1197 de 1993 y en su Resolución modificatoria 189 del 15 de marzo de 1994.

____________________________________

4. La Superintendencia General de Puertos deberá pagar las costas del proceso”.

La Sentencia impugnada.

Es la del 3 de junio de 1999 dictada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda afirmando que, al tenor de lo consagrado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, no procede la acción de cumplimiento pues el demandante pretende que el juez de conocimiento ordene a la Superintendencia General de Puertos suscribir un contrato estatal de concesión portuaria con Cemas, en los términos expresados en la Resolución 1197 de 1999 modificada por la Resolución 189 de 1994, y “la administración nacional” (sic) está compuesta por ramas del poder y órganos diferentes e independientes, por lo que a un funcionario del poder judicial no le es posible ordenarle a un funcionario del poder ejecutivo cumplir determinadas funciones, ya que esto equivaldría a tener facultades de coadministración.

Que como el no cumplimiento de la entidad se debe a razones atendibles y a que existen mandatos legales “que se encuentran” los cuales busca conciliar la entidad demandada, no es posible ordenar el cumplimiento por parte del juez, pues no existe incumplimiento ni aparece claro en la ley o en acto administrativo un deber no cumplido.

La Superintendencia ha sido renuente a la suscripción del contrato en atención al mandato constitucional que exige la protección del medio ambiente e independientemente de si le asiste o no razón, es claro que existe un conflicto que ha de ser solucionado en otra instancia distinta a la acción de cumplimiento; además, en el evento de que el demandante considere que la negativa de la entidad le ocasiona perjuicios, tiene los mecanismos legales y judiciales para lograr una indemnización, como es la acción de reparación directa prevista en el Código Contencioso Administrativo.

Impugnación.

EI accionante impugnó la anterior sentencia manifestando que lo que pretende es que en virtud del artículo 87 de la Constitución Nacional y de la Ley 393 de 1997, se le ordene a la Superintendencia General de Puertos cumplir con lo dispuesto en las normas citadas en la demanda, actos amparados por la presunción de legalidad, que otorgan al titular de las situaciones jurídicas creadas en su favor, la Facultad de exigir su cumplimiento.

Se trata de ordenar a la entidad la aplicación de decisiones administrativas adoptadas por ella con entera autonomía, lo cual constituye el objeto de la acción de cumplimiento.

Que el Tribunal encuentra justificado el incumplimiento por razones que no indica, por lo que no se puede entender en que fundamenta una decisión de tal magnitud. Advierte además, que las razones expuestas por la entidad demandada para no cumplir sus actos administrativos son improcedentes, extemporáneas y ajenos al ámbito jurídico legal de una acción de cumplimiento.

Afirma que es todavía peor, que el Tribunal remita al actor a los procedimientos legales para lograr una indemnización, por razón de la negativa de la entidad pública, cuando la acción ejercitada no versa sobre una pretensión de tal naturaleza.

Consideraciones

La acción de cumplimiento esta instituida en el artículo 87 de la Constitución Nacional y desarrollada en la Ley 393 de 1997 y tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento por las autoridades y por los particulares en los casos señalados en la ley, de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

Pretende el actor que la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, de cumplimiento a lo previsto en el artículo 10 de la Resolución 1197 del 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 189 del 15 de marzo de 1994 y por el artículo 1º de la Resolución 0098 del 9 de febrero de 1998, expedidos por la Superintendencia General de Puertos. Para tal efecto, afirma, la accionante ha dado cumplimiento a la totalidad de las condiciones exigidas en la ley y en los actos administrativos cuyo cumplimiento se demanda.

I. El fondo del asunto.

La entidad demandada, en escrito presentado el 18 de mayo del año en curso, manifestó que se ha abstenido de suscribir el contrato de concesión porque encontró irregularidades en el trámite de otorgamiento de la concesión portuaria, “.. entre otras, la movilización de carga (úrea, fertilizante y carbón) que aparentemente no cuenta con plan de manejo ambiental, la superposición de las coordenadas del terreno concesionado y la ausencia del consejo asesor.” (fol. 162). Además de la “... ausencia del acta que recoge la celebración de la audiencia pública ... (...).” (fol. 1 74)

1. Para la Sala no son de recibo las objeciones propuestas por la Superintendencia General de Puertos, en primer lugar, porque de conformidad con la dispuesto en los artículos 9º y s.s. de la Ley 1ª de 1991 el trámite de una concesión portuaria es reglado, compuesto de etapas sucesivas, incluida la participación de las autoridades y los terceros y culmina, bien con el otorgamiento de la concesión o con la negación de la misma.

Con el proferimiento de las Resoluciones 010 de 1992 y 1197 de 1993 modificada por la 189 del 15 de marzo de 1994 que decidieron, respectivamente, sobre la aprobación de la solicitud y el otorgamiento de la concesión a favor de la accionante, culminó el trámite legal correspondiente. Las mismas se encuentran en firme, esto es, dotadas de ejecutoriedad y por tanto de ejecutividad y no es posible volver atrás para dar lugar al cumplimiento de requisitos o trámites presuntamente omitidos, porque se trata de actos administrativos dotados de la presunción de legalidad. Si la administración considera que se ha infringido la ley bien ha podido hacer uso de la acción procedente ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Además, acorde con los reparos de que se trate, (conveniencia y oportunidad ) la administración dispone de competencia para modificar, corregir, adecuar, complementar y hasta revocar los respectivos actos, cumpliendo requisitos y condiciones que establece la ley, a fin de hacer coincidir sus dictados con el interés público.

2. La accionada aduce, así mismo, falta de autorización para la movilización de carga de úrea, fertilizantes y carbón, porque “aparentemente” no cuenta con plan de manejo ambiental lo cual constituye una objeción vaga y carente del rigor propio de la actuación administrativa, de conformidad con el principio de Iegalidad.

De acuerdo con lo ordenado en el artículo 1 17 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el inciso 2° del artículo 38 del Decreto reglamentario 1753 de 1994, las personas que iniciaron trámites para obtener permisos, licencias o autorizaciones ambientales para el desarrollo de proyectos, obras y actividades que las requirieran, antes de la entrada en vigencia de la ley citada, continuarán su gestión regida por las normas anteriormente vigentes; vale decir, no requieren de licencia ambiental, pero la autoridad que asume las nuevas competencias en forma inmediata a partir de la vigencia de la Ley, les puede exigir planes de manejo ambiental. Es el caso precisamente de Cemas S.A., que adelantaba los trámites respectivos ante el Inderena antes de entrar en vigencia la ley y, la autoridad que asumió competencia, el Ministerio del Medio Ambiente ( artículo 52, Ley 99 de 1993), mediante las Resoluciones Nos. 0880 del 2° de octubre de 1 997 y l 67 del 17 de febrero de 1998, le estableció el plan de manejo ambiental en el cual se incluyen los instructivos detallados para la ejecución de las acciones destinadas a la prevención, mitigación, corrección, compensación y restauración del medio ambiente y de los recursos naturales.

Es claro que el Superintendente General de Puertos en esta materia debe decidir con arreglo a los actos administrativos vigentes, cuyo alcance normativo debe ser claro, así como, suficiente su fundamento legal y de mérito. En caso contrario, debe proceder a hacer uso de los recursos y acciones legales para infirmar su validez o impedir su aplicación.

Si se tratare de discrepancias sobre la interpretación y / o aplicación de los actos administrativos por medio de los cuales se aprobó el plan de manejo ambiental a favor de Cemas S. A., en la parte resolutiva de los mismos se establecieron mecanismos de seguimiento y control del cumplimiento de sus disposiciones, así como para el tratamiento de contingencias.

Además, existen dispositivos legales a Ios cuales puede acceder la Superintendencia General de Puertos cuando lo juzgue útil y necesario, que permiten a las autoridades ambientales proteger en forma inmediata el medio ambiente y los recursos naturales, mediante la revocatoria o suspensión de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones (actos administrativos) o la suspensión o demolición de obras, cierre temporal o definitivo de establecimientos, sin requerir el consentimiento expreso y escrito del titular o titulares de derechos subjetivos. ( artículos 62 y 5 numeral 16 de la ley 99 de 1993, principio de precaución numeral 6, artículo 1, ibídem y artículo 16 del Decreto 1753 de 1994 ).

3. Se objeta también que, de conformidad con la disposición del artículo 19 del Decreto — Ley 2681 de 1991, el Superintendente General de Puertos tiene la obligación de consultar al Consejo Asesor para aprobar o negar una concesión portuaria y que, en el trámite de la concesión otorgada a Cemas S.A., no se obtuvo la aprobación del Consejo Asesor.

Se observa:

La Superintendencia General de Puertos manifiesta en la contestación de la demanda una presunta ilegalidad en el acto administrativo que otorgó la concesión en cuanto se omitió el concepto del Consejo Asesor y, efectivamente, de los documentos aducidos al expediente, se constata que no se cumplió con el referido requisito.

Al respecto la Sala estima útil precisar que el conocimiento de la presente acción no le confiere competencia para juzgar la legalidad de los actos fundamento de la misma. Para el juez de cumplimiento es imperativo hacer un examen de constitucionalidad de las normas con fuerza material de ley o actos administrativos objeto de la demanda de cumplimiento. En efecto, en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se establece: “Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de ley o acto administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el juez la aplique oficiosamente.” De acuerdo al anterior precepto el juez tiene la obligación de inaplicar las normas jurídicas contrarias a la Constitución Nacional. En el sub lite, la entidad accionada no presenta objeción alguna respecto de la constitucionalidad de los actos fundamento de la demanda y, por su parte, la Sala tampoco encuentra motivo o razón para aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Es claro, como lo ha sostenido en forma invariable la jurisprudencia de la Corporación, que en todo caso de contradicción entre una norma jurídica y la Constitución Nacional, se aplicará de preferencia esta, tal corno lo establece en Forma expresa y clara el artículo 4° de la Constitución Nacional.

4. En relación con la ausencia del requisito de la audiencia pública, se precisa que, mediante la Resolución No. 010 del 18 de marzo de 1992 se aprobó la solicitud de concesión portuaria a Cementos del Valle S.A., con fundamento en la disposición del artículo 12 de la Ley 1° de 1 Y9 1, en los términos, contraprestaciones, garantías, condiciones de operación y de conservación sanitaria y ambiental, etc. referidos en dicho acto administrativo. Obsérvase que la fecha de expedición del mismo es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 838 del 28 de mayo de 1992, reglamentario de la Ley 1a de 1991, en cuyo capítulo segundo, artículo 5 y s.s. se reguló el trámite respectivo, incluyendo Ia celebración de una audiencia pública previa a la aprobación de la solicitud; luego, no puede exigirse tal requisito porque simplemente no existía y la ley no rige en forma retroactiva en el presente caso.

5. La accionada afirma, además, que no coinciden las coordenadas del terreno concesionado y sustenta la objeción en que, según un oficio de fecha agosto 20 de 1998, dirigido por el Director de Planeamiento Portuario al señor Ordoñez Vásquez, Gerente de Cemas S.A., le informa que, en la reunión del Comité de Contraprestación del día 30 de julio de 1998, se consideró que los terrenos otorgados en concesión generan una superposición con terrenos concesionados a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (fol. 180).

Días después, el 27 de agosto del mismo año, mediante memorando 41-338 del jefe de la División de Inspección de Obras, dirigido a la Jefe de la Oficina jurídica, (folio 133 ) le informa: “ ... me permito manifestarle que revisada el área otorgada en concesión a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura frente al área otorgada en concesión a Cemas S.A. se observa que son zonas vecinas y no existe superposición. Ver mapa anexo” y a folio 134 aparece el mapa referido.

A folio 135 se encuentra el memorando No. 41-008 del 25 de marzo de 1999 del Director Técnico para el Jefe de Oficina Jurídica, suscrito por el Ingeniero Hermes Castro Estrada y el señor Miguel Eduardo Latiff Gómez, Jefe de División Inspección de Obras, en cuyo texto se ratifica, aproximadamente siete meses después, que no existe superposición entre las dos áreas concesionadas a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y a Cemas S.A.

Resulta útil anotar que, de conformidad con el Decreto 2681 de 1991, orgánico de la Superintendencia General de Puertos, mientras la Dirección de Planeamiento Portuario tiene como funciones primordiales las relacionadas con la colaboración que debe prestar al Ministerio de Obras Públicas y Transporte en la elaboración, evaluación, programación y ejecución de los planes de expansión portuaria, los asuntos relacionados con tarifas y evaluar y recomendar o no las solicitudes de concesión, la Dirección Técnica debe vigilar y controlar la construcción de obras en las zonas de puertos y apoyar a la Dirección de Planeamiento Portuario en la evaluación técnica de las solicitudes de concesión y recomendar o no su aprobación.

Ello permite inferir que ambas dependencias tienen injerencia en la materia objeto del cuestionamiento, por lo cual la Sala asume que la posición de la entidad es la consignada en el documento de fecha más reciente, es decir, la contenida en el memorando No. 41-008 del 25 de marzo de 1999 del Director Técnico dirigido al Jefe de Oficina Jurídica. En estas condiciones, no es atendible la referida objeción.

6. Finalmente, la Superintendencia informa que con fecha 7 de mayo de 1999 dirigió al Ministerio del Medio Ambiente el Oficio No 20112 con el objeto de solicitar se le aclaren aspectos relacionados con el alcance del plan de manejo ambiental aprobado a Cemas S.A.; que con el propósito de que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi le defina “si el predio identificado con las coordenadas mencionadas (predio concesionado a Cemas S.A.) se encuentra ubicado en la ciudad de Buenaventura e identificado en la cartografía del I. G.A.C.” dirigió igualmente a esa entidad el oficio 19221 del 14 de abril de 1999.

Sobre el particular, la Sala considera que la información solicitada ha sido dilucidada suficientemente por la entidad; que en todo caso reposa en sus archivos y que, dada la oportunidad en que la accionada realiza esta última gestión, se trata verosímilmente de una actuación dilatoria.

Por otra parte, estima que los principios de la contratación estatal, artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993, son aplicables c'' la selección de un oferente que aspire a ser concesionario de bienes públicos, por ser perfectamente compatibles con las disposiciones de la Ley 1ª de 1991, por tanto, con arreglo al principio de economía, se deben cumplir los procedimientos y etapas estrictamente necesarias, dentro de términos preclusivos y perentorios y además, las propias autoridades deben dar impulso oficioso a las actuaciones. Luego las gestiones tardías y carentes de justificación en el marco de la actuación administrativa examinada, no resultan admisibles.

La anterior está corroborado con la disposición del artículo 25 del Decreto 838; de 1992, reglamentario de la Ley 1ª de 1991, que prevé la aplicación del régimen de contratación de la Nación a los contratos de concesión portuaria “ ... en cuanto no pugne con lo estipulado en la Ley 1ª de 1991.”

II. La pertinencia y alcance de la acción de cumplimiento.

El tenor literal del artículo 87 de la Constitución Nacional no deja dudas acerca del alcance normativo del respectivo precepto, que no es otro que el de dotar a los particulares de un mecanismo para exigir a las autoridades y a los particulares cuando ejerzan funciones públicas, a través de los jueces, dar cumplimiento real y efectivo a las normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

La justificación teleológica de una tal disposición frente a una tradición, secular de estirpe francesa que prohibía imponer obligaciones de hacer a las autoridades administrativas, se explica claramente en el siguiente aparte de la intervención del constituyente doctor Jaime Arias Ramírez: “ ... nosotros vemos como muchas veces las situaciones administrativas se definen y se materializan a través de los actos correspondientes, pero no los ejecutan; entonces la obra pública, el servicio público que se ha solicitado, la intervención que se ha solicitado en un caso determinado y concreto, simplemente no se ejecuta, simplemente porque el funcionario no lo hace, y otra cosa, lo mismo pasa cuando hay tránsito de una autoridad a otra, el nuevo no ejecuta lo que ya está debidamente aprobado por el anterior y de paso lesiona a los particulares y a la comunidad, entonces lo que estamos pidiendo aquí es que precisamente ello (sic) se le de a la comunidad un mecanismo para que se haga efectivo eso, ... “(Sesión Comisión I. Asamblea Nacional Constituyente, mayo 6 de 1991. Consulta textual y referencial. Presidencia de la República - Consejería para el Desarrollo de la Constitución).

El legislador reglamentó el ejercicio de la acción en la ley 393 de 1997 y estableció las normas sobre procedibilidad competencia, improcedibilidad y trámite.

III Procedibilidad.

Para efectos de examinar la procedibilidad de la acción incoada la Sala estima pertinente hacer las siguientes precisiones:

Los actos administrativos cuyo cumplimiento se demanda son manifestaciones unilaterales de la voluntad administrativa que se encuentran ejecutoriadas y la autoridad accionada se rehusa a cumplirlos.

Según el artículo 9º de la ley citada, la acción no procede cuando el afectado tenga o haya tenido un medio de defensa judicial, salvo que de no ordenarse el cumplimiento se origine un perjuicio grave e inminente para el actor.

En el sub judice, el actor no dispone de otro medio de defensa judicial.

1. Así, la Sala considera que lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 1197 de 23 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 189 del 15 de marzo de 1991 y la Resolución 098 del 9 de febrero de 1998, no constituye, ni conjunta ni separadamente, un contrato preparatorio porque, si bien es cierto que de su contenido se derivan obligaciones recíprocas entre la Superintendencia General de Puertos y la sociedad Cemas S.A., no lo es menos que en la legislación colombiana, la resolución de adjudicación de un contrato o de otorgamiento de una concesión, no constituyen el contrato mismo: En efecto, en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se establece que los contratos del estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. Y en el artículo 39 ibídem, se dice: “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme d las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.

Adicionalmente, del texto del artículo 10 de la Resolución 1197 del 21 de octubre de 1993 resulta claro que, otorgada la concesión que no es otra cosa que la orden unilateral de la administración para celebrar el contrato, debe procederse a la celebración del mismo, que constituye, en voces del artículo 5.2. de la Ley 1ª de 1991, “la concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual ...;”. Lo anterior expresa nítidamente que se trata de dos fenómenos jurídico-legales diferentes. La primera es manifestación unilateral de la voluntad de la administración de celebrar un contrato y como tal, no constituye acto jurídico bilateral o contrato, porque la ley le otorga otra naturaleza y alcance.

En la doctrina italiana o argentina, la aceptación de la oferta o adjudicación de la licitación, constituyen el contrato mismo a menos que la ley disponga en contrario. En nuestra legislación, el contrato estatal requiere la forma escrita ad substantiam actas y no como mera formalidad ad probationem.

En este punto la Sala se aparta de lo decidido en la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en auto del 29 de abril anterior, dictado dentro del proceso ejecutivo contractual, expediente 15959, y acoge los criterios expuestos en el salvamento de voto a esa misma providencia.

Consecuente con lo anterior, las resoluciones mencionadas no pueden dar lugar a la acción ejecutiva derivada de contrato. Y si bien pudiera admitirse (soslayando la extensa discusión doctrinal según la cual el denominado daño in contrabando genera responsabilidad contractual o extracontractual), que habría lugar a un contencioso contractual o a un juicio de reparación directa, la acción respectiva tendría por objeto el reconocimiento de una indemnización, lo cual no corresponde a la pretensión planteada por el actor.

Por otra parte, algunas secciones de la corporación han declarado improcedente la acción de cumplimiento de actos administrativos, que contienen obligaciones a cargo de la administración, aduciendo que el interesado dispone de la acción ejecutiva de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil. (Sent. de 18 de marzo de 1999, Sección Primera, Rad. ACU-638, entre otras ). En el caso presente, se trata de ,una obligación de hacer, concretamente de la celebración del contrato de concesión portuaria (L. 10/91, art. 5.2), para cuyo efecto las resoluciones 010 de 1992, 1197 de 1993, 189 de 1994 y 098 de 1998 expedidas por la Superintendencia General de Puertos y la comprobación fehaciente del cumplimiento de todos los requisitos, condiciones y plazos previstos en las mismas y en la ley, para determinar la exigibilidad de la obligación deprecada no constituyen título ejecutivo.

En efecto, la posibilidad de demandar la obligación de suscribir documentos (CPC, art. 501) exige que el título ejecutivo reúna los requisitos previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y que esté constituido por una decisión judicial en firme o por una promesa de contrato, que como tal debe reunir los requisitos previstos en el artículo 89 Ley 153 de 1887, según lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, (Sentencias de 18 de septiembre de 1986, M.P. doctor Guillermo Salamanca Molano, casación interpuesta contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería del 24 de mayo de 1985; de 5 de julio de 1983, M.P. doctor Humberto Murcia Ballén, casación interpuesta contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira del 30 de junio de 1982, entré otras), características que no revisten los actos cuyo cumplimiento es objeto de la presente acción, por las razones anotadas precedentemente.

IV. Cumplimiento por parte de la accionante de los requisitos, condiciones y plazos a que estaba obligada.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 10 de la Resolución No. 1197 de 21 de octubre de 1993, para la suscripción del contrato se requiere el otorgamiento y aprobación de las garantías previstas en el numerales 7.1 y 7.2 de la misma resolución.

De acuerdo a la documentación aportada, en el artículo segundo de la Resolución No. 613 de 1º de octubre de 1997 se consigna que Cemas S.A. constituyó la póliza única de seguro de cumplimiento No. 465180 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros. En la Resolución 098 de 9 de febrero de 1998, artículo 3º, se da cuenta de que Cemas S.A. constituyó la garantía de construcción de las obras anunciadas en la fase I del proyecto, mediante la póliza 226718 expedida el 24 de julio de 1997 por la Compañía Suramericana de Seguros. En febrero 5 de 1998 mediante Oficio No. OJ-01.1-419/98 el gerente de Cemas S.A. envía a la Superintendencia las pólizas 226712 documentos 740283 y 226718 documento 740551 expedidas por la Compañía Suramericana de Seguros (fol. 119), para garantizar la constitución de la sociedad y la construcción de las obras fase I con vigencia hasta el 4 de julio de 1998 y a folios 120 y 121 aparece el documento de fecha 6 de, marzo de 1998, suscrito por doña Angela Cristina Bello V, como Jefe de la oficina jurídica donde informa a Cemas S.A. de la aprobación de la póliza 226718 e igual manifestación hace respecto de la póliza 10022 expedida por la Compañía de Seguros Cóndor S.A. “para garantizar la construcción de obras anunciadas de conformidad con la resolución 1197 de 1993...”

Lo anterior acredita que para la fecha en que debía suscribirse el contrato de concesión portuaria según la Resolución 098 del 9 de febrero de 1998, la sociedad accionante había constituido las garantías, toda vez que la Resolución 167, que decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 880 del 2 de octubre de 1997, por medio de la cual el Ministerio del Medio Ambiente impuso el plan de manejo ambiental a la sociedad accionante, confirmándola, se expidió el 17 de febrero de 1998. Notificadas las partes de esta se iniciaron reuniones para definir los términos de la minuta del contrato y durante esas conversaciones surgieron las objeciones a la suscripción del contrato de que se da i cuenta en esta providencia, tal como lo reseñan las partes. (Fol. 126, oficio de Cemas S.A. dirigido al Superintendente General de Puertos el 29 de julio de 1998 y Folios 161 a 182 contestación de la acción de cumplimiento y anexos).

A folios 12 a 14 aparece el certificado de existencia de la Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S.A. Cemas S.A. y su representación legal en cabeza de su gerente a quien, de acuerdo con las copias autenticadas de las actas de la reunión 001 del 20 de octubre de 1993 de la junta directiva, ésta le autoriza por unanimidad para celebrar en nombre de la misma con la Nación, el contrato de concesión portuaria a que hace referencia la Resolución 1197 de 1993 expedida por la Superintendencia General de Puertos y el acta de la reunión 007 del 10 de noviembre de 1997, de esa misma Junta, en la cual ratifica la mencionada autorización.

A folios 99 a 108 del expediente aparece en copia autenticada la Resolución 0167 del 17 de febrero de 1998 por medio de la cual el Ministerio del Medio Ambiente confirmó su Resolución 0880 del 2 de octubre de 1997 en la que estableció un plan de manejo ambiental a la sociedad Cemas S.A., y con ello se acredita el cumplimiento de la condición impuesta por la Superintendencia General de Puertos para la suscripción del contrato de concesión portuaria, en los artículos 1º y 2º de la Resolución No. 098 del 9 de febrero de 1999.

Es preciso señalar que, el cumplimiento de los anteriores requisitos fue afirmado por el actor en la demanda y no fue objetado en ningún aspecto por la entidad accionada, por lo cual se tienen por satisfechos, sin que resulte necesario hacer, al respecto, consideraciones adicionales.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala procederá a revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, ordenará a la Superintendencia General de Puertos dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 1197 de 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución 89 del 15 de marzo de 1994 y a lo ordenado en los artículos 1º y 2º de la Resolución 0098 del 9 de febrero de 1998 expedidas por la Superintendencia, en los términos y condiciones allí previstos, dentro de un plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la providencia de 3 de junio de 1999, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. En su lugar, ordénase a la Superintendencia General de Puertos dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 1197 de 21 de octubre de 1993, modificada por la Resolución No. 189 del 15 de marzo de 1994 y a lo ordenado en los artículos 1º y 2º de la Resolución 0098 del 9 de febrero de 1998, expedidas por esa Superintendencia, dentro de un plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la presente providencia.

Cópiese, devuélvase al lugar de origen y cúmplase.

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