Sentencia ACU-851 de diciembre 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 19001-23-31-000-2003-00851-01, dic. 4/2003

M.P. Filemón Jiménez Ochoa

Ref.: Acción de cumplimiento

Actor: Cupertino Enríquez y otros

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante Cupertino Enríquez y otros contra la providencia de fecha de 11 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Cupertino Enríquez, Efraín Agredo, Evelio Gallardo, Hugo Hernán Salazar, Ary Collazos, Martha Muñoz, León Gallardo, Leonel Calvache, Yuber Moreno, Gerardo Tacue, Lifar Mellizo y Pablo Muñoz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de cumplimiento, dirigida contra la Cooperativa de Transportadores de Timbío, solicitan se ordene a la demandada el cumplimiento de la Resolución 101 del 3 de octubre de 2002 emanada del Ministerio de Transporte Dirección Regional del Cauca.

Enuncian los accionantes en su demanda presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, (fls. 1 a 3) los siguientes fundamentos fácticos a saber:

a) Relatan que la Cooperativa de Transporte de Timbío, es prestadora del servicio público de transporte terrestre de pasajeros con cobertura departamental en modalidad de taxis, automóviles, camperos, camionetas, microbús, busetas y bus mixto mediante habilitación por Resolución 598 de 1978 del antes llamado Intra, renovada por la Resolución 3 de 1996 del Ministerio de Transporte Dirección Regional del Cauca.

b) El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte mediante el Decreto 171 de 2001, reglamentó el servicio público, decreto al que debe acogerse la mencionada cooperativa.

c) De conformidad con el artículo 50 y 51 del citado decreto, el ministerio clasificó los vehículos de servicio público según la capacidad en tres grupos: A-B-C.

d) El servicio se presta bajo la responsabilidad de una empresa legalmente constituida, a través de un contrato celebrado entre la empresa y las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público vinculado en un recorrido legalmente autorizado.

e) Con oficio 01217 dirigido al Director General de Transporte y Tránsito Automotor, el gerente de Transtimbío consultó sobre la viabilidad y procedimiento para el cambio de grupo de unos vehículos que pasarían de bus escalera a microbuses, según lo definido en los artículos 7º y 36 que regulan respectivamente las dos clases mencionadas de vehículos.

f) El director general de Transporte y Tránsito Automotor, mediante oficio MT 7110-2 del 10 de mayo de 2001, responde informando que debe existir una solicitud ante el Ministerio de Transporte informando el interés del cambio (fls. 4 y 5).

g) El gerente de Transtimbío con oficio 039063, solicita se evalúen los antecedentes de la cooperativa para establecer la viabilidad de realizar al interior de la misma el cambio de los vehículos.

h) El Director General de Transporte y Tránsito, con oficio 023837 da respuesta a la solicitud y manifiesta que se puede acceder al cambio, indicando la ruta en la que se efectuará el cambio según las reglas establecidas en el artículo 50 del Decreto 171 de 2001.

i) El Ministerio de Transporte Dirección Territorial del Cauca, previa solicitud de Transtimbío, mediante Resolución 101 del 3 de octubre de 2002 resuelve: (fls. 12 a 15).

“ART. 1º—Autoriza el cambio de grupo C a grupo B (buses abiertos por microbús) en las rutas (...) autorizadas legalmente por la Cooperativa de Transportadora de Timbío por la Resolución 04316 del 19 de octubre de 1992, en lo referente a la clase de vehículo en que serán servidas en adelante las mencionadas rutas conservando los horarios, frecuencia, nivel de servicio, vía autorizados. Para facilidad del manejo...“.

j) La resolución autorizó el cambio de 14 unidades o vehículos, esta se encuentra ejecutoriada.

k) Desde su ejecutoria transcurrieron, hasta la presentación de la demanda más de 6 meses sin presentarse procedimiento alguno por parte de Transtimbío para llevar a cabo la ejecución de lo dictado en la resolución.

I) Mediante oficio 02917 el gerente de Transtimbío se dirigió al director regional del Ministerio de Transporte solicitando orientación para el procedimiento para la desvinculación de los buses y la nueva vinculación de los microbuses, dando a conocer a los asociados a lo que se tiene derecho según la Resolución 101 (fl. 16).

m) Los asociados, basados en la anterior comunicación, solicitaron la ejecución de la resolución y sobre esto no fue recibida respuesta dentro de los siguientes 10 días a la presentación de la misma (fl. 17).

n) Mediante oficio OG-300-03 del 27 de marzo de 2003, en respuesta a la solicitud, manifiesta que no son sujetos de la disposición legal y advierte que contra la pretendida conversión existe un proceso abreviado que se adelanta en el Juzgado Promiscuo Municipal de Timbío, razón por la cual no ha dado cumplimiento a la citada resolución, causando graves perjuicios económicos a los actores (fl. 18).

Por lo anteriormente expuesto, los accionantes solicitan que se ordene a la cooperativa accionada, lo siguiente:

“Con fundamento en el artículo 87 de la Constitución Nacional, proceda a hacer efectiva la Resolución 101 del 3 de octubre de 2002 emanada del Ministerio de Transporte, Dirección Territorial del Cauca, por medio del cual se autoriza el cambio de grupo a vehículos autorizados en unas rutas a la empresa de servicio de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera Cooperativa Transportadora de Timbío - Transtimbío“.

2. Contestación de la demanda.

a) Ministerio de Transporte, Dirección Territorial del Cauca.

Según obra en los folios 43 a 47, manifiestan haber sido vinculados oficiosamente ya que se pretende dar cumplimiento de la Resolución 101, por la cual se autoriza el cambio de grupo a vehículos autorizados en unas rutas de Transtimbío.

Después de señalar los antecedentes que dieron origen a la citada resolución señalaron que cualquier actividad que después de la expedición de la Resolución 101 se requiera para el cambio autorizado, está a cargo de Transtimbío, independientemente de los problemas administrativos que se debatan en los estrados judiciales en torno a la autorización o no que tuviese el representante legal por parte del consejo de administración de la empresa para adelantar el trámite. La decisión del cambio corresponde tomarla a la empresa.

Solicitó se desvinculara del proceso a la entidad, pues el cumplimiento de lo autorizado corresponde exclusivamente a Transtimbío.

b) Cooperativa Transportadora de Timbío.

En escrito presentado el 28 de julio de 2003, (fls. 81 a 87) señalaron:

1. Que no es cierto que el Decreto 175 de 2001 en su artículo 36 permita el cambio de bus abierto por microbús.

2. Que la Resolución 101 es el producto de irregularidades que autorizan el cambio de chivas por microbuses cuando esto no es procedente.

3. Que el gerente de Transtimbío de esa época fue el responsable de esas irregularidades incumpliendo las determinaciones de la asamblea general de la empresa, una de las razones por las cuales fue relevado de su cargo el 19 de noviembre de 2002.

4. Que a pesar de haber sido relevado de su cargo, continuó presentando peticiones ante el Ministerio de Transporte pues figuraba como representante legal ante la cámara de comercio.

5. Señaló que no todos los accionantes son asociados de Transtimbío, otros no son propietarios y que existen estatutos que regulan la vinculación y desvinculación de vehículos.

6. Aduce que los accionantes solicitaron orientación para el procedimiento de la vinculación de microbuses, mas no se solicitó el cumplimiento de la resolución.

7. Señala que la resolución autoriza hacer el cambio de 14 chivas por 14 microbuses, pero no ordena cuando debe hacerse el cambio ni las personas beneficiadas, por lo que es Transtimbío quien determina si hace o no el cambio y el mecanismo de selección de los asociados y no los que determinó el ex gerente.

8. Manifiesta que la acción no puede prosperar porque no se reúnen los requisitos del artículo 6º de la Ley 393 de 1997, ya que Transtimbío no actúa en ejercicio de funciones públicas, pues es una cooperativa de carácter privado.

9. La resolución no contiene una obligación, expresa, clara y exigible que posibilite su cumplimiento, tal como lo ha determinado el Consejo de Estado. Autoriza pero no obliga.

10. El artículo 8º de la Ley 393 de 1997, establece como requisito de procedibilidad que el accionante haya reclamado el cumplimiento del acto, pero el oficio del 11 de marzo de 2003 no reúnen las exigencias del citado artículo, ya que solo solicitan la orientación.

11. Igualmente manifiesta la improcedibilidad de la acción según el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, ya que se pretende obligar a Transtimbío que vincule unos microbuses, lo que requiere de ciertos requisitos que deben ser resueltos por la justicia civil.

12. Señala que es un acto de trámite y que la acción de cumplimiento no procede contra ese tipo de actos.

II. La sentencia impugnada

Mediante sentencia de 11 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Cauca negó la procedencia de la acción promovida por las siguientes razones:

1. Consideró esa Sala que la petición elevada por los accionantes iba encaminada a la obtención de una orientación por parte de Transtimbío para las finalidades de lo ordenado en la Resolución 101, por lo que no se está solicitando a la empresa el cumplimiento de la mencionada resolución y según lo establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se lee: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento”.

Según lo estipulado en la norma anteriormente expuesta y lo obrante en el proceso se tiene acreditado que la petición elevada por los accionantes no configura requerimiento que pueda constituir renuencia a la accionada.

2. Por otro lado, el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 señala:

“Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas“.

De la lectura de la norma anterior se establece, que la acción de cumplimiento es procedente contra particulares, siempre y cuando dicho particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas.

Se tiene acreditado que la Cooperativa Transportadora del Timbío, es una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social es prestar el servicio de transporte público.

Por lo tanto, la accionada no actúa en ejercicio de funciones públicas, lo que hace es prestar un servicio público cual es el transporte, que no es igual a ejecutar una función pública.

lIl. La impugnación

En escrito presentado por el apoderado de los actores dentro de la acción de cumplimiento, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el fallo del 11 de agosto de 2003, con fundamento en los siguientes argumentos:

•·Respecto al primer punto de la citada sentencia, consideró el apoderado: “Lo interpretado es respetable mas no compatible, como quiera que la intención o deseo de los accionantes de mucho tiempo atrás de la comunicación, era que se diese cumplimiento a la resolución en cita, pues no debe importar la forma de manifestar las intenciones, sino que deben manifestarse, que para el caso, al leer en todo su contexto la frase, no hay duda de que se exige a la gerencia de la cooperativa es determinar el procedimiento a seguir para dar cumplimiento a la resolución que a fin de cuentas es la que está ordenando de grupo de vehículos dentro de la cooperativa (...) Resta decir que los accionantes... exigen el cumplimiento de la resolución, por lo que no debe importarnos la forma sino el fondo de la solicitud“.

• Respecto al segundo punto, considera que “existen algunos aspectos que el tribunal no consideró en relación con la fiel interpretación que debe hacerse de la Constitución de 1991 en su artículo 1º, 2º (... ) ya que esta no puede ser interpretada según la Ley 153 de 1887, en razón a que, aquella disposición legal lo hacia con fundamento en que Colombia era un Estado de derecho tal como lo pregonaba la Constitución de 1886, vale entonces retomar la nueva interpretación de la norma de normas con base en lo establecido en que Colombia es ahora un Estado social y democrático de derecho, cuyo fin esencial es el de servir a la comunidad“.

Considera que “la actividad de transporte es una actividad pública que cumple los fines del Estado, controlada por un ente rector nacional, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 105 de 1993, literal b): Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas“.

Adicionalmente considera que “tal intervención se materializa en el sometimiento que las empresas o cooperativas como Transtimbío deben al Ministerio de Transporte como máximo organismo rector de esa actividad, tal como lo expresa el artículo 4º de la Ley 336 del 1996“.

“Al tenor del artículo 5º de la Ley 336 de 1996, el transporte público tiene el carácter de servicio esencial prestada por los particulares pero bajo la regulación del Estado“.

Afirma que el transporte es una actividad ejecutada por los particulares, en cuanto a la movilización de pasajeros se refiere, cuyos fines son las de satisfacer las necesidades de movilización de las personas que, sin duda alguna es una función del Estado: servir a la comunidad, por lo que el transporte público es una actividad que cumple funciones públicas, deber del Estado.

Por último, aduce el apoderado, que la resolución por la que se invoca acción de cumplimiento es un acto administrativo emanado del organismo máximo del transporte en Colombia, razón por la que su destinataria debe acatar, cumplir y hacer respetar dicha determinación.

IV. Consideraciones de la Sala

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo jurídico para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido“.

La acción está regulada en la Ley 393 de 1997 que en su artículo 1º dispone que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos“.

La mencionada ley establece la viabilidad de la acción de cumplimiento contra particulares, en los términos señalados en su artículo 6º:

“Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas”.

Entonces la acción de cumplimiento contra particulares es procedente cuando estos ejerzan funciones públicas y solo en cuanto al ejercicio de las mismas se refiere.

Ha dicho la corporación acerca de lo que constituyen las funciones públicas lo siguiente:

“La función pública implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la eficacia, la economía, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. En la Constitución se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. El país asiste de manera clara a una reducción vertiginosa del papel del Estado en la vida económica, razón por la cual, su intervención en la prestación de los servicios públicos se ha debilitado y dentro del actual esquema la prestación por entes públicos se efectúa de manera supletoria en aquellos municipios en los que la iniciativa o privada no se muestra interesada, vale decir, en los que los índices de rentabilidad no son lo suficientemente halagadores para el capital privado. Tal la explicación de la ola de privatizaciones en materia de servicios públicos, particularmente los domiciliarios, política que corresponde a una variación sustancial del modelo económico, la que a su vez refleja la crisis del Estado intervencionista, el cual a pesar de todo, mantiene presencia en la preceptiva constitucional“ (1) .

(1) Sentencia ACU-615 del 10 de marzo de 1999. Sección Segunda. Consejo de Estado; M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Y estudiando de manera concreta el tema del servicio público del transporte, la corporación ha precisado:

“La prestación del servicio público del transporte no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. La función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)“ (2) .

(2) Sentencia ACU-798 de 5 de agosto de 1999. Sección Tercera. Consejo de Estado. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

En el presente caso, la parte accionante solicita que se le ordene a la Cooperativa de Transportes de Timbío (Cauca) Transtimbío el cumplimiento de la Resolución 101 del 3 de octubre de 2002 expedida por el Ministerio de Transporte Regional Cauca, por medio de la cual se autoriza el cambio de grupo a vehículos autorizados en unas rutas a la empresa de servicio de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera Cooperativa Transportadora de Timbío.

La mencionada cooperativa presta el servicio público de transporte desarrollando una actividad propia de los particulares, pero sin que en ningún caso ejercite tareas o actividades propias de los órganos del Estado, razón por la cual es preciso inferir que no ejercita funciones públicas; sus actividades están encaminadas simplemente a prestar el referido servicio, sin que para ello en ningún momento estén dotadas de facultades o atribuciones en desarrollo de las cuales les sea permitido el uso del poder público.

Por consiguiente, al no ejercitar la cooperativa demandada una función pública, no resulta ser sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, lo cual hace que se torne improcedente la acción intentada.

En este orden de ideas le asiste suficiente razón al tribunal a quo en la fundamentación de la sentencia impugnada, por lo cual, habrá de ser confirmada.

V. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 11 de agosto de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En firme esta sentencia regrese el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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