Sentencia AG-2004-00832 de agosto 16 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AG 660012331000200400832 01

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actores: Germán Tobón Marín y otros

Demandado: Municipio de Pereira y Empresa de Telecomunicaciones de Pereira

Referencia: Acción de grupo

Bogotá, D.C., agosto dieciséis de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el primero de julio de 2004, actuando por medio de apoderado, Germán Tobón Marín y 20 personas más, en ejercicio de la acción de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al municipio de Pereira, por los perjuicios causados por el cobro indebido del impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en el Acuerdo 51 de 2001, a los usuarios del servicio en ese municipio, entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se reintegrara el dinero cancelado por ese concepto y los intereses comerciales, sobre el dinero recaudado con fundamento en el acuerdo declarado nulo (fl. 57, cdno. 1).

En respaldo de sus pretensiones narraron que mediante Acuerdo 51 del tres de agosto de 2001, el Concejo Municipal de Pereira creó y reglamentó, para ese municipio, el impuesto de telefonía básica conmutada, con vigencia entre la sanción y publicación del acto y el 31 de diciembre de 2003.

Dicho acuerdo fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Risaralda, decisión confirmada mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, expediente 13.584, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizaba el impuesto sobre teléfonos urbanos, había perdido aplicabilidad, pues carecía de los requerimientos previstos en el artículo 338 de la Constitución Política y su establecimiento aparejaba la violación de los principios generales de equidad y legalidad en materia tributaria. Ante la ausencia de determinación legal de los elementos estructurales del gravamen, el concejo del municipio demandado carecía de competencia para desarrollarlo.

Durante el tiempo de vigencia del acuerdo fueron recaudados $ 1.925.441.282. Dicho cobro no tenía ningún asidero jurídico, lo que configuró un pago de lo no debido por parte de los usuarios del servicio. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado que las declaraciones de nulidad de actos administrativos que imponen tributos tienen solo efectos hacía el futuro, a diferencia del efecto hacía el pasado que tiene la declaración de nulidad de actos administrativos de otra naturaleza, por lo que no se pueden modificar las situaciones jurídicas consolidadas. En el presente caso esas situaciones no existían, dado que los afectados estaban legitimados para demandar en acción de reparación directa por el daño antijurídico causado por la declaratoria de nulidad del acto mencionado y la falla del servicio en la que incurrió el municipio por tal declaración. Al respecto mencionaron varias providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a partir de las cuales concluyeron:

“Hechas las aclaraciones anteriores, si los miembros del grupo que representamos todavía poseen acciones administrativas contra el municipio de Pereira por haberse decretado la nulidad del Acuerdo 51 de 2001, que se repite es la causa del daño del cual se demandaría los perjuicios, entonces sus situaciones jurídicas no se han consolidado y por lo tanto, es posible aún demandar la indemnización de los perjuicios” (fl. 45, cdno. 1) (subrayado y negrilla del original).

Agregaron que no es la primera vez que se hacía un pronunciamiento sobre la imposibilidad del cobro del impuesto de telefonía urbana establecido en el literal i) de Ley 97 de 1913. Lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1201 del nueve de junio de 1999. Anotaron que aunque la Sentencia C-504 de 2002, que declaró exequible la norma ha variado la motivación de los fallos, en todo caso la conclusión no ha variado, en cuanto a que los concejos municipales no pueden establecer el impuesto de telefonía urbana (fls. 40 a 54, cdno. 1). Al respecto manifestó:

“Debe por tanto el municipio de Pereira reintegrar a los usuarios del servicio público domiciliario de referencia el dinero que obtuvo de estos alegando una causa jurídica que a la luz del derecho nunca tuvo existencia. Dado que la equivocación en que incurrió el municipio de Pereira no tiene justificación alguna por cuanto existían desde hacía ya varios años múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado en el sentido de advertir la inexistencia de las bases legales para implementar el cobro del impuesto sobre telefonía urbana, el municipio tendrá que reintegrar además a los usuarios de este servicio los respectivos intereses que se hayan causado por dichos pagos” (fl. 47, cdno. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 13 de julio de 2004 y notificada en debida forma; se hizo la difusión, por medio de prensa y radio, del aviso a la comunidad sobre el inicio del proceso. En la misma providencia fue vinculada al proceso, como demandada, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira (fls. 63 a 67, 122 a 126).

El municipio de Pereira señaló como ciertos algunos hechos de la demanda y negó otros. En su criterio, el cobro del impuesto discutido tenía fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política y en el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, concordante con los criterios fijados por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de esa norma. Como lo reconocieron los demandantes, la declaratoria de nulidad de actos que imponen tributos solo tiene efectos hacía futuro. El impuesto establecido en el Acuerdo 51 de 2001 expiró el 31 diciembre de 2003, por lo que, al momento de declararse la nulidad del acto, todas las situaciones jurídicas relacionadas con él se encontraban consolidadas. Significa lo anterior que esa declaración no brinda ningún derecho a los demandantes, pues no configura una acción, omisión u operación administrativa del municipio, como tampoco podía configurar una vía de hecho, para revivir la posibilidad de reclamar el restablecimiento del derecho. Tampoco puede acusarse al municipio de enriquecimiento sin causa, dado que los beneficios del tributo fueron destinados a mejorar la seguridad de toda la comunidad. La acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho que ya se encontraba caducada, pues el acto había sido publicado el 13 de agosto de 2001. Indicó que la presentación de algunos recibos de pago de teléfono no acredita el daño reclamado, además de que, en caso de una eventual indemnización, debía establecerse en el proceso el monto de lo pagado por cada usuario, para efectos de la posible indemnización (fls. 73 a 101, cdno. 1).

La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira presentó la contestación extemporáneamente (fl 121, cdno. 1).

3. Fracasada la conciliación y practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 27 de septiembre de 2004, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto. Este último y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira guardaron silencio (fls. 132, 133, 151, 152; cdno. 1, 237; cdno. 2).

El apoderado de los demandantes insistió, citando nuevamente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en que es posible ocurrir por vía de acción de reparación directa y, por lo mismo, en acción de grupo, cuando un acto administrativo fuera declarado nulo, pues tal declaración configura una falla del servicio. Dicha falla se presentó cuando el demandado aplicó la Ley 97 de 1913, respecto de la cual, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha manifestado que es inaplicable. En efecto, consta en las actas de debate del Acuerdo 51 de 2001 que varios concejales insistieron en que el impuesto era ilegal (fls. 246 a 253, cdno. 2).

El municipio de Pereira reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, al señalar que la acción idónea, para reclamar el supuesto daño originado en el Acuerdo 51 de 2001, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que se encontraba caducada. La acción de grupo no puede servir para revivir términos. Respecto de esta cuestionó la uniformidad del grupo, dado que sus integrantes pertenecen a estratos diferentes (fls. 239 a 245, cdno. 2).

II. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda. El a quo consideró que la preexistencia del grupo no quedó acreditada, como tampoco se individualizaron los daños sufridos por cada uno de los demandantes. Agregó que los cobros del impuesto se hicieron a través de facturas individuales, lo que legitimaba a cada usuario para hacer el reclamo respectivo, pero no para hacerlo en grupo como lo pretenden los actores. Concluyó que debían negarse las pretensiones de la demanda por indebida escogencia de la acción, aunque no señaló cual sería la idónea (fls. 255-269 cdno. ppal.).

III. Recurso de apelación

1. La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Indicó que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-569 del ocho de junio de 2004 declaró la inconstitucionalidad de la tesis jurisprudencial de la preexistencia del grupo. En cuanto a la uniformidad del grupo manifestó que el mismo estaba constituido por los usuarios que pagaron el impuesto ilegal establecido en el Acuerdo 51 de 2001. Sobre la individualización de los perjuicios informó cómo obraba en el proceso un disco compacto, entregado por los demandados, en el que se hace relación de cada uno de los pagos realizados por los miembros del grupo, durante la vigencia del impuesto (fls. 271 a 280, cdno. ppal.).

2. La apelación fue concedida el 10 de marzo de 2005 y admitida el 27 de abril siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 282, 288 y 292, cdno. ppal.).

El apoderado de los demandantes dijo que si la jurisprudencia había reconocido que la acción de reparación directa era la adecuada, para reclamar los perjuicios derivados de un acto declarado nulo, no ofrecía dificultad deducir lo mismo respecto de la acción de grupo, cuando existía una comunidad de individuos que había sufrido el mismo daño. Mas aún, cuando se cumple con los requisitos de uniformidad del grupo, usuarios del servicio de telefonía básica conmutada, y una misma causa del daño, el pago de lo no debido originado en un impuesto ilegal (fls. 311 a 314, cdno. ppal.).

El municipio de Pereira repitió lo dicho en la contestación y los alegatos de conclusión de primera instancia (fls. 293 a 301, cdno. ppal).

IV. Consideraciones

1. La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, puede ser interpuesta por el número de personas señaladas en la ley, con el objeto de obtener la reparación de los daños que han padecido todas ellas, cuyo origen tiene causa común, y está reglamentada en los artículos 3º, 46 a 67 y demás normas concordantes de la Ley 472 de 1998.

Se trata de una acción eminentemente reparatoria que propende por la economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios y que el número de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. Sobre el particular, la Sala, en auto del cuatro de septiembre de 2004, dijo:

“Ahora bien, sobre lo expresado, se debe tener en cuenta que la acción de grupo puede ser presentada por un número de personas inferior a 20, e incluso por una sola, la cual representará a las demás que hayan sido afectadas individualmente por el hecho dañoso, y ello sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción o haya otorgado poder (L. 472, art. 48); sin embargo, quien la formula debe proporcionar el nombre de los individuos que conforman el grupo o expresar los criterios que son necesarios para identificarlos y definir la existencia de aquel, y, además, justificar la procedencia de la acción (L. 472, art. 52). Por esta razón, es claro que el demandante tiene la carga de demostrar los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 472 y, entre ellos, que el grupo está integrado al menos por 20 personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales. En el caso que hoy se decide, entonces, era carga del demandante demostrar que 20 personas tenían la calidad de propietarios de lotes de la urbanización Rosa Blanca de la ciudad de Ubaté...

“El juez competente, por otra parte, está obligado valorar la procedencia de la acción en el auto admisorio (L. 472, art. 53, par.). Debe entenderse, en consecuencia, que, en el presente caso, el tribunal no podía admitir la demanda sino cuando tuviera claridad respecto del cumplimiento del requisito mencionado y de los demás previstos en el mencionado artículo 46...

“Debe agregarse que, por constituir la exigencia anotada uno de los requisitos de procedencia de la acción de grupo y con el fin de cumplir con la carga que le impone el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472, el juez de conocimiento podría, inclusive, ordenar la práctica de las pruebas conducentes para establecer su cumplimiento, antes de la admisión de la demanda.

“Lo expresado no se opone, en absoluto, a la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 472. La integración al grupo solicitada por uno de sus miembros no demandantes, antes de la apertura a pruebas, o el acogimiento a la sentencia por parte quien no concurrió al proceso, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de aquella, constituyen simplemente mecanismos para buscar, respecto de todos los afectados, o del mayor número posible de ellos, su presencia en el proceso, en el primer caso, y la reparación del perjuicio, en el segundo. Pero la claridad sobre la conformación del grupo por un número mínimo de veinte (20) personas debe existir al momento de la admisión de la demanda.

“Por razones similares, el cumplimiento del requisito anotado no se opone a la posibilidad que, conforme al artículo 56 de la ley, tiene cualquier miembro del grupo de manifestar su deseo de ser excluido del mismo, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, con el fin de no ser vinculado por el acuerdo de conciliación o la sentencia. A ello no obsta el hecho de que, al momento de admitir la demanda, el juez deba tener certeza sobre la procedencia de la acción formulada y, concretamente, en cuanto ahora interesa, sobre la existencia de un grupo conformado al menos por 20 personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales.

“Si no se entendieran las normas mencionadas en los anteriores términos, resultaría inane la intención del legislador de proteger a grupos particularmente relevantes, por su número y por las condiciones de uniformidad exigidas en la ley, de acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política, mediante el otorgamiento a quienes lo conforman de una acción especial, con un trámite expedito. En efecto, su objetivo se cumplirá siempre que se permita su ejercicio a un grupo que reúna los requisitos exigidos, al margen de que no todos sus miembros estén interesados en formularla o de que algunos soliciten su exclusión, y aun de que no resulten prósperas las pretensiones de todos los demandantes, o las de ninguno de ellos”.

El inciso primero de los artículos tercero y 46 de la Ley 472 de 1992, exigen, como requisito de procedibilidad de la acción de grupo que se trate de “un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”; la Corte Constitucional en la Sentencia C-569 de 2004, que declaró la inexequibilidad de la segunda parte del inciso citado, señaló sobre dicho requisito lo siguiente:

“Para la Corte, la satisfacción de las condiciones uniformes respecto de la relación causal entre el hecho o los hechos dañinos, no puede ser interpretada únicamente desde el punto de vista fáctico. Una valoración del fenómeno de la responsabilidad por afectación a intereses de grupo orientada por este criterio haría imposible la construcción de la relación de identidad entre los diversos hechos dañinos que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grupo. El caso de la afectación de los derechos de los consumidores es ilustrativo: un empresario inunda el mercado con un producto defectuoso (principal hecho dañino) que solamente causará daño cuando dicho producto sea efectivamente adquirido por los consumidores (hecho dañino secundario: múltiples compraventas diferidas en el tiempo) y que tendrá la capacidad para generar diversos daños en situaciones diferentes (consecuencias del uso particular del producto defectuoso). Entre los diversos daños que se pueden causar con el hecho dañino de la fabricación defectuosa (sumado al de la adquisición y uso posterior), pueden existir diversos nexos de causalidad, que, a pesar de que comparten un elemento común, podrían ser considerados como hechos distintos, y algunos podrían concluir que las condiciones no son uniformes frente a la causa que originó el daño. Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto de vista fáctico, que confundiera la idea de causa jurídica común con la existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, haría fracasar la protección del interés de grupo por la vía del resarcimiento de los perjuicios individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es excepcional, desde una perspectiva puramente fáctica.

“Por lo anterior, la Corte considera que la valoración de la relación de causalidad debe ser definida en términos jurídicos y atendiendo la naturaleza de los intereses protegidos y a la concepción solidarista de la carta. En el ejemplo presentado, una valoración semejante estaría constituida por la evidencia de la omisión en los deberes en el proceso de producción, la afectación del principio de confianza de los consumidores, la realización de diferentes daños y el fundamento del deber de reparar los daños a partir de la verificación de una relación de imputación de estos últimos al sujeto que omitió el deber. Así las cosas, sería indiferente, para efectos de establecer la uniformidad en la relación de causalidad, por ejemplo, determinar la medida del principio de confianza de cada uno de los consumidores o, precisar la oportunidad de la compraventa, e incluso, determinar la medida de los perjuicios sufridos por cada uno de los consumidores, si solo fue la imposibilidad de utilizar el producto, o si dicho defecto generó otro tipo de perjuicios. Y sería contrario al propósito constitucional excluir la acción de grupo en estos casos, con el argumento de que no existen condiciones comunes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas, por cuanto existe una multiplicidad de ventas del producto defectuoso. Las condiciones uniformes se predican, a pesar de la multiplicidad de ventas individuales, por la situación uniforme de los compradores frente a la elaboración y distribución del producto defectuoso que les ocasionó el daño específico”.

Utilizando un ejemplo similar al de la Corte, la doctrina ha precisado el significado de las condiciones uniformes frente a la causa común del daño:

“... Se refiere pues a la exigencia de un mismo tipo de situación fáctica (mismo tipo de contrato, mismo incumplimiento, mismo defecto, mismo tipo de daño) que, generando responsabilidad frente a varias víctimas, se pueda ventilar sin contradicciones en un mismo proceso, así se trate de demandados distintos, y aunque la culpa de cada uno de estos sea diferente (puede suceder que el mismo daño, de las mismas víctimas, sea imputable a una falla del servicio estatal y a un incumplimiento contractual de un particular). Exigir uniformidad en la culpa (o factor de atribución), en el daño y en el nexo causal, es despojar a las acciones de grupo, de cualquier utilidad.

“Por tanto, pensamos que si se trata de daños derivados de los mismos hechos y con varios responsables cuya responsabilidad se enmarca en normas jurídicas distintas, no por ello habrá que inadmitir la demanda. Aquí debe tenerse en cuenta que la causa jurídica de la responsabilidad es el hecho dañoso y no la norma jurídica aplicable (1) . Así por ejemplo, si hay un accidente aéreo en el que sufren daños todos los pasajeros, y la culpa es imputable al transportador contractual y al fabricante del avión, no por ello habrá condiciones de responsabilidad diferentes que impidan una acción de grupo frente a dos responsables. El hecho, en el espacio y en el tiempo, es el mismo con dos coautores...”

“En cambio habrá daño de naturaleza diversa, y por lo tanto no cabría la acción de grupo, si por ejemplo, unos consumidores alegan que el medicamento X les produjo una alergia, y otros alegan que el medicamento Z, les produjo migrañas, sí ambos productos adolecen de defectos diferentes, aunque sean elaborados por un mismo laboratorio. Pero en ese caso la acción no procedería a falta de “una misma causa” de los daños, lo que corrobora que en el fondo, esa “causa común” es el verdadero factor de conexión que hace posible la acción de grupo” (2) .

En providencia reciente, la Sala ha examinado dicho requisito de la siguiente forma:

“No es suficiente que se acredite que un grupo compuesto por más de 20 personas se presentaron como demandantes en la acción de grupo; se requiere además, que el perjuicio que ellas reclaman, tenga una causa común (se resalta).

“En el caso sub-lite, los demandantes hacen referencia a varios hechos, como generadores de los perjuicios que reclaman, entre los cuales se encuentran: la prohibición, impuesta a los transportadores, de transitar por las principales vías de la ciudad de Bogotá; la implementación del sistema Transmilenio; la omisión por parte de la Alcaldía Distrital de dar cumplimiento al acuerdo 4º de 1999; la expedición de las resoluciones 392 y 1388 de 2003 de la Alcaldía de Bogotá; la expedición de los decretos 114, 115, del 16 de abril de 2003 de la Secretaría de Tránsito y Transporte y la omisión de indemnizar plena y previamente a los propietarios de vehículos de servicio público de transporte urbano de pasajeros de Bogotá, D.C.

“Con base en lo anterior, la Sala advierte que, si bien para los demandantes son varios los hechos que causaron los perjuicios que reclaman, esto no implica que los perjuicios sufridos por cada uno de los demandantes, tenga una causa diferente. Todos los hechos narrados, constituyen una pluralidad de causas que resultan comunes y por lo tanto uniformes, respecto de todos los miembros del grupo. En consecuencia, el segundo requisito de procedibilidad está cumplido” (3) .

En el presente caso, el grupo se encuentra conformado por los usuarios del servicio telefónico de Pereira que entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003 pagaron el impuesto establecido para ese servicio por el Acuerdo 51 de 2001, del concejo municipal de la misma ciudad. La demanda fue presentada por 21 personas que acreditaron dicha condición, requisito suficiente para abrirle paso al proceso. En efecto, de acuerdo con los requisitos prescritos en el artículo 48 de la Ley 472 de 1998, los demandantes iniciales podían hacerlo en representación de los demás miembros del grupo. Así mismo, se acreditó la causa común de los perjuicios reclamados, consistente en el tributo creado por el acuerdo citado, que posteriormente fue declarado nulo mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 13.584. Además, los miembros del grupo reúnen las condiciones uniformes requeridas por los artículos tres y 46 de la Ley 472 de 1998, pues se trata de usuarios del servicio público de teléfonos del municipio demandado, en el período ya precisado.

De acuerdo con lo anterior, no es atendible la razón expuesta por el tribunal para negar las pretensiones de la demanda, en cuanto a la preexistencia del grupo. Debe agregarse que la declaración de inexequibilidad de la segunda parte del inciso primero de los artículos tercero y 46 de la Ley 472 de 1996, mediante la Sentencia C-569 de 2004, implicó la desaparición de dicha tesis jurisprudencial.

2. El tribunal y el municipio manifestaron que la acción de grupo no es la acción idónea para solicitar los perjuicios reclamados en la demanda. El primero no hace referencia a cuál sería la adecuada y el segundo señala como tal la de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el punto: la indemnización de perjuicios solicitada a consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo declarado nulo. Si bien los pronunciamientos se han dado respecto de la acción de reparación directa, los supuestos son perfectamente aplicables al presente caso; en auto de 15 de mayo de 2003, la Sala precisó:

“Origen del daño aducido por el actor. Algunos actos administrativos, como se dijo, se traducen en un sacrificio en la esfera de actuación personal o en el patrimonio de los particulares (4) . Por lo general, los administrados resultan asumiendo una posición de sacrificio cuando la administración cumple funciones para proveerse de recursos. En efecto, si la administración necesita medios para el cumplimiento de las finalidades que el legislador y el constituyente le han impuesto y tales medios deben provenir de la comunidad, su obtención, supondrá un sacrificio: “sacrificio es realizar una prestación personal obligatoria, soportar una expropiación... y contribuir con las cargas públicas mediante el pago del impuesto” (5) .

“En esos casos, sin duda, se genera un perjuicio que habrá de considerarse jurídico en tanto el particular está obligado a soportarlo en cumplimiento de sus deberes constitucionales (C.P., art. 95) y en obedecimiento de los mandatos legales o administrativos que los desarrollen en cada evento concreto. Ese tipo de perjuicio tiene una causa de justificación expresa y concreta, consistente en un título que lo legitima (6) , en este caso, la exacción de un tributo.

“Se advierte que, al margen de que, a lo largo del proceso, se discuta la causalidad del daño, en este momento procesal basta tener en cuenta las razones y planteamientos aducidos en la demanda para decidir si es adecuada la acción en ejercicio de la cual fue interpuesta.

“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió —según dice— el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, “debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa” (7) .

“Por eso, en una oportunidad anterior, la Sala reconoció que

“la responsabilidad extracontractual no solo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa” (8) .

“Inconstitucionalidad de requisitos adicionales para acceder a la justicia. De acuerdo con lo que se dijo en la parte general de estas consideraciones, si una de las finalidades de la jurisdicción contenciosa es servir como vía para discutir la responsabilidad del Estado y, de ser procedente, declararla permitiendo la reparación de los daños que le hubieren sido imputables, resulta útil tener en cuenta que “cualquier actuación por parte de la administración que incida en el ámbito vital de un sujeto, que no sea legal, habilita inmediatamente a ese sujeto con una acción... para defender la integridad de su ámbito vital” (9) .

“Con lo dicho, no se trata de obviar los requisitos de procedencia de las diferentes acciones diseñadas por el legislador o los referentes al agotamiento de ciertas vías previas a la jurisdicción; se trata, en cambio, de aclarar que no le está permitido al juez, en un Estado social de derecho, exigir el cumplimiento de requisitos que no consulten los preceptos constitucionales o, aún más, que vayan en franca contradicción con ellos.

“El reproche de una conducta como la mencionada (imposición de requisitos arbitrarios para acceder a la justicia), opera en mayor grado en (sic) tratándose del juez contencioso administrativo, pues su ocurrencia, en algunos casos, pondría en duda la imparcialidad del sistema judicial.

“Si bien es cierto, el hecho de que el juez sea parte del Estado supone para los particulares una garantía en el sentido de ser un tercero imparcial a la hora de solucionar un conflicto entre ellos, es precisamente la inserción del juez en el aparato estatal, lo que “plantea el problema de redefinir su imparcialidad cuando tiene que resolver un litigio en el que una de las partes es el Estado o uno de sus agentes: la independencia del juez tiene que referirse entonces también al Estado” (10) .

“Es el caso del juez contencioso administrativo, cuyo desempeño debe observar celosamente el principio según el cual debe administrar justicia otorgando trato igual a las partes. La imparcialidad del juez contencioso es un presupuesto necesario para que la sociedad confíe en él como encargado de definir la responsabilidad de las entidades estatales y la vigencia de los derechos de los asociados (11) como administrador del, ya mencionado, mecanismo de cierre del sistema de protección y garantía. La importancia del juez contencioso es un asunto que compromete a la institución judicial con la vigencia del Estado social de derecho (12) , más ahora, cuando ha sido admitido que la contencioso administrativa es una “justicia de tutela de derechos”.

“Resulta inconstitucional, entonces, que el juez de lo contencioso, con base en una concepción errada del privilegio de la autotutela administrativa, desconociendo el principio constitucional de la imparcialidad, imponga cargas desproporcionadas y al margen de la ley a los particulares, como condición para el ejercicio de su derecho a acceder a la jurisdicción.

“La autotutela no consiste en imponer a los ciudadanos la carga de iniciar procesos administrativos cada vez que una actuación u omisión de una entidad pública le genere un perjuicio que considere antijurídico; ello supondría efectos no queridos por el derecho derivados de una interpretación restrictiva del derecho a acceder a la administración de justicia, como que no habría sino una vía judicial para dar aplicación al artículo 90 de la Constitución, en tanto quedarían vacías de contenido las disposiciones legales que prevén acciones de responsabilidad diferentes a la de restablecimiento del derecho.

“De acuerdo con lo dicho, entonces, no es sostenible el argumento según el cual la acción de restablecimiento del derecho es la procedente en este caso, previas las gestiones del interesado para generar un acto administrativo que pueda ser objeto de ella.

“Conclusión. Para la Sala es claro, entonces, que se trata de un caso en que la interesada solicita la indemnización del perjuicio antijurídico que le causó el pago de un impuesto que devino ilegal.

“La causa del daño, tal como lo plantea la demandante, es el acto administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurídica por el juez contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez.

“Sin duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto del que el demandante dice se derivaron tales efectos, no obliga al reconocimiento de lo pedido por él, pues para ello debe haber certeza sobre todos los elementos de la responsabilidad.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada” (13) .

En la misma fecha, la Sala se pronunció sobre la procedencia de la acción de reparación directa por el daño causado por la declaración de inexequibilidad de decretos de carácter “mixto”:

“La fuente del daño aducido por el actor y sus mecanismos de control judicial. Tal como lo reconoció el a quo, del planteamiento de los hechos que formula el demandante se colige que el origen del daño aducido es la expedición ilegal de los decretos 1064 y 1065 del 26 de junio de 1999. Sin embargo, por la propia naturaleza de tales decretos no se puede sostener, sin más, que son susceptibles de ser controlados por medio de acciones contencioso administrativas.

“Los decretos mencionados, son decretos-leyes. El 1064 proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente mediante la Ley 489 de 1998, y el 1065, es de aquellos llamados por la jurisprudencia “mixtos” por contener unas disposiciones proferidas por el Presidente en desarrollo de competencias extraordinarias otorgadas por el (sic) legislados y otras en desarrollo de sus facultades constitucionales ordinarias...

“La competencia para el control judicial de tales actos ha sido objeto de estudio de la Corte en varias oportunidades.

“... con ocasión de las demandas de inconstitucionalidad presentadas, precisamente, en contra de los decretos 1064 y 1065 de 1999 (14) ...

“En conclusión, la Corte Constitucional, en esa oportunidad, respecto de los actos que interesan para este caso, asumió competencia para su control de exequibilidad y aclaró que la tenía aún respecto de todo el contendido del 1065 en tanto se trataba de un decreto-ley, al margen de la naturaleza jurídica de las facultades que hubiesen dado origen a algunas de las disposiciones en él contenidas.

“De cualquier forma, entonces, la Corte dijo que,

“Los decretos-leyes 1064 y 1065 de 1999... fueron expedidos por el Presidente de la República con fundamento en las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998.

“Como el indicado precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999 (M.P.: Fabio Morón Díaz), "a partir de la fecha de la promulgación de la Ley 489 de 1998" (es decir, desde el 29 de diciembre de 1998, Diario Oficial 43458), y los decretos objeto de demanda lo fueron el 26 de junio de 1999, es evidente que, cuando se dictaron, el Presidente de la República carecía por completo de facultades constitucionales para expedir normas con fuerza de ley (art. 150, num. 10, de la Constitución).

“En efecto, por virtud de lo fallado, para el momento en que los aludidos decretos fueron puestos en vigencia, puede entenderse que no existía la norma habilitante y, por tanto, el jefe del Estado no gozaba de la investidura legislativa extraordinaria.

“Habiendo proferido esa decisión, que hizo tránsito a cosa juzgada, las normas que generaron el perjuicio aducido por el actor fueron declaradas inexequibles y sacadas del ordenamiento jurídico. Ninguna otra acción podría haberse intentado para cuestionar su legalidad, pues, como se deriva de la sentencia de la Corte la inexequibilidad de las mismas se derivó de la inexistencia absoluta de competencia para proferirlas por la inconstitucionalidad de la ley que autorizaba su expedición. En consecuencia, la cosa juzgada material operó respecto de los decretos en cuestión con un alcance tal que, —ni siquiera admitiendo la procedencia de un control dual sobre aquel que contenía normas de naturaleza administrativa—, es improcedente cualquier nuevo pronunciamiento sobre su juridicidad.

“Términos de caducidad. La antijuridicidad del daño la deriva el actor del mencionado pronunciamiento judicial, por lo que tal declaración es el punto de partida para el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa, que es la que ejerció el interesado.

“Pretensiones de la demanda. Debe anotarse que, pese a que entre los perjuicios materiales cuya indemnización se pretende, se relacionan algunos de carácter salarial y prestacional, ello no supone que, necesariamente, el proceso deba ser llevado por la vía de la acción laboral, pues, de una parte, las demás pretensiones incoadas en la demanda no podrían ser objeto de estudio por parte del juez laboral porque excederían el límite de su competencia material; de otra parte, admitir que siempre que estén de por medio perjuicios cuya indemnización deba tasarse de acuerdo con criterios laborales debe ejercerse una acción ante la jurisdicción especial del trabajo, traería consecuencias no queridas por el derecho, como que la acción de reparación directa jamás resultaría apta para reclamar perjuicios antijurídicos causados por actuaciones, hechos u omisiones administrativas si dentro de ellos hay algunos derivados de una relación laboral.

“Conclusión. La elección de la acción de reparación directa fue adecuada, pues, como se desprende de lo dicho y de acuerdo con la narración de los hechos que motivaron la demanda, una falla en la función legislativa (ordinaria y extraordinaria) generó los perjuicios aducidos por el actor.

“Los efectos materiales causados por los actos declarados inexequibles por la Corte, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, tal inexequibilidad no obliga al reconocimiento de lo pedido por el demandante, pues debe haber claridad, al menos, sobre su ocurrencia y cuantía.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por la aplicación de una norma que ha sido declarada inexequible, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada” (15) .

La misma manifestación hizo la Sala en sentencia del cinco de julio de 2006:

“3. La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo.

“La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada (16) . Procedencia de la acción, que solo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.

“Es claro que la acción de reparación directa solo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo:

“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió —según dice— el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa’ (17)(18) .

Las anteriores consideraciones son aplicables a la procedencia de la acción de grupo cuando se demanda la reparación del daño causado por un acto administrativo declarado nulo. En efecto, el inciso segundo de los artículos tercero y 46 de la Ley 472 de 1998 señalan que esta “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización de los perjuicios”. En efecto se demanda por el daño antijurídico causado por un acto declarado ilegal, lo que sin duda puede llegar a configurar una falla del servicio por parte de la administración. Por lo tanto, no es de recibo, respecto de este punto, la improcedencia de la acción considerada en la sentencia apelada.

3. De otra parte, el municipio demandado alega que, si bien la nulidad de actos administrativos tiene efectos desde la expedición del acto, efectos ex tunc, el Consejo de Estado ha considerado que en materia de impuestos estos solo se producen hacia el futuro, es decir ex nunc. Por ejemplo, en sentencia del siete de mayo de 1984, señaló:

“Debe considerarse que si bien en principio toda nulidad que se decrete por el contencioso administrativo tiene efectos retroactivos, en este evento, tratándose especialmente de asuntos tributarios, deberá tenerse en cuenta que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados períodos fiscales y por ello, así hayan sido derogadas, la nulidad que se ordene no puede afectarlas en cuanto al lapso en que tuvieron vigencia. O sea que debe ser una nulidad con efectos hacia el futuro. Por ello procede la decisión de mérito y no la inhibitorio, porque no hay sustracción de materia. Y no habiéndola, hay competencia para decidir de fondo” (19) .

Sin embargo la Corte Constitucional en Sentencia C-066 de 1997, de 11 de febrero de 1997, al considerar la exequibilidad del artículo 38 (20) de la Ley 142 de 1994, en el que se establece que los efectos de la nulidad de actos administrativos, relacionados con servicios públicos domiciliarios, “solo producirá efectos hacía el futuro”, determinó que estos no comprendían la indemnización de perjuicios:

“6. Los efectos de la nulidad sobre actos y contratos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

“Califica el actor como irracional la parte del artículo 38 de la ley objeto de control que limita los efectos de la declaratoria de nulidad, única y exclusivamente hacia el futuro, argumentando que ello significa que el restablecimiento del derecho o la reparación del daño solamente proceden hacia adelante, a partir del momento en que la jurisdicción contencioso administrativa profiera el fallo, lo cual, en su sentir, no se aviene con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. También ataca la segunda parte del artículo diciendo que si la buena fe se presume, "declarada la nulidad de un acto o contrato, estos de todas maneras pueden quedar vigentes cuando hayan sido celebrados de buena fe...Por lo tanto,...la jurisdicción contencioso administrativa tendría que entrar a demostrar la mala fe (o quien ejerza la respectiva acción contractual...) a fin de poder proferir el fallo de anulación".

“No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos esgrimidos por el demandante. Como sucede con la disposición anteriormente examinada, el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, efectivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes. Hasta aquí nada ha dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales, restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya lugar, sino simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento en que así lo disponga la jurisdicción competente y hacia el futuro.

“Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar la anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho del artículo 38, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor, en ningún momento limita la reparación o el restablecimiento a los daños causados o derechos conculcados después de la declaratoria de nulidad. No. Precisamente el legislador, previendo esta segunda posibilidad, separó la redacción de la norma buscando, de una parte, garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en los asociados con la intangibilidad de las actuaciones amparadas por un acto administrativo posteriormente declarado nulo; y de otra, que los daños antijurídicos o los derechos cuya materialización o vulneración se desprendan de dicha declaratoria, puedan ser reparados o restablecidos, no desde el momento en que se profiera el fallo y hacia adelante únicamente, sino desde su efectiva verificación, incluso si ella se retrotrae a un momento anterior a la expedición del fallo. Luego, son diferentes los efectos en el tiempo de la anulación de los actos administrativos, que por orden del legislador solamente pueden ser ex nunc, y las consecuencias de la misma en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos que, dependiendo de las circunstancias, pueden tener efectos ex tunc, con lo cual, en manera alguna, el legislador ha desbordado lo prescrito en el artículo 90 constitucional”.

Sin duda, el supuesto considerado en la sentencia citada corresponde al del presente caso, solo resta repetir lo dicho por la Sala, en varias oportunidades, en cuanto a que la responsabilidad patrimonial del Estado, establecida en el artículo 90 de la Constitución Política no establece ninguna excepción respecto de la actuación de alguna autoridad pública (21) . Además, la no devolución de lo pagado por un impuesto declarado ilegal, configuraría para la administración un enriquecimiento de la misma naturaleza.

En todo caso, se ha ordenado la devolución de impuestos por la inexequibilidad de la norma que lo fundamentaba, en la Sentencia C-038 de 2006, que trata de la posibilidad de demandar en reparación directa por el hecho del legislador, se comenta el siguiente ejemplo:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

“Sin duda el caso más conocido es el de la Sentencia C-149 de 1993 (22) , en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudado, por lo tanto la única manera de realizar la "justicia querida por el constituyente" era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el fisco” (23) .

4. En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos:

• Mediante Acuerdo 51 de tres de agosto de 2001, el Concejo Municipal de Pereira creó el impuesto de telefonía pública básica conmutada (art. 1º). El sujeto activo del tributo era el municipio de Pereira (art. 4º). El hecho generador del tributo era la línea telefónica asignada a los usuarios de la Empresas de Teléfonos de Pereira (art. 2º), quienes eran los sujetos pasivos del mismo (art. 5º) y lo pagarían con la factura del servicio (art. 3º); de acuerdo con una estratificación, determinada en el acuerdo, se pagarían tarifas mensuales que iban de los $ 400 hasta los $ 8000 (art. 6º). Los recursos obtenidos serían destinados al mejoramiento de equipos de telecomunicaciones destinados a programas de seguridad y convivencia ciudadana (art. 8º). El impuesto se cobraría a partir del día siguiente al de la expedición del acuerdo, que lo fue el tres de agosto de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2003 (art. 9º) (fls. 32 a 35, cdno. 1).

• Obran en el proceso las actas de discusión del acuerdo mencionado, cuyo proyecto fue presentado por la alcaldía del municipio (fls. 182 a 234, cdno. 2). Respecto del fundamento legal de dicho acuerdo, la ponencia del proyecto señaló:

“1. Existe alrededor del proyecto una competencia desde el punto de vista jurídico del proyecto (sic), según lo que establece la Ley 97 [de] 1913 la cual es [sic] artículo primero, literal i) determina el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos avalado por la Ley 84 [de] 1915, leyes en la cuales se ampararon los municipios de Medellín, Manizales y Cali, quienes en los años 70, 80 y 98 implementaron el impuesto en sus respectivas ciudades generando con ello ingresos para programas de seguridad. Según lo establecido en el Decreto-Ley 1333 o régimen político municipal, esta compiló el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 pero omitió en parte incluir el literal i) relativo al impuesto de teléfonos, sin embargo según lo conceptuado por la oficina jurídica del municipio el literal i) del artículo primero de la Ley 97 de 1913 (sic) y que prueba de ello es la vigencia de dicho impuesto que tiene las ciudades de Cali, Medellín y Manizales” (fls. 194 y 195, cdno. 2).

Durante el debate del proyecto el concejal Jhon Jairo Santa Chávez cuestionó la legalidad del acuerdo, tanto en la sesión de la comisión segunda, del 30 de julio de 2001 (fls. 198 y 199, cdno. 2), como en la plenaria de esa corporación, el tres de agosto siguiente; en esta última dijo:

“Quiero dirimir primero que todo dirimir (sic) un tema que hubo en comisión, cuando hablaron de la vigencia del proyecto, me entraron dudas con respecto a su implementación, entonces hay dos fallos del Consejo de Estado cuando insisten en que todo impuesto debe aplicarse a partir de la vigencia siguiente. Lo cierto de la aplicación corresponde directamente de la Constitución y esa parte si quería como dejarla bien clara.

“El tema que hoy quiero explicar es:

“1. La no aplicabilidad de la Ley 97 de 1913 que es el que falta o la ley que le permitiría al concejo de Pereira crear un impuesto nuevo que es el de teléfonos urbanos. En el artículo 172 y 244 del Decreto-Ley 1333 se enumeran claramente todos los impuestos posibles a cobrar. Adicionalmente en el artículo 233 el legislador incorporó otros impuestos si aquí se hubiese incorporado el famoso impuesto de telefonía urbana estaba salvado el proyecto pero dijo que solamente se consideró el impuesto extracción de arena y similares y el impuesto de delineación urbana y el impuesto del uso de las vías públicas por excavaciones de las mismas.

“En ella el artículo 385 de la misma ley dice, están derogadas las normas de carácter legal sobre la organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto.

“La visión de la administración municipal es que como en 1986 la Ley 97 había creado el impuesto entonces se supone que eso venía vigente es decir que antes de 1986 cualquier municipio de Colombia (sic) tenía el impuesto creado a los teléfonos podría seguir creándolo.

“En Colombia solo hay 3 municipios que tienen impuesto de teléfonos creado y son Medellín, Manizales y Cali.

“La administración argumenta que hay un fallo del Consejo de Estado donde en Medellín demandaron porque en el Acuerdo 19 de 1994 dijeron que extendiéramos el impuesto legalmente creado en Medellín y que se puede estar cobrando a los teléfonos móviles.

“La administración habla de que como los teléfonos celulares no fueron autorizados por la Ley 97 de 1913 porque en esa época no había entonces saquemos los celulares pero dejemos el resto.

“Quiero dejar constancia de que cada uno de los concejales conoce el concepto de Legis de la página 517 facultad impositiva de los concejos municipales, el impuesto de los teléfonos está derogado y eso es suficientemente claro.

“Si el impuesto es creado hoy en cualquier momento se puede demandar y nadie nos garantiza que en cualquier momento lo aumenten.

“Honorables concejales los invito a que reflexionen y que acepten el concepto del Consejo de Estado.

“Quiero decirle que inmediatamente el acuerdo sea enviado para sanción y enviado al área metropolitana gustosamente pondremos la demanda respectiva para que realmente se dirima algo que en ningún momento he encontrado desafortunadamente en la jurídica del municipio” (fls. 218 y 219, cdno. 2).

El concejal Juan Carlos Valencia Montoya secundó lo dicho por el anterior concejal y citó dos sentencias del Consejo de Estado (fl. 220, cdno. 2). En el mismo sentido se pronunció el concejal Oscar del Río Aranda, quien manifestó:

“Espero que los honorables concejales entiendan que si este proyecto tiene vicios jurídicos como lo han manifestado varios colegas este proyecto debe ser aplazado o dejarlo sobre la mesa, por lo menos hasta que haya claridad por parte de la oficina jurídica del municipio y si esto no es así, me permito anunciar un voto negativo al proyecto de acuerdo” (fl. 222, cdno. 2).

• Se encuentra acreditado el pago del “impuesto de teléfonos” mediante la factura del servicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., correspondiente al período comprendido entre el primero de diciembre de 2001 y el 31 del mismo mes y año, por el demandante Germán Tobón Marín; así mismo el pago correspondiente a los meses de septiembre y diciembre de 2003, de los usuarios María Germania García Montoya y José Leoctavio Zapata Aguirre, respectivamente (fls. 17, 22 y 27, cdno. 1).

• Mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 13.584, se confirmó la nulidad del citado Acuerdo 51 de 2001, declarada en la sentencia del cinco de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda (fls. 157 a 181, cdno. 1). El fallo señaló lo siguiente:

1. Vigencia del literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913.

“Esta sección ha tenido la oportunidad de estudiar este punto en varias ocasiones, entre ellas la sentencia de fecha octubre 15 de 1999, dictada dentro del expediente 9456, en la que partiendo de la vigencia de esta norma en virtud de lo establecido en el artículo 172 del Decreto 1333 de 1986 se pronunció en contra de la autorización legal para establecer el impuesto sobre telefonía móvil celular, por no encontrarse enunciada esta clase de tributo en ese literal.

“Recientemente ha sido nuevamente puesto a consideración de la Sala el estudio sobre el tema, ante las demandas de nulidad presentadas contra los acuerdos municipales que establecen el impuesto a los teléfonos dentro de sus respectivas jurisdicciones. En efecto, la Sala en sentencia de fecha 22 de febrero de 2002, dictada dentro del expediente 12591, con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, concluyó que “Dentro de los tributos que se regulan en las normas posteriores no se encuentra el llamado “impuesto de teléfonos”, pero la expresión “Además de los existentes hoy legalmente” permite concluir que aquellos gravámenes que se encontraran vigentes, siguen subsistiendo conforme se encontraran descritos en la ley, como sería el caso del llamado “impuesto de teléfonos”.

“Se ha tenido en cuenta que el Decreto-Ley 1333 de 1986 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 76 de la Ley 11 de 1986 con el fin de “codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración municipal...”.

“En el capítulo II del título X del código en mención se estableció el régimen de los impuestos municipales y se dispuso en el artículo 172 que “además de los existentes hoy legalmente, los municipios y el distrito especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes” (resalta la Sala).

“En el mismo decreto el artículo 385 dispuso que “conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto”. (Subraya la Sala), lo cual generaba una amplia discusión en torno a la vigencia de las normas anteriores a esta codificación.

“Sin embargo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar sobre su constitucionalidad, precisó que el ejecutivo no tenía facultad para derogar normas legales, por cuanto “La facultad de codificar consiste en establecer, sentar, definir de manera sistemática y ordenada las normas relativas a determinada área del comportamiento social, es una atribución legislativa que, por tanto, incluye las de innovar, modificar, adicionar, refundir y derogar las normas vigentes, para que toda la materia quede en un solo cuerpo legal” (24) (resalta la Sala).

“En esta sentencia, se precisó entonces que la norma dictada en uso de facultades extraordinarias no disponía derogar, sino que el Gobierno, como legislador extraordinario, aclaró el significado del literal b) del artículo 76 de la Ley 11 de 1986, lo cual es legítimo en razón de la potestad legislativa de dar preciso alcance a disposiciones anteriores.

“Este criterio ha sido expuesto también por la Corte Constitucional al señalar que “(...) la Ley 11 de 1986 autorizó al Gobierno para "codificar" normas constitucionales y legales, lo que como se ha dicho, incluyó la atribución en cabeza de este, por expresa autorización del legislador ordinario, de eliminar normas repetidas o derogadas, inclusive las constitucionales, dejando en cabeza del ejecutivo la más absoluta discrecionalidad en la definición sobre si las normas relacionadas con el tema estaban o no vigentes y acerca de si merecían, por no estar repetidas, ser incluidas en el estatuto" (25) (subraya la Sala).

“Por todo lo anterior, reitera la Sala que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 172 del Decreto 1333 de 1986, el tributo previsto en el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no ha sido derogado y por lo tanto se encuentra vigente, criterio que también expuso la Corte Constitucional en Sentencia C-504 de 2002 al estudiar sobre la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 al señalar que “(...) los literales acusados han mostrado siempre una vigencia impositiva no susceptible de afectación por dispositivos, que como el del artículo 385, pretenden derogarlos tácitamente al amparo de facultades inexistentes”.

2. Facultad impositiva municipal.

“Ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales” (C.P., art. 150-12), en concordancia con el artículo 338 de la Carta, que reservó exclusivamente para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos en los siguientes términos: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), quienes están autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley, tal como se indica en los artículos 300-4 y 313-4 Ib.

“En efecto, si bien uno de los principios fundamentales del Estado colombiano fue definido por la Carta de 1991, como un Estado de autonomía regional (art. 1º), puede decirse que dicha autonomía en materia tributaria, no es ilimitada, sino derivada conforme lo señalan los artículos 287 (num. 3º) y para el caso de los municipios el 313 (num. 4º) de la Constitución Política, así

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (subraya la Sala).

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales” (subraya la Sala).

“De igual manera, en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

“Como lo señaló la Sala en sentencia de fecha 22 de febrero de 2002, citada en párrafos anteriores, “Esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije directamente los elementos estructurales del tributo”.

“Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, se observa que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”. Sin embargo, se advierte que de dicho texto no puede identificarse correcta y concretamente algún criterio o pauta que permita entender la forma de determinar los elementos esenciales del tributo.

“Sobre el punto, la Corte Constitucional en Sentencia de C-504 de julio 3 de 2002, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería decidió la demanda de constitucionalidad presentada por un ciudadano contra los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y declaró inexequible la expresión “y análogas” contenida en el literal i), al considerar:

“(...) es del caso enfatizar desde ya que la expresión “y análogas” resulta claramente inconstitucional, en tanto riñe con el principio de la legalidad del tributo que entraña el artículo 338 superior. A decir verdad, no puede convalidarse ningún mandato legal que bajo el expediente de la autorización para crear tributos territoriales incurra en mandamientos de carácter indeterminado o ambiguo, ya que ello sería tanto como delegarle in génere a la respectiva entidad territorial el poder impositivo —que en el marco de la ley— quiso el constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la República, con la subsiguiente pretermisión del obligado registro legal. Por lo mismo, al resolver sobre los cargos de esta demanda se declarará la inexequibilidad de la locución “y análogas” (subraya fuera del texto).

“Comparte la Sala la anterior consideración pues responde a los mandatos constitucionales que evidencian y hacen realidad el principio de la legalidad del tributo, que fue analizado anteriormente.

“Sigue la sentencia de la Corte Constitucional:

“(...) el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto esta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo” (subrayado y resaltado fuera texto).

“También comparte la Sala estas consideraciones de la Corte Constitucional, pues bien definió el principio de predeterminación y su finalidad, que como la misma autoridad constitucional lo señala, encuentra sustento en armonizar la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, todo con el propósito de respetar el principio de igualdad frente a las cargas públicas del Estado, en un sistema tributario que debe fundarse en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (art. 363 de la Carta).

“Concluye la Corte Constitucional, en el estudio del literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, lo siguiente:

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas . Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan —con la salvedad vista— la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales (resaltados fuera del texto).

“No comparte esta sección del Consejo de Estado la anterior conclusión de la Corte Constitucional e insiste la corporación en que “El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz” (26) .

“En efecto, la simple denominación “impuesto sobre teléfonos urbanos” corresponde, en los mismos términos de la Corte, a una autorización de “carácter indeterminado o ambiguo”; no goza “de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo”, como ella misma lo definió en párrafos anteriores.

“Es precisamente la falta de este requisito constitucional, el de la precisión legal, el que ha llevado a la Sala a considerar, como lo hizo en la sentencia de febrero 22 de 2002, que “bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4º de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente”.

“Por ello, a juicio de la Sala, el impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado por el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse pues carece de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) y su establecimiento en forma particular conlleva la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos.

“Así las cosas, considera la Sala que, ante la ausencia de la precisa determinación legal de los elementos estructurales del gravamen, el Concejo Municipal de Pereira carecía de competencia derivada para desarrollarlo dentro de su jurisdicción y por tanto la sentencia apelada en cuanto lo retiró del ordenamiento jurídico al declarar su nulidad, debe ser confirmada y así se procederá” (fls. 166 a 174, cdno. 1) (subrayados y negrillas del original).

• De acuerdo con la comunicación de 25 de mayo de 2004, la dirección administrativa de la secretaría de hacienda de Pereira, por concepto del tributo fueron recaudados para los años 2001 y 2002 la suma de $ 949.229.317 y para el 2003 la suma de $ 976.211.965, para un total de $ 1.925.441.282 (fl. 31, cdno. 1). Posteriormente en comunicación del 20 de octubre de 2004, la secretaría de hacienda municipal señaló que el valor recaudado por dicho concepto fue, para el año de 2002, de $ 949.229.317 y, para el año de 2003, de $ 1.071.686.785, para un total de $ 2.020.916.102 (fl. 234, cdno. 2). Al expediente se adjuntó un disco compacto, remitido mediante oficio del 29 de octubre de 2004, de la subgerencia jurídica de la telefónica de Pereira “con las conciliaciones con el municipio para que obren como pruebas relacionadas con el impuesto al servicio telefónico cobrado por el municipio de Pereira”; allí mismo se reporta un total recaudado de $ 2.135.907.718.74 (fl. 235, cdno. 2). Es el valor que la Sala tomará en cuenta para todos los efectos de la presente providencia, dado que es producto del reporte de lo recaudado a cada usuario del servicio telefónico de Pereira.

5. Debe anotarse que, con anterioridad a la expedición del Acuerdo 51 de 2001, la Sala de Consulta y Servicio Civil había señalado que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, no estaba vigente, de lo que se deducía que cualquier acuerdo municipal en el que se decretara un impuesto fundamentado en dicho artículo resultaba ilegal; el concepto de nueve de junio de 1999, señalaba:

“Durante la vigencia de las dos últimas Constituciones Políticas de Colombia, expedidas en los años 1886 y 1991, la capacidad impositiva de los concejos municipales no ha sido autónoma, sino supeditada a normas superiores. Así, en la de 1886, a los concejos correspondía “votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales” (art. 197, atribución 1ª). A partir de 1991, se suprimió la referencia a las ordenanzas, de manera que corresponde a los concejos “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales” (art. 313, num. 4º).

“Cuando la Ley 97 de 1913, primero, y después la Ley 84 de 1915, decidieron conferir a los concejos municipales de Bogotá y del resto del país, respectivamente, autorizaciones para crear nuevos impuestos —superando de esta manera las facultades que tenían los municipios en virtud de la Ley 4ª de 1913—, hicieron expresa referencia a que los nuevos tributos se entendían sin perjuicio de los legalmente existentes. La primera de aquellas leyes comienza diciendo: “El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente” (se destaca). Y procede a hacer su enumeración: el de expendio a los consumidores de licores destilados, sobre el consumo de tabaco extranjero, el de extracción de arena, cascajo y piedra, sobre el servicio de alumbrado público, sobre el barrido y limpieza de las calles, el de patentes sobre vehículos en general, el de delineación, el de tranvías, el de colocación de avisos, sobre carbón mineral, por el uso del subsuelo, y sobre “telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”.

“De modo que la expresión “además de los existentes hoy legalmente”, referida a impuestos y contribuciones, es original de la Ley 97 de 1913 y lo que hace el Decreto-Ley 1333 de 1986 es reproducirla en forma textual al proceder a compilar las disposiciones vigentes, de carácter legal, para la organización y funcionamiento de la administración municipal.

“Al momento de entrar en vigencia el Código de Régimen Municipal (14 de mayo de 1986, Diario Oficial 37.466), los impuestos municipales son los que allí se enumeran y describen. La lista incluye “los existentes hoy legalmente” y aquellos a que se refiere la Ley 97 de 1913 que se estimaron vigentes, es decir, los contenidos en las letras c., g. y j. de su artículo 1º. Los demás quedaron derogados tácitamente, por considerarse que habían perdido vigencia, de conformidad con el artículo 385 de dicho código.

“Entre los no codificados por el Decreto-Ley 1333 de 1986, se encuentra el impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos”, que gravaba a los usuarios, así como el impuesto “sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, que gravaba a las respectivas empresas como unidades de explotación económica. Ambos impuestos, por consiguiente, están derogados...

“IV. Se responde

“El impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no se encuentra vigente. La normatividad que actualmente rige sobre impuestos municipales es la contenida en el Código de Régimen Municipal (D.L. 1333/86) y en las leyes posteriores que específicamente se refieran a la materia” (27) .

Aunque la Sentencia C-504 de 2002 del tres de julio de 2002, declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha manifestado que los impuestos de telefonía urbana fundamentados en dicha norma deben ser declarados nulos, pues no se indica cuáles son los elementos del tributo; en sentencia del 22 de febrero del 2002 dijo:

“Como puede verse, el impuesto de teléfonos que reglamentó el Acuerdo 389 del 11 de noviembre de 1998 [del Concejo Municipal de Manizales] tiene como fundamento principal el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913.

“El literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, pero sin dar ninguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos del tributo.

“El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz.

“Por lo tanto el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional.

“Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4º de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente.

“El Concejo Municipal de Manizales estableció en el Acuerdo 389 del 11 de noviembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó “impuesto de teléfonos”. Fijó el hecho generador, los sujetos pasivos, base gravable y tarifa, sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo.

“El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero este no es un factor que permita establecer sus elementos.

“Teniendo en cuenta lo precedente, no es necesario estudiar los demás cargos de la demanda contra el Acuerdo 389 de 1998, debiendo confirmarse, la sentencia de primera instancia que decretó su nulidad” (28) .

Con el mismo fundamento la misma sección ha declarado la nulidad de acuerdos municipales que creaban el impuesto de “teléfonos urbanos”, con fundamento en la norma ya enunciada; así lo hizo en las siguientes sentencias: del 11 de junio de 2003, expediente 13.840, respecto del municipio de Ipiales; del 11 de marzo de 2004, expediente 13.576, respecto del municipio de Palmira y del nueve de diciembre de 2004, expediente 14.453, respecto del municipio de Cali.

6. De lo anterior queda establecido que los usuarios del servicio telefónico del municipio de Pereira pagaron la suma de $ 2.135.907.718.74, por concepto del impuesto de telefonía urbana, creado por Acuerdo 051 de 2001 del concejo municipal de esa ciudad, entre el tres de agosto de ese año y el 31 de diciembre de 2003. Dicho acuerdo fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, por considerar que la norma que lo fundamentaba, literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, no especificaba los elementos del tributo. Debe anotarse que con anterioridad a dicha providencia la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma corporación, había señalado, en concepto del nueve de junio de 1999, que esa norma no se encontraba vigente y en reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta se ha aplicado la tesis expuesta en la sentencia citada, para declarar nulo acuerdos municipales que han creado impuestos de la misma naturaleza.

La declaración de nulidad del acto administrativo que sustentaba el impuesto de telefonía urbana configura una falla del servicio de la cual se deriva el daño antijurídico, cuya indemnización se solicita en la demanda. En efecto dicha declaración convierte el pago de dicho impuesto en un pago indebido, dado que la declaración de nulidad de un acto administrativo, es, en sí misma, constitutiva de una falla del servicio. Mantener lo pagado indebidamente, por los miembros del grupo, en el patrimonio de la entidad demandada configuraría un enriquecimiento injustificado, y contrario a la ley, en su favor. Como lo ha manifestado la doctrina:

“Ya se había enunciado que el principio de legalidad es otro principio que tiene la virtud de permitir al juez conocer el contenido de las obligaciones administrativas. La existencia del principio de legalidad como principio que define los estados de derecho estudiados, puede pues ser constatado en el ámbito de la responsabilidad del Estado. En efecto, aún en el interior de la noción de falla del servicio público, el principio juega un papel importante para definir el alcance del concepto en estudio.

“El punto de partida en este sentido es claro: existe para la administración la obligación de respetar la legalidad, lo cual equivale a decir que “la violación de la legalidad puede conllevar a la nulidad de un acto, pero constituye también, normalmente, una falla del servicio” (29) .

(...).

“... la ilegalidad es una condición necesaria para la existencia de una falla del servicio, lo cual equivale a decir que, para que la responsabilidad por falla del servicio sea declarada, forzosamente el acto jurídico que se encuentra al origen del perjuicio debe ser ilegal.

“... En efecto, “cabe recordar aquí que, como en otras hipótesis que tocan con los actos administrativos, solo se compromete la responsabilidad del Estado cuando estos sean ilegales” (30) . Es así como dicha responsabilidad es declarada en el campo del contencioso de la función pública, cuando el acto administrativo es ilegal, ora porque hubo violación de las normas en el caso de un militar que fue ilegalmente clasificado en la carrera administrativa (31) , ora porque se ha aceptado una renuncia que no se presentó (32) . Pero evidentemente el campo de la función pública no es el único en el cual la ilegalidad del acto es necesaria para decretar la responsabilidad de las personas públicas. El campo de aplicación de este proceder solo exige la existencia de un acto administrativo a partir del cual el demandante solicita reparación. Como se ha dicho, desde que exista ilegalidad de cualquier acto administrativo, la responsabilidad del Estado por falla del servicio puede declararse. Así, por ejemplo, la inaplicación de tarifas preferenciales de electricidad (33) abre derecho a indemnización, al igual que todo el campo en donde está en juego un acto administrativo concerniente a impuestos…” (34) .

Resulta también pertinente hacer referencia a la jurisprudencia española citada en el fallo C-038 de 2006, en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado por una ley declarada inexequible:

"[C]iertamente, el poder legislativo no está exento del sometimiento a la Constitución y sus actos —leyes— quedan bajo el imperio de tal norma suprema. En los casos donde la ley vulnere la Constitución, evidentemente el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener (...) origen en la inconstitucionalidad de la ley.

"[P]or definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado (...) Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles (35) ".

Parafraseando las citas anteriores es claro que las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley; de llegarse a conculcar dicha obligación se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración bajo el título de falla del servicio. El deber de indemnizar que surge de tal título no admite excepción alguna, como bien lo ha interpretado la Sala, al aplicar el artículo 90 de la Constitución Política.

Por lo anterior se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la responsabilidad del municipio de Pereira, que se deriva de la nulidad del Acuerdo 51 de 2001 y se le condenará a devolver lo pagado por dicho concepto, con el capital debidamente actualizado y los rendimientos correspondientes a cada uno de los miembros del grupo.

Se exonerará a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, dado que solo actuó como intermediaria en el recaudo del impuesto.

7. Respecto de la indemnización de perjuicios los demandantes solicitaron que se reintegrara el dinero cancelado por ese concepto, daño emergente, y los intereses comerciales, lucro cesante. La Sala accederá a ambas peticiones, sin embargo en relación con el segundo concepto se reconocerá un interés remuneratorio del 6% anual, pues así se ha reconocido tradicionalmente, además cualquier otra modalidad de interés no fue justificada por los demandantes.

Las sumas se actualizarán de acuerdo con la fórmula adoptada por esta corporación, teniendo en cuenta la ejecutoria de sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo 51 del 2001 del Concejo Municipal de Pereira, marzo de 2004, y la del mes anterior a esta sentencia, julio de 2007. Así, se tiene que:

Valor presente = Vh índice final - julio de 2007

índice inicial – marzo de 2004

Se estimarán los intereses que tal valor histórico generaría, monto al cual se aplicará el interés legal, esto es, el 6% anual (0.5% mensual):

I = Vh. x N x 0.5%

Donde N es el número de meses transcurridos desde la época de los hechos hasta la fecha de esta providencia, que en el presente caso son 40 meses.

La suma total de las indemnizaciones individuales a pagar por concepto de perjuicios materiales es:

Listado suministrado por los demandados (CD anexo)RecaudoValor actualizado (daño emergente)Interés del 6% anual (lucro cesante)Total a pagar por indemnización
Total parte 1$ 1.367.227.455,86$ 1.605.024.767,72$ 273.445.491,17$ 1.878.470.258,89
Total parte 2$ 768.680.262,88$ 902.374.257,55$ 153.736.052,58$ 1.056.110.310,12
Total indemnización$ 2.135.907.718,74$ 2.507.399.025,27$ 427.181.543,75$ 2.934.580.569,01

La suma ponderada de las indemnizaciones individuales asciende a la suma de $ 2.934''580.569,01; las indemnizaciones individuales fueron calculadas de acuerdo con el listado suministrado por los demandados en un CD, a partir de lo efectivamente recaudado por concepto de dicho impuesto. El listado se encuentra dividido en dos partes, la uno y la dos, que se adjuntan a la presente providencia, en 785 y 554 folios, respectivamente. Si bien en la lista se encuentran nombres de usuarios repetidos, la Sala ha conservado estrictamente el orden de la misma con el fin de evitar equívocos.

De manera que a efectos del pago de esta condena, el Defensor del Pueblo, previo a la entrega de cada indemnización individual, deberá verificar que las personas que se presenten a recibir el pago aparezcan registradas en el precitado listado; de igual forma, la suma a pagar no podrá superar el valor que en dicho listado aparece consignado como aquel pagado por esa persona por concepto del impuesto cuya devolución se ordena, claro está, con su correspondiente actualización.

8. La Ley 472 de 1995 prescribe en el numeral 5º del artículo 65, que la sentencia, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.

De otra parte, resulta procedente reconocer honorarios al abogado que apoderó al grupo demandante, en caso de resultar beneficiarios de la indemnización miembros del grupo que no hayan sido judicialmente representados, reconocimiento que se hará en los precisos términos del numeral 6º, artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por los perjuicios causados por el cobro indebido del impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en el Acuerdo 51 de 2001, a los usuarios del servicio en ese municipio, entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003.

2. CONDÉNASE al municipio de Pereira a pagar por perjuicios materiales, la suma de dos mil novecientos treinta y cuatro millones quinientos ochenta mil quinientos sesenta y nueve pesos con un centavo ($ 2.934''580.569,01).

Esa suma será entregada al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo, quien, para tal efecto habrá de ceñirse a los precisos términos del presente fallo, esto es que deberá efectuar el pago de la indemnización únicamente a las personas que aparecen en el listado anexo y que el pago se hará hasta por el valor actualizado, que según dicho listado, fue pagado por cada una de tales personas.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. ORDÉNASE la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la notificación del auto que profiera el tribunal de instancia en el que se ordene obedecer lo dispuesto por esta.

6. FIJÁNSE como honorarios en favor del abogado coordinador el diez por ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo, que no haya sido representado judicialmente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Tamayo Jaramillo Javier, “De la responsabilidad civil”, T I. n. 143 y ss.

(2) Javier Tamayo Jaramillo, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (Baker & McKenzie), Bogotá, 2001, p. 260 y 261.

(3) Consejo de Esta(sic), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 15 de marzo de 2006, radicación: AG-250002325000200402582 01, actores: Hilda Rosa Ariza de Mendoza y otros.

(4) González Pérez, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas, Madrid 1991. Pp 202 – 203.

(5) González Pérez, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas, Madrid 1991. Pp 202 – 203.

(6) En ese sentido, ver Henao, Juan Carlos. II Jornadas colombo venezolanas de derecho público. 1996, pág. 774.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de 1998. Expediente 13685.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 200(sic), expediente 19517.

(9) García de Enterría, Eduardo. Op Cit. P 68.

(10) Guarnieri, Carlo y Pederzoli. Op Cit. P 130.

(11) En sentido similar, ver Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(12) En tanto la paz social sea considerada esencial para alcanzar un orden social justo, característica esencial de este tipo de Estado.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de mayo de 2003, expediente: 23.205, actor: Sociedad Cigarrería Playa Ltda.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C918 de 1999.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de mayo de 2003, expediente: 23.245, actor: Bernardo Villalba Layton y otro.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 2001, radicado: 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de 1998. Expediente 13685.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cinco de julio de 2006, expediente: 21.051, actor: municipio de Puerto Boyacá.

(19) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del siete de mayo de 1984, expediente 6.665, actor Pedro Silvio pulido Quinto.

(20) Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.

(21) Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro de septiembre de 1997, radicación: 10.285, actor: Efraín Campo Trujillo.

(22) En el año de 1992 el Congreso expidió una ley por medio de la cual se creaban unos bonos para el desarrollo social y la seguridad interna en los cuales debían invertir forzosamente las personas naturales y jurídicas cuyo patrimonio superara cierta cuantía. A juicio de la Corte Constitucional tales bonos realmente eran un impuesto el cual además se había establecido violando el principio de irretroactividad tributaria.

(23) Sentencia C-038 de 2006.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sentencia de noviembre 13 de 1986. Expediente 1507. M.P. Hernando Gómez Otálora.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1998 de febrero 26 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(26) Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia del 22 de febrero de 2002, expediente 12591, mencionada anteriormente.

(27) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de nueve de junio 1999, radicación: 1201, solicitante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(28) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero del 2002, expediente: 12.591, actor: Lucy Cruz de Quiñónez.

(29) Laurent Richer, La faute du service public dans la jurisprudence du Conseil d''Etat, Ed. económica, 1978, p. 20.

(30) Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 15 de noviembre de 1977, ponente: Betancur Jaramillo, actor: Luis Eduardo Quiroga, expediente 1582, ACE, tomo XCIII, año LII, p. 586.

(31) Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 20 de marzo de 1973, ponente: Orejuela Gómez, actor: Hernando Rondón, ACE, tomo LXXXIV, Nº 437-438, 1er semestre de 1973, p. 104.

(32) Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 11 de agosto de 1976, ponente: Camacho, actor: Nelson Sanín, ACE, tomo XCI, p. 412.

(33) Consejo de Estado colombiano, 21 de julio de 1976, ponente: Pérez Vives, actor: Hotel San Diego S.A., expediente 2447, ACE, tomo XCI, p. 545.

(34) Juan Carlos Henao, “La noción de falla del servicio como violación de un contenido obligacional a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y el derecho francés”, en: estudios de derecho civil - obligaciones y contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

(35) STS de 29 de febrero de 2000 FJ 4º.

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