Sentencia AG-25000-23-25-000-2001-0005-01 de mayo 24 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda - Subsección “A”

Rad. Nº AG-25000-23-25-000-2001-0005-01 (011), mayo 24/2001.

C.P. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: Ana Elvia Padilla y otros

Asuntos constitucionales

Acción de grupo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 1º de marzo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C“ dentro del trámite de la acción de grupo promovida por Ana Elvia Padilla y otros contra Bogotá, Distrito Capital y la Constructora Colmena S.A.

Antecedentes

La parte actora, por conducto de apoderado instaura acción de grupo consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, en orden a que se declare a las demandadas solidariamente responsables de los hechos y omisiones ocurridos respecto de los inmuebles de su propiedad, ubicados en la urbanización “Ciudadela Parque de La Roca“, al no exigir antes de la licencia de construcción Nº 0099 y posterior a ella, un estudio serio y adecuado, geológico y geotécnico del terreno y de la exploración adecuada del subsuelo, así como no exigir el estudio ambiental y no suspender la construcción de las viviendas.

Piden, como consecuencia, que se ordene a las demandas al pago de daños y perjuicios materiales por las siguientes sumas:

— Seis millones de pesos ($ 6000.000) por cada una de las viviendas, cuya área construida oscila en los 38 mts2 o el mayor valor que se demuestre en el proceso, derivado de la desvalorización de dichos inmuebles.

— Doce millones de pesos ($ 12.000.000) por cada una de las viviendas, cuya área construida oscila en los 70 mts2 o el mayor valor que se demuestre en el proceso, derivado de la desvalorización de dichos inmuebles.

— Doce millones de pesos ($ 12.000.000) por cada una de las viviendas, por concepto de las mejoras realizadas y los arreglos que éstos deberán hacer en las reparaciones locativas necesarias para mantener las casos en estado habitable, durante el término de la garantía decenal del constructor de que trata el artículo 2060 del Código Civil.

— Doscientos mil pesos ($ 200.000) por cada una de las viviendas, por concepto de los gastos de abogados, y demás agencias en derecho o el mayor valor que se pruebe en el proceso, derivados de la acción de tutela Nº 411-99 instaurada para proteger el derecho a una vivienda digna.

— Setenta y tres millones de pesos ($ 73.000.000), por concepto de los gastos médicos, tratamientos, drogas en que han incurrido e incurrirán, derivados del quebranto a la salud provocada como consecuencia de los hechos y omisiones descritos en su libelo, en la pretensión primera.

— Dos mil (2000) gramos oro, por los daños y perjuicios morales, como consecuencia de los hechos y omisiones descritos en la pretensión primera.

Solicitan, además, que las condenas que se impongan se actualicen, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, y que se condene en costas a las demandadas.

Relatan los actores que mediante la Resolución 099 del 13 de enero de 1995, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital concedió la licencia de urbanismo a la Constructora Colmena S.A. para la etapa I de la urbanización “Ciudadela Parque de La Roca“, y se adoptó el plano oficial en todas sus etapas; que en dicha resolución se dijo en el artículo 4º, al hacer un estudio general de todo el suelo del proyecto, lo siguiente:

“Observaciones: IVM: ... zona montañosa de alto riesgo, zona de precarias condiciones de estabilidad, en algunos sectores con reptación. Su inestabilidad puede aumentar al ejecutar cortes. IAP: zona de arcillas y limos medianamente densos en general. Las estructuras desplantadas en este tipo de terreno no tendrán problemas de capacidad portante. Recomendaciones IVM: Evitar en lo posible la realización de cortes. IAP: Es necesario hacer una exploración adecuada del subsuelo debido a la heterogeneidad de los depósitos”.

Manifiestan que no obstante el conocimiento del Departamento Administrativo Distrital de las precarias condiciones del suelo, éste omitió tomar todas y cada una de las medidas pertinentes de desarrollo urbano y uso del suelo; que igual actitud asumió la corporación Colmena, ya que no elaboró el estudio ambiental, permitiendo el desarrollo de una ciudadela en medio de fábricas de tubos y ladrillos que constantemente contaminan el ambiente, con grave deterioro de la salud de los residentes.

Alegan que varios residentes de la urbanización presentaron acción de tutela, la cual fue revisada por la Corte Constitucional mediante Sentencia 411 del 4 de junio de 1999, en la cual señaló que la existencia de daños materiales de algunos inmuebles, tales como la depreciación que sufrirán los mismos aun después de reparados, así como los daños subjetivos por la aflicción que viven los habitantes del sector, son evidentes, lo que corrobora las peticiones que formularon mediante esta acción.

La providencia recurrida

Manifiesta el tribunal que las personas demandantes no reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa originaria de los perjuicios individuales, por cuanto las razones que alegan frente al Distrito son diferentes de las que alegan frente a la Constructora Colmena S.A.; que, por ello, se está frente a causas distintas, siendo así evidente el no cumplimiento del requisito exigido en el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, para que sea procedente la acción.

Agrega que igual situación se presenta frente a la calidad y valor de los perjuicios morales y materiales, si se tiene en cuenta la prueba documental aportada, pues en los certificados de tradición se aprecian disímiles momentos de adquisición de los inmuebles; que, por tal virtud, no hay condiciones uniformes entre los demandantes respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad que se pretende.

Aduce el a quo que además los accionantes no ostentan una misma calidad, en la medida en que no todos cuentan con la misma posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues respecto de algunos propietarios la acción está caducada, dada la fecha de adquisición de los inmuebles.

Finalmente, señala el tribunal que se intenta la acción contra el Distrito, que es una entidad oficial y contra la corporación Colmena, que es una entidad particular, lo cual es improcedente respecto de esta última, al tenor del artículo 50 de la citada Ley 472, norma que fija la órbita de acción de la jurisdicción administrativa en esta clase de acciones, y que precisa que dicha jurisdicción está instituida para juzgar las controversias que se suscitan con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas cuando cumplan funciones igualmente administrativas, que no es el caso de la constructora demandada.

La apelación

En orden a que se revoque el auto que rechazó la demanda de acción de grupo incoada y, en su lugar, se continúe su trámite, la parte actora sustenta la alzada en los siguientes términos:

Dicen que cuando la ley se refiere a condiciones uniformes respecto de una misma causa hace relación a que existan circunstancias ligadas o semejantes que originan perjuicios individuales; que en el caso, no son diferentes las razones que se alegan frente al Distrito y frente a la constructora. Señalan que una causa que origina perjuicios individuales puede estar compuesta por varias circunstancias semejantes que la integran.

Manifiestan que la entidad oficial si bien no era competente para suspender las obras, lo era para expedir las licencias y ordenar los estudios geológicos y geotécnicos del subsuelo; que, por su parte, la constructora no podía atribuirse la función de expedir las licencias, pero en cambio, tenía la obligación de acatarlas y hacer un estudio serio, adecuado del suelo, so pena de responder por los perjuicios que dicha conducta omisiva cause.

Expresan que la Corte Constitucional respecto de las acciones de grupo, ha dicho que éstas tienen las siguientes características: 1. No involucran derechos colectivos y 2. El elemento común es la causa del daño, y el interés cuya lesión debe ser reparado es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados.

Argumentan, de otra parte, que si se cumpliera con el querer del tribunal, la acción resultaría obsoleta, puesto que es impensable que se presenten situaciones idénticas respecto de los perjuicios, pues bien puede darse el caso que una persona lleve habitando la vivienda sólo seis meses, pero tenga un grado de aflicción mayor que una que lleve dos años.

Expresan que no hay caducidad de la acción, porque dicho término no empieza a correr a partir de los dos años de la construcción de la vivienda, como erróneamente lo dijo el tribunal, sino a partir de que el daño haya cesado; que en el presente caso, los daños son de tracto sucesivo, es decir, día a día, sin que los mismos hayan cesado desde su inicio.

Finalmente, señalan que no existe falta de jurisdicción por involucrar a una entidad privada, dada que se presenta el fenómeno que la jurisprudencia en materia contenciosa administrativa en varias oportunidades ha denominado “fuero de atracción“.

Consideraciones

Como quiera que el punto central del debate planteado por la providencia recurrida y la impugnación respectiva, gira en torno a dilucidar si en el presente asunto se dan los requisitos exigidos para intentar la acción de grupo, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el objetivo y los elementos que definen y caracterizan esta clase de acciones.

En la ponencia para el primer debate en plenaria, los delegatarios de la asamblea nacional constituyente, encargados de rendirla, señalaron acerca de las razones para consagrar constitucionalmente las acciones populares, lo siguiente:

“... Así concebidas, estas acciones deben diferenciarse de las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de derechos individuales que surgen como consecuencia de un daño o perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada, la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo; por el contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones.

Como se ve, se trata de dos instituciones distintas. Mientras que en el primer caso nos encontramos frente a una defensa del interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal, interesante sí, pero que ha generado no pocas dificultades al momento de determinar la integración de la clase, la notificación de los integrantes de la misma, la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.

Desborda el ámbito de este informe ponencia un análisis pormenorizado de las peculiaridades propias de cada una de estas acciones, que pese a tener numerosos puntos de contacto, son sustancialmente distintas. Pueden en ciertos casos ser concurrentes, y un ejemplo ilustra la situación: si existe en el mercado un producto defectuoso, que no cumple con los requisitos mínimos de calidad o que entrañe riesgo para los consumidores, cualquier persona, en ejercicio de una acción popular, podría solicitar que se prohíba su comercialización. Se trataría de proteger el interés colectivo y difuso de los consumidores. Pero, en estas mismas circunstancias de hecho, quienes han adquirido el producto han sido lesionados en sus derechos y podrían ejercer una acción de cumplimiento o una indemnización de perjuicios, según el caso. Y es aquí donde cabría la acción de clase o representación; cualquier de los particulares afectados podría interponer una acción en representación de todos aquellos que hayan adquirido el producto defectuoso y obtener una reparación que habría de distribuirse entre todos.

Por las razones anotadas sugerimos que las acciones populares se consagren de manera imperativa, tal como lo ha propuesto la comisión quinta, pero que para las acciones de clase se deje simplemente abierta la posibilidad para que el legislador las desarrolle de manera progresiva...” (1) .

(1) Gaceta Constitucional Nº 77, pág. 8.

Luego de extensos debates que se suscitaron en el seno de la asamblea nacional constituyente, respecto de las acciones populares, se llegó finalmente al texto del artículo 88 de la Constitución Política, el cual defirió al legislador la reglamentación de estos mecanismos de protección, así:

“ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

Cumpliendo el mandato constitucional, el Congreso de la República expidió el 5 de agosto de 1998, la Ley 472, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Dicho precepto, prevé en sus artículos 3º, 46 y 52, lo siguiente:

“ART. 3º—Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios”.

ART. 46.—Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas par un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios.

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”.

ART. 52.—Requisitos de la demanda. La demanda mediante la cual se ejerza una acción de grupo deberá reunir los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil o en el Código Contencioso Administrativo, según el caso, y además expresar en ella:

1. El nombre del apoderado o apoderados anexando el poder legalmente conferido.

2. La identificación de los poderdantes, identificando sus nombres, documentos de identidad y domicilio.

3. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración.

4. si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo.

5. Identificación del demandado.

6. La justificación sobre la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3º y 49 ( entiéndase 46) de la presente ley.

7. Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso.

PAR.—La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motive, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación.

ART. 53.—Admisión, notificación y traslado.

(...).

PAR.—El auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3º y 47 (entiéndase 46) de la presente ley”.

En la exposición de motivos de la precitada ley, señalaron los ponentes, respecto de la naturaleza de las acciones populares, lo siguiente:

“Debe hacerse énfasis, una vez más, en la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo, pues persigue ella el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios a un número plural de personas por las mismas acciones y omisiones.

... De otro lado, la naturaleza de la acción incide en la legitimación para adelantarla, que no puede ser igual de amplia a la de las acciones populares en el sentido de que no toda persona puede intentar la acción..“ (2) .

(2) Gaceta del Congreso Nº 207. Pág. 16.

Ahora bien, la Corte Constitucional al desatar sendas demandas contra algunos de los artículos de la citada ley, mediante Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, en la cual adoptó un esquema de análisis distinto al que usualmente utiliza en sus providencias, señaló, a manera de consideraciones generales, una síntesis de los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales sobre las acciones populares y de grupo. Sobre estas últimas dijo la Corte Constitucional:

“... En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que éstas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre —a diferencia de las acciones populares— la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez. En este caso, lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el daño a reparar sea de aquellos que afecten a un número plural de personas que por su identidad deben ser atendidas de manera pronto y efectiva (destaca la Sala).

En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) no involucran derechos colectivos. El elemento comunes, la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados; ii) en principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios; iii) los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel”.

... Finalmente, debe reiterarse que las acciones populares aunque se encaminen a la protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden ejercerse como ya se indicó, con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos. Para estos últimos fines, el constituyente de 1991 creó las acciones de grupo o de clase, a la vez que conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual, la acción de tutela. Esas acciones, para su procedencia, exigen siempre que el daño afecte derechos subjetivos de origen constitucional o legal de un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidos con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios (3) .

(3) Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, M.P. Dra. María Victoria Sáchica de Moncaleano.

No hay duda que estas acciones de grupo fueron concebidas con una finalidad meramente reparatoria, para ser ejercida por un número plural de personas (mínimo 20) que buscan la indemnización de un daño. Sin embargo, no se trata de una acción que pueda ser intentada por ese número plural que coincidan por su interés particular de contenido patrimonial, pues lo que se busca es, como bien lo señaló la Corte Constitucional en la citada sentencia “proteger intereses particulares de sectores específicos de la población” (destaca la Sala). Y es en este punto donde adquiere relevancia no solamente el vocablo “grupo“, sino el trato preferente que le dio el legislador a esta clase de acción consagrada constitucionalmente como derecho de defensa de una comunidad.

Si bien en esta clase de acciones el objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción, o que posteriormente se adhieren a los efectos de la sentencia, es de la naturaleza de este mecanismo judicial de protección de derechos subjetivos, que los elementos que configuran la responsabilidad (1. Hecho generador del daño; 2. Daño y 3. Nexo causal entre éste y aquél) sean uniformes respecto de las personas que conforman el grupo.

Pero no toda pluralidad de personas a las que afecta el daño que se pretende reparar, es pasible de esta acción preferente, pues en sentir de la Sala, se requiere que el grupo amerite una reparación del daño, de manera pronta y efectiva.

Es significativo que las discusiones en el seno de la asamblea nacional constituyente, sobre los instrumentos para asegurar el ejercicio de los derechos tanto del rango constitucional como legal, colectivos y subjetivos, apuntaron a su efectividad; por ello, fueron creados medios más específicos que los ordinarios para su protección, dadas las características propias de cada uno de dichos instrumentos; pero no fue la intención del constituyente destruir el ordenamiento jurídico, sustituyendo la variada gama de acciones que existían en el derecho colombiano para proteger a los particulares.

En el caso de las acciones de grupo, es relevante la existencia del grupo y la entidad del mismo que amerite la pronta resolución del daño sufrido por el mismo hecho, como se dijo anteriormente. Como lo dijo la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-215, la acción exige que el daño afecte derechos subjetivos bien de origen constitucional y legal de un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidos con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios.

Y en este aspecto resulta indiferente si el grupo existía con anterioridad al daño causado, pues el legislador en manera alguna indicó esta condición para la existencia de la acción. Lo significativo entonces es, de una parte, que tengan condiciones uniformes respecto de los elementos de la responsabilidad; es decir, que se identifiquen en los miembros del grupo, similitud en el hecho generador del daño; en el daño mismo, y que frente a éstos se dé el nexo causal, y, de otra parte, que el grupo, dadas las características del daño sufrido, amerite la reparación pronta del perjuicio, a través del proceso preferencial y sumario consagrado por el legislador en esta clase de acciones; y es al juez al que le corresponde, con un criterio ponderado y razonable, hacer esta valoración, como lo señala el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472 de 1998.

En efecto, dispone el citado parágrafo, lo siguiente:

PAR.—El auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3º y 47 (entiéndase 46) de la presente ley.

Es de observar que el legislador utiliza el vocablo “valorar“, palabra que no puede tener dentro del contexto del citado parágrafo que apreciar el mérito de la procedencia de la acción. Y este margen de estimación que tiene el juez al admitir la demanda, le impone analizar razonadamente los elementos que tipifican esta clase de acción, para decidir si la admite o no.

Lo anterior guarda consonancia con la naturaleza que otras legislaciones le han fijado a esta clase de acciones, pues es ciertamente el juez quien decidirá si este medio de protección en el caso que examine, resulta más conveniente para una justa y eficiente definición de la controversia.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que en el caso concreto existe uniformidad en los elementos de la responsabilidad, ya que los demandantes inculpan de manera concurrente a las entidades demandadas, por la omisión de unos estudios serios, geológico técnico del terreno y de la explotación adecuada del subsuelo, y, por tales omisiones, según relatan, se les causó daño a sus viviendas, como pretenden demostrar con las pruebas que allegaron al proceso y que obran en el cuaderno Nº 2.

Tiene así que predicarse del texto del libelo que el grupo, que lo conforman más de 20 personas como dan cuenta los poderes que obran a folios 1 a 40, tienen condiciones uniformes respecto del daño que alegan haber sufrido, por la omisión de las demandadas respecto a los estudios geotécnicos que debían adelantar.

No le asiste pues razón al tribunal al rechazar la demanda de acción de grupo en el presente caso, por la falta de las condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios individuales, ya que éstas sí se dan en la presente acción.

Pero además, estima la Sala que el grupo demandante, por el relato de su demanda y las pruebas que obran a folios 170 a 273 del cuaderno Nº 2 ameritan una pronto atención en los daños que alegan haber sufrido, como quiera que claramente se observa que se trata de viviendas de tipo social estrato 2, construidas para personas de escasos recursos económicos. El anterior aspecto es relevante para que la Sala estime en este caso la procedencia de la acción; pues además de tener el grupo demandante condiciones uniformes respecto de los elementos que configuran la responsabilidad, las especificidades del grupo imponen este trato preferencial, para establecer los perjuicios individuales que dicen haber sufrido.

Ahora bien, en el presente caso no se da la caducidad que señaló el tribunal respecto de algunos demandantes, toda vez que tratándose de esta clase de acciones, ésta se cuenta a partir de la fecha en la cual se causó el daño o cesó la acción causante del mismo, cuestión esta última que no ha acontecido en el sub lite; por obvias razones, si los daños se van causando día a día, el término de caducidad no puede darse.

En cuanto a la falta de jurisdicción para conocer lo pretendido frente a la Constructora Colmena, por ser una entidad privada que no cumple funciones administrativas, como lo permite el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, ha de decir la Sala que dado el enfoque que le imprimió a su demanda la parte actora, endilgándole de manera concurrente y solidaria la causación del daño, tanto a una entidad privada como a una pública, que, como tal, está dotada de fuero especial, el juez competente será el de este último para todos los efectos, pues se da lo que la jurisprudencia y doctrina han denominado “fuero de atracción”.

Ha sido numerosa la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación en señalar el anterior fuero, tratándose de acciones de reparación, cuyos argumentos prohíja la Sala en este proveído, por tratarse, precisamente, de acciones que tienen ese mismo acento indemnizatorio. Basta transcribir lo que otrora ha dicho la corporación, sobre este punto:

“A este respecto la Sala sigue la orientación marcada por esta misma Sala, en el sentido de que al darse el aludido fuero todas las partes llamadas al proceso pueden ser juzgadas por el mismo juez (sent. mar. 8/79, proceso 2230, ponente Jorge Valencia Arango). Se entiende para estos efectos que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso.

b) La responsabilidad solidaria.

Con sujeción a la ley que en materia de solidaridad es precisa al indicar que ésta surge sólo de ella, del contrato o del testamento, en el caso concreto se dio este fenómeno porque el daño, tal como lo muestran los autos, fue causado en forma concurrente por los dos entes demandados. Circunstancia que está expresamente contemplada en el artículo 2344 del Código Civil en los siguientes términos:

“ART. 2344.—Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del presente inciso”.

En el caso que se examina, se puede identificar que la parte actora le endilga responsabilidad solidaria a los entes demandados, por unos hechos, que, en su sentir, fueron los que causaron el daño de sus viviendas, y, si bien, una de las demandadas es una entidad privada cuya pretensión no podía, en principio, definirse por esta jurisdicción, dada la pauta jurisprudencial anterior y debido al fuero de atracción que ejerce la entidad pública demandada, se conocerá de la acción, tal como la plantearon los demandantes.

Los anteriores razonamientos imponen revocar la decisión del tribunal, y, en su lugar, admitir la demanda de acción de grupo incoada por Ana Elvia Padilla y otros contra Bogotá, Distrito Capital y Constructora Colmena S.A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

REVÓCASE la providencia impugnada.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen, para que admita la presente acción contra Bogotá D.C. y Constructora Colmena S.A. y dé cumplimiento a las previsiones del artículo 53 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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