Sentencia de agosto 26 de 1976 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS

Prueba de la calidad de heredero

Prueba del estado civil

Quiénes son litisconsortes necesarios en estos procesos

El concubinato no genera sociedad de hecho, como tampoco la excluye

Magistrado Ponente:

Dr. Germán Giraldo Zuluaga

Bogotá, D.E., veintiséis de agosto de mil novecientos setenta y seis.

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 17 de octubre de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en este proceso ordinario promovido por Clemencia Rodríguez Sánchez frente a Clara Inés Martínez de Rodríguez.

I. El litigio

1. En demanda corregida que fue admitida por auto de 27 de enero de 1971, dictado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, Clemencia demandó a Clara Inés para que se declarase que entre la demandada y José Aparicio Rodríguez, padre de la demandante, “existió una típica sociedad de hecho” y se ordene su liquidación, sociedad para la que sus socios adquirieron “los muebles y enseres, vehículos automotores, semovientes e inmuebles” que se describen en el libelo, y para que se disponga la entrega de la mitad de estos bienes a la demandante, quien representa, como heredera suya, el socio difunto José Aparicio Rodríguez.

2. La causa para pedir se fundó en los siguientes episodios: José Aparicio Rodríguez desde 1940 se casó con María Concepción Sánchez, matrimonio en el que fue procreada la demandante. Algunos años después, los cónyuges dichos se separaron de bienes judicialmente. Posteriormente, en 1964, Rodríguez contrajo matrimonio civil con la demandante Clara Inés Martínez en la ciudad de San Antonio de la República de Venezuela, persona aquella con la que venía cohabitando bajo el mismo techo desde 1949, con toda la apariencia externa de ser marido y mujer, y con quien, desde el inicio de sus relaciones sexuales, “se dedicó a la explotación común de negocios conjuntos consistentes en cafés y bares”; “durante los diez años finales de tal unión, los concubinarios explotaron igualmente en común un sellador del Concurso 5 y 6 del Hipódromo de Techo S.A., en el mismo local en donde explotaron el Club Niza en los últimos 12 años de amancebamiento”. La sociedad de hecho que, por espacio de 20 años formaron los amantes, absorbió todo el trabajo de uno y otro, pues ninguno desempeñó cargo oficial o empleo privado distinto a la dirección de la gestión social. Solamente en el año de 1967, mediante la Escritura 113 de 23 de enero, corrida ante el Notario Octavo de Bogotá, José Aparicio y Clara Inés constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada. Rodríguez dejó de existir el 3 de diciembre de 1969 y como heredera suya, en calidad de hija legítima, fue reconocida la demandante Clemencia Rodríguez.

3. Con oposición de la demandada se adelantó la primera instancia del proceso que culminó con sentencia en que se declara la existencia de la sociedad de hecho y se ordena su liquidación. Apelado este fallo por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó por medio del suyo calendado el 17 de octubre de 1975.

II. La sentencia recurrida

El ad quem, después de encontrar satisfechos los requisitos exigidos para el pronunciamiento de fallo de mérito, y luego de hacer acertadas consideraciones en torno a cómo nace la sociedad de hecho y cuáles son los elementos que la configuran, concluye que en la especie de esta litis se trata de compañía de facto que tiene su manantial en el consentimiento implícito de sus socios, norte que le sirve de guía para examinar el material probatorio, así:

“La unión concubinaria entre José Aparicio Rodríguez y Clara Inés Martínez, iniciada en 1949 aparece demostrada con las afirmaciones séptima de la demanda inicial y sexta de la corregida, y sus correlativas respuestas, que obran a folios 3 vuelto, 31 vuelto y 40 del cuaderno 1.

La explotación conjunta de actividades consistentes en negocios de bares y cafés, lo mismo que de un sellador para Concurso del 5 y 6, aparece originalmente comprobada con la afirmación octava del libelo y su correlativa respuesta, visibles a folios 31 vuelto y 41 vuelto ibídem.

Además las declaraciones testimoniales de José Noel Gómez, Julio Alberto Calle González, Dagoberto Urueña Rojas, Jubal Caro Aponte, Camilo Montaña, José Hernando Jaramillo Sánchez y José Casiano Bohórquez, citados los dos primeros por la demandante y los restantes por la demandada (fls. 18 vto. a 21 cuad. 3, y fls. 8 a 10, 44, 48 a 53 cuad. 2) dan cuenta de que José Aparicio y Clara Inés explotaron en forma conjunta, con su mutua cooperación y esfuerzo, y sin subordinación alguna entre ellos, el negocio del Bar Niza, en la carrera 10ª con calle 8ª de esta ciudad, como quiera que tanto José como Clara contrataban empleados, autorizaban gastos y adquisiciones, vigilaban y dirigían el funcionamiento de dicho café bar y consignaban sus producidos en cuenta corriente bancaria manejada por José Aparicio Rodríguez. Los testigos apoyan sus dichos en la circunstancia de haber prestado sus servicios al mencionado establecimiento o de haberlo frecuentado con motivo de las relaciones amistosas que mantenían con Rodríguez y su concubina”.

Leonidas Vega Franco, en su carácter de arrendador del local ocupado por el Bar Niza, declara que los cánones se los cancelaba José Aparicio Rodríguez a pesar de que el contrato de arrendamiento lo había suscrito Clara Inés Martínez (fls. 10 vto. y 11 cuad 3); y María Luisa Aguilar de Barriga, acreedora hipotecaria de Clara Inés Martínez, depone que José A. Rodríguez le pagaba mensualmente los intereses de dicha obligación con cheque de su propia cuenta corriente (fls. 27 a 28 cdno. 3).

Los testimonios de Anselmo Zambrano, Luis A. Castro y Abel Cabiedes (fls. 41, 45 y 53 vto. cdno. 2), aun cuando mencionan que Clara Inés dirigía el negocio del Bar Niza, no excluyen de tal dirección a José Aparicio Rodríguez, ni colocan a éste o a aquélla en estado de subordinación del uno respecto del otro. Castro dice que José Aparicio Rodríguez fue quien lo llevó a trabajar a dicho establecimiento. Y respecto de otras actividades diferentes al negocio del Bar Niza, el testigo Jaramillo Sánchez (fls. 51 vto. a 53 ibídem) relata que tanto José como Clara Inés mantenían depósitos bancarios y poseían chequeras, e indistintamente usaban los dos vehículos que estaban en su poder. Casiano Bohórquez refiere haberlo conocido en el Bar Estrella, y que José Aparicio, de su cuenta corriente, giraba sumas de dinero para préstamos otorgados por Clara Inés o para respaldar obligaciones a cargo de esta última (fls. 49 vto. a 51 ibídem) . Y Camilo Montaña (fls. 48 y 49 ibídem) menciona que José Aparicio “ordenaba y ayudaba a dirigir”.

Estos testimonios, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, configuran en el tribunal la convicción de que en efecto entre José y Clara Inés, a partir de su convivencia, desarrollaron actividades conjuntas en plano de igualdad y con fines de lucro, ciertamente indicativos de la sociedad de hecho objeto del pleito.

Además en la inspección judicial practicada el 20 de agosto de 1971 (fls. 21 vto. a 24 y 27 vto. a 29 cuad. 3), aparece que tanto José Rodríguez como Clara Inés Martínez, en forma conjunta o alternativa, efectuaban varios actos indicativos de la comunidad de negocios existentes entre ellos, tales como tramitar las licencias de funcionamiento del Bar Niza, lo mismo que algunos contratos de seguros, la suscripción y otorgamiento en forma solidaria de letras de cambio, y las negociaciones con la Asociación Colombiana de Criadores. Y José Aparicio Rodríguez efectuaba contratos de prestación de servicios y gestiones ante algunos funcionarios, obtenían ingresos por la explotación de los negocios de expendio de cerveza y licores, así como los de hípica y ganado —declaración de renta de 1951 se nota— y específicamente giraba contra su cuenta corriente del Banco de Bogotá diversos cheques a favor de Leonidas Vega por un total de $ 210.000, varios otros a favor de Clara Inés Martínez y especialmente tres de ellos por $ 130.000 a favor de Abdalá Ambra, terceros estos que mantenían relaciones comerciales con la demandada.

Es de notar que las fechas y cuantías de tales cheques corresponden en lo pertinente, a las negociaciones de compra que Clara Inés Martínez hizo con Leonidas Vega Forero y Abdalá M. Ambra, de que dan cuenta las escrituras 1994 del 4 de mayo de 1961 de la Notaría Segunda de Bogotá y 1440 del 20 de abril de 1963 de la Notaría Décima de esta ciudad, visible a folios 13 a 19 y 23 a 26 del cuaderno uno.

Todos los elementos probatorios anteriormente analizados configuran una serie adicional de indicios que concluyen ciertamente a comprobar o ratificar la existencia, por voluntad implícita de los socios, de una compañía de hecho entre José Aparicio Rodríguez y Clara Inés Martínez, pues de otra manera no podría explicarse la explotación conjunta de actividades comerciales como las relatadas, ni la confusión de patrimonio derivada, entre otras circunstancias, de que con dineros de la cuenta corriente de José Aparicio se atendieran, sin contraprestación alguna, obligaciones a cargo nominal de Clara Inés.

Además y como indicio trascendental y concluyente para esta sala, debe destacarse el hecho, aceptado por las partes, del concubinato iniciado en 1949 entre Rodríguez y Clara Inés, que culminó con el matrimonio civil que contrajeron en Venezuela quince años más tarde. De contera, sobra mencionar que lo relativo a este matrimonio civil y sus consecuencias escapan al análisis del tribunal, como quiera que la sociedad de hecho fue declarada como tal por el a quo desde 1949 hasta el día de dicho matrimonio, sin reparo o apelación alguna por parte de la demandante.

Por ende, respecto de los documentos aducidos por la parte demandada respecto de la venta que Rodríguez hizo a Clara Inés de los muebles y enseres del Bar Niza, junto con la declaración de ser Rodríguez simple administrador de Clara Inés y de la promesa de contrato de compraventa suscrita entre esta última y Leonidas Vega Forero, cabe comentar en cuanto a los primeros de dichos actos que las pruebas analizadas anteriormente excluyen subordinación alguna de José Aparicio para con Clara Inés derivada de ser un simple administrador de propiedades de su concubina, y en cuanto a la promesa de venta, ya se vio cómo el pago del precio no lo realizó Clara Inés sino José Aparicio, mediante los cheques que giró de su propia cuenta corriente a favor del promitente vendedor.

La eventual subordinación de José Aparicio con Clara Inés hubiera implicado el pago de una remuneración por éste a aquél, dado su pretendido carácter de administrador. Tal pago, al no haberse alegado ni comprobado, impide tener por cierta la referida dependencia, y lleva a concluir que los servicios gratuitos de administración de José configuraron en verdad un aporte de su industria o actividad como integrante de la sociedad de hecho que formó con su concubina.

Y en relación con el crédito hipotecario a cargo de Clara Inés y a favor de María Alicia Aguilar viuda de Barriga, contenido en la Escritura 1440 del 20 de abril de 1963 de la Notaría Décima de Bogotá, el pago de sus intereses no por parte de la deudora sino con dineros provenientes de la cuenta corriente de José Aparicio, confirma la existencia de una comunidad de negocios entre los concubinos, originada a no dudarlo de la sociedad de hecho que entre ellos se formó.

Y la existencia del concubinato, plenamente aceptada, es un indicio más de la realidad de la sociedad de hecho, pues revela un propósito de aunar estrechas relaciones, a modo de las matrimoniales, que se extienden no sólo a aspectos de trato carnal sino también a las demás actividades —mutua ayuda, esfuerzo conjunto de orden económico, reparto equitativo de cargas y provechos, etc., se nota— que permiten dar por inconcuso el ánimo de cimentar una sociedad de hecho entre los concubinos, máxime si José Aparicio, como lo afirma y confiesa la demandante, ya estaba separado judicialmente de bienes de su primera esposa.

En cuanto a que respecto de sociedades de hecho sea indispensable determinar a cuáles actividades específicas o a qué bienes determinados se extiende, en sentir del tribunal ello no es necesario cuanto se trata de sociedades de hecho entre concubinos, por operarse en cierto modo una inversión de la carga de la prueba.

En efecto: dada la naturaleza fáctica del concubinato o sea el trato de un hombre a modo de marido con una mujer a modo de esposa, tal situación implica compartir entre los concubinos no sólo lo relativo al trato carnal mismo, sino establecer una convivencia, a modo de marido y esposa, que por fuerza se traduce en una comunidad de propósitos y de objetivos, de esfuerzos y de actividades conjuntas, que en el hecho establecen comunidad o asociación de patrimonios.

Desde luego, cabe probar en contra de dicha presunción que determinados bienes o actividades, por expresa voluntad de los concubinos, no quedaron comprendidos dentro del ámbito de la asociación de hecho, lo cual podrá ser objeto de demostración en la etapa procesal de inventario y liquidación de dicha sociedad.

No escapa al tribunal que la jurisprudencia ha sido vacilante al respecto y que se ha orientado más hacia el sentido de considerar que, aun entre concubinos, la sociedad de hecho debe tener un objeto determinado y comprender solamente bienes o actividades específicas.

Esta sala considera que al respecto y a falta de normas expresas, puede acudirse a la interpretación resultante de principios generales de derecho y de situaciones legalmente análogas.

Y si bien es cierto que se prohíbe toda asociación a título universal también lo es que el concubinato guarda analogía en la medida de las circunstancias con el matrimonio, y que no obstante la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinos, sea posible demostrar que determinados bienes o actividades no fueron materia de asociación y deben excluirse del acervo social.

La presunción de hecho que analógicamente considera el tribunal que existe en cuanto los bienes de los concubinos tengan carácter común es apenas una consecuencia, que admite prueba en contrario, de la naturaleza misma del concubinato, que implica trato entre un hombre y una mujer a modo y semejanza de marido y esposa.

De obrar en forma contraria, o sea de exigir entre concubinos que la sociedad de hecho, eventualmente formada entre ellos, deba configurarse con aportes, bienes y actividades específicas, sería exigir para tal tipo de sociedad no su nacimiento como consecuencia tácita de actividades conjuntas, sino como resultado de pactos, expresos y determinados que configurarían únicamente una sociedad por expresa voluntad de las partes, en contra de las que jurisprudencialmente se ha sostenido que vienen a existir en forma derivada o secundaria por haberse originado en actividades comunes de otra índole.

Debe aclararse al fallo apelado, que por lo demás no merece reparo alguno, lo relativo al proceso de disolución y liquidación de la compañía de hecho materia del pleito que habrá de surtirse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 527 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en un todo de conformidad con las motivaciones del fallo apelado y del confirmatorio que se pronuncia en esta segunda instancia.

III. El recurso de casación

Contra la sentencia que se deja extractada, Clara Inés Martínez introdujo el recurso de casación que ahora se decide y que sustentó en demanda que contiene cuatro cargos, montados todos sobre la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y que serán despachados en el mismo orden de su proposición, aunque decidiendo en conjunto los dos primeros por referirse a un mismo punto.

Cargo primero

Denúnciase aquí el quebranto, por aplicación indebida, de los artículos 2083 y 2141 del Código Civil, a causa “del error de hecho palmario o que aparece protuberante en el proceso, cometido por el sentenciador” al dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante es heredera, como hija legítima, del socio fallecido, porque a “la copia traída del proceso sucesorio de José Aparicio Rodríguez, del auto del Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá de 11 de febrero de 1970, le dio el carácter de copia completa que en su tenor demuestra el reconocimiento de heredera de la misma como hija legítima del causante, equivalente a la demostración de su estado civil, por sus partidas de nacimiento y de matrimonio de sus padres”. Que este error de hecho llevó al tribunal a quebrantar, por falta de aplicación, el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil que impone al demandante la carga de demostrar su calidad de heredero cuando acciona como tal. Agrega el recurrente que aunque la demanda fue admitida antes de entrar a regir el Decreto 1260 de 1970 (estatuto del registro civil) y no obstante que la jurisprudencia ha dicho que la copia del auto de herederos “es prueba suficiente de la existencia de la sucesión y de la calidad de sus representantes en los procesos en que no se controvierte el estado civil”, como la copia aducida es incompleta, no puede dársele el valor que le dio el tribunal. Además “dejó de apreciar la partida traída de Venezuela, que la desdice en cuanto éste acredita que el causante fue soltero y no podía ser padre legítimo”. La copia del auto de reconocimiento de herederos está en contradicción con la del acta venezolana del estado civil de casado que tenía José Aparicio Rodríguez con Clara Inés Martínez, en la que consta la legitimación del hijo nacido de sus relaciones extramatrimoniales.

Para terminar, el censor expresa que como la copia es incompleta, “porque ese auto no trae la constancia de su notificación edictal ordenada por el artículo 937 de la Ley 105 de 1931”, ni constancia de estar ejecutoriada, ni la de haberse expedido previo estudio de las competentes actas del estado civil, pues no dice con base en qué demostraciones se reconoció a la demandante como heredera de José Aparicio Rodríguez.

Segundo cargo

En éste denúnciase violación, por aplicación indebida, de los artículos 2083 y 2141 del Código civil, a causa de error de derecho que habría cometido el tribunal al concederle valor probatorio a la copia del auto de herederos tomada del sucesorio de José Aparicio Rodríguez y tenerla como prueba de que la demandante es heredera de éste.

Luego de transcribir parte de un fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en que se sostiene que la copia del auto de herederos no es prueba, en otro proceso, del estado civil de los asignatarios reconocidos como tales, el impugnante expresa que el tribunal, al equiparar la copia de ese auto a las actas del estado civil, quebrantó, como violación medio los artículos 185, 253, 257, 264 y 332 del Código de Procedimiento Civil; 632 de la Ley 10 (sic) de 1931; 347 del Código Civil; 22 de la Ley 57 de 1887; 18 y 19 de la 92 de 1938.

La Corte considera

El título de heredero no constituye un estado civil; no determina para el asignatario a título universal una especial situación en su familia o frente a la sociedad. No siendo constitutivo del dicho estado no requiere ser registrado en los libros del registro civil, como sí está imperado para todos los demás hechos o actos que constituyen, declaren o modifiquen el estado civil de las personas. No puede, pues, confundirse el título de heredero con el estado civil que, en ocasiones, es la fuente del llamamiento a suceder a un difunto. Así, quien por ser hijo legítimo del causante tiene vocación legal hereditaria para ocupar el lugar que en el mundo jurídico deja vacante el de cujus, no por ello por ser hijo, una vez fallecido su padre, automáticamente se torna heredero de éste. Es cierto que en tal momento se le defiere la asignación (C.C., art. 1013), delación que consiste solamente en el llamamiento a aceptarla o repudiarla; pero para que el hijo pueda llegar a tener la calidad de heredero de su progenitor premuerto, se requiere, a más de su vocación sucesoral, que acepte la herencia expresa o tácitamente. Sin esta aceptación, el llamado a suceder no adquiere el título de heredero, pues, como ya se dijo, no basta al asignatario poder suceder, sino que le es indispensable también quererlo. Es indispensable poder y querer. Fluye de lo anterior que si el difunto deja varios hijos legítimos con derecho a sucederlo, sólo tendrán la calidad de herederos suyos quienes hayan aceptado la herencia; y que quienes la repudian, aunque siguen conservando su estado civil de hijos legítimos, no adquieren la calidad de herederos. Una cosa es pues el estado civil del sucesor y otra muy distinta su título de heredero, aunque éste, en la mayoría de las veces, tiene su fuente en la especial situación de parentesco entre él y la persona de cuya sucesión se trata.

Ninguna duda se presenta sobre el título invocado por la demandante para actuar para la sucesión ilíquida de José Aparicio Rodríguez. Ella, para obrar así, no ha tomado como fundamento su estado civil de hija legítima del mismo, sino su expreso título de heredera, aunque el título se le concedió precisamente por aquella calidad y por su aceptación. En el poder que la demandante otorgó a quien la representa en este proceso, se lee que lo hace en su “condición de heredera en la sucesión del fallecido José Aparicio Rodríguez” de la cual, por tanto, es representante. Y en la demanda que el apoderado presentó, se recalca que actúa “en ejercicio del mandato judicial que la señora Clemencia Rodríguez Sánchez de Reyes me ha conferido, en su condición de representante de la sucesión ilíquida del desaparecido José Aparicio Rodríguez, como heredera suya en calidad de hija legítima”.

¿Y cómo se prueba la calidad de heredero entonces?

Como ya quedó insinuado atrás, demostrando que se tiene vocación a suceder en el patrimonio del causante, ya por llamamiento testamentario, ya por llamamiento de la ley, y, además, que se ha aceptado la herencia. Debe, pues, quien invoca el título de heredero, aportar copia del testamento, debidamente registrada, en que se la instituyó asignatario, o copia de las actas del estado civil que demuestran su parentesco con el difunto, vínculo del que se deriva su derecho sucesorio, pues como lo estatuye el artículo 1298 del Código Civil, la herencia queda aceptada expresamente por quien toma el título de heredero. También puede demostrarse esta calidad con copia del auto dictado dentro del respectivo proceso sucesorio, en que se haya declarado que se le reconoce esta calidad a la persona que la invoca. Es apenas lógico, como lo ha sostenido la Corte desde 1926 (G.J. XXXIII, 207), aunque con alcance diferente, que la copia del auto por medio del cual el juez que conoce del proceso sucesorio, reconoce como heredero a cierta persona, sirve de prueba en otro proceso de la dicha calidad de heredero, “mientras no se demuestre lo contrario en la forma prevenida por la ley”, por la potísima razón de que para que el juez hiciera ese pronunciamiento, previamente debía obrar en cautos la copia del testamento o de las actas del estado civil respectivas y aparecer que el asignatario ha aceptado.

Finalmente conviene precisar que quien alega que el juez, sin el lleno de los requisitos legales previos, reconoció la calidad de heredero a quien no demostró su vocación sucesoral, tiene la carga de probar lo que alega para restar el poder probatorio de que, presuntamente, está revestida la copia del auto que reconoce herederos, como instrumento público que es.

La Corte, en sentencia de 15 de diciembre de 1970, publicada en la Gaceta Judicial, tomo CXXXVI, páginas 178 y 179, al decidir un cargo semejante al que se despacha, dijo que la calidad de heredero “se demuestra con copia, debidamente registrada del testamento correspondiente si su vocación es testamentaria, o bien con copia de las respectivas actas del estado civil o eclesiásticas, según el caso, o con la prueba supletoria correspondiente, si su vocación es legal y además en todos los casos con la comprobación de haberse aceptado la herencia. Pero la Corte, reiteradamente, ha predicado que también es prueba idónea de la calidad de heredero la copia del auto en que se ha hecho tal reconocimiento dentro del juicio de sucesión respectivo. Al efecto ha dicho: el reconocimiento de herederos que se hace en un juicio mortuorio supone en todo caso la comprobación previa, con copia auténtica de las partidas respectivas o con las pruebas supletorias del caso o con el testamento, de la muerte del causante y del parentesco de esos herederos con éste o de la institución testamentaria. El auto de reconocimiento de herederos ofrece, pues, el respaldo probatorio mencionado, y de aquí que la Corte haya expuesto en repetidas ocasiones la doctrina de que la copia auténtica de ese auto constituye prueba suficiente de la calidad de herederos en los reconocidos cuando se necesita establecer este carácter en cualquier otro juicio diferente del sucesorio o en que la litis no verse precisamente sobre el estado civil que acreditan aquellas partidas. Así se expresó, por ejemplo, en casaciones de febrero 22 de 1952 (LXXI, 2110, 102 y 104) y de julio 14 de 1954 (LXXVIII, 2144, 79). El auto mencionado tiene el valor de documento auténtico, según lo dispuesto por el artículo 632 del Código Judicial, y su copia es prueba idónea para demostrar la calidad de heredero (Cas. Civ. jul. 25/65, G.J. CXVII, 151). Agrégase a lo dicho que presúmese que para el dicho reconocimiento, el heredero aceptó previamente.

Cuando el artículo 937 del Código Judicial en su numeral 2º dispone la fijación en la secretaría del juzgado de un edicto emplazatorio de todos los que se crean con derecho a intervenir en la diligencia de inventario en juicio de sucesión, no está preceptuando, como erradamente lo entiende el recurrente, que la fijación y publicación de ese edicto tenga como fin notificar de esa manera el auto de apertura del juicio. El edicto, como claramente aparece del texto del artículo citado, está encaminado a hacer pública la apertura del juicio y llamar a todos los que se crean con derecho a intervenir en él. Por tanto, cuando en el mismo auto de apertura del proceso sucesorio se ha hecho el reconocimiento de herederos, los beneficiarios de esta calidad no requieren que previamente se cumpla con la publicación, fijación y desfijación de ese edicto para poder actuar procesalmente o de cualquier otra manera en su condición de herederos, calidad que se tiene respecto de un difunto desde el mismo momento en que, siendo llamado a suceder por testamento o por vocación legal, acepta la herencia y con el efecto retroactivo de la misma ley. Por tanto, se es heredero aun desde antes de que el juez que adelanta el juicio mortuorio respectivo, haga el reconocimiento de esa calidad. De todo lo anterior síguese que es suficiente, para demostrar ésta, la copia auténtica del auto en que dentro del juicio de sucesión se la ha reconocido a quien la invoca, sin necesidad de que aparezca la ejecutoria de dicha providencia”.

Basta leer la copia del auto por medio del cual se declaró abierto el proceso de sucesión intestada de José Aparicio Rodríguez y se reconoció como heredera suya a la demandante Clemencia Rodríguez Sánchez, que obra a folio 1 del cuaderno principal, para concluir, adversamente a lo aseverado por el censor, que no es copia parcial, sino íntegra del auto de 11 de febrero de 1970.

Los dos cargos por error de hecho y de derecho, en consecuencia, no pueden prosperar.

Cargo tercero

El censor, apoyado en la causal primera, denuncia aplicación indebida de los artículos 2083 y 2141 del Código Civil, a causa de error de hecho, pues no se podía reconocer, “con prescindencia en este proceso de José Abelardo Rodríguez Martínez, hijo legítimo de José Aparicio Rodríguez”, quien, a pesar de ser legitimario de éste, no fue demandado “siendo litisconsorte necesario por pasiva, o a quien debió demandarse en unión de su madre y cónyuge sobreviviente de su expresado padre”. Dice el recurrente que el tribunal cometió error de hecho “por no haber apreciado la demanda y la prueba de ella acompañada de que (se lo afirma en aquélla) al fallecer el concubino José Aparicio Rodríguez quedaron para sucederle y representarlo, asumiendo todos sus derechos y cumpliendo todas sus obligaciones, no sólo su viuda sino también su nombrado hijo legítimo. O sea que el sentenciador en la apreciación del haz probatorio, cometió un error de hecho, cuando en la parte motiva de su sentencia, patrocinando en todo lo decidido por el a quo al respecto, consideró que por pasiva sí estaba bien integrado el litisconsorcio o que se había demandado bien, demandando a la sola viuda, cuando del proceso aparece que ha debido demandarse al hijo legítimo de ésta y del causante, y no sólo a la madre viuda, cuando del proceso, entre otras palabras, aparece que la legitimación en causa, por pasiva, está constituida por ambos. De tal manera entonces, que el sentenciador cometió un error de hecho en la apreciación de la prueba respecto a la personería sustantiva de la parte demandada”. El censor insiste en que, muerto José Aparicio Rodríguez, cualquier litigio que afecte el patrimonio herencial o el de la sociedad conyugal debe decidirse con citación no sólo de su cónyuge, sino necesariamente de su hijo José Abelardo, pues excluir a éste constituye falta de integración de un litisconsorcio pasivo necesario. Que por esto el tribunal debió dictar sentencia inhibitoria y no de mérito.

La Corte considera

1. Descaminado anda el censor en la totalidad de su planteamiento. De un lado, porque no existe prueba de que José Abelardo sea heredero de José Aparicio Rodríguez, pues como se explicó al despachar los cargos primero y segundo, la calidad de heredero ab intestato no se prueba con la simple demostración del parentesco entre el de cujus y el presunto sucesor: menester es, se repite, acreditar no sólo la vocación sucesoral sino también que el asignatario, expresa o tácitamente, ha aceptado la herencia. Y de las pruebas que el censor señala como mal apreciadas por el tribunal, no aparece que José Abelardo Rodríguez haya aceptado la herencia de José Aparicio. Es más, no surge siquiera la prueba del estado civil de hijo legitimado, pues como lo ha repetido la doctrina jurisprudencial de la Corte con apoyo claro en los textos de derecho positivo, el estado civil de las personas se demuestra con la copia de las actas del respectivo libro del registro del estado civil y no con la del acto que declara o crea el estado respectivo. Así, el estado civil de divorciado, se acredita, no con copia de la sentencia que decretó el divorcio, sino con la copia del acta que, con base en aquella sentencia, se asienta en el libro respectivo de registro del estado civil; y el de hijo natural no se prueba con la copia del testamento en que el padre reconoce al hijo como tal, ni, en su caso, con la copia de la sentencia que declara la paternidad natural debatida, sino con la copia del registro que, con apoyo en el testamento dicho o en la apuntada sentencia, se hace en el libro de registro civil de reconocimiento de hijos naturales. No puede pues el censor aspirar a que con la simple copia judicial del acto de la celebración del matrimonio civil, diligencia durante la cual los contrayentes legitimaron el hijo que había nacido ya, se dé por demostrado el estado civil de hijo legitimado que pretende tener José Abelardo Rodríguez en relación con José Aparicio Rodríguez . El estado civil no se prueba con copia de aquella acta judicial, sino con la del registro que, con base en la misma, debe asentarse en el libro respectivo de registro del estado civil. Para quienes no están bautizados en el seno de la Iglesia Católica, tanto frente a la vigencia inicial del Código Civil como frente a la de la Ley 92 de 1938 y al Decreto 1260 de 1970, que ahora rige el estado civil se ha probado sólo con las copias del acta o folio del respectivo libro de registro del estado civil.

2. De otra parte, yerra el censor cuando sostiene que en el proceso en que se demanda la declaración de existencia de sociedad de hecho entre concubinarios y su liquidación, se forma litisconsorcio pasivo necesario entre la concubina demandada y los herederos del concubinario fallecido que no actúan como demandantes.

En el caso de este tipo de sociedad de hecho, cuando se discute sobre su existencia, el litigio debe trabarse entre concubina y concubinario. Pero si, por muerte de uno de ellos, el sobreviviente niega a los sucesores del desaparecido la existencia de esa relación jurídica sustancial, es claro que cualquiera de los herederos del difunto, o varios o todos, pueden demandar al socio supérstite para que se haga la declaración de que existió la apuntada compañía de hecho. Si como en el caso presente, uno solo de los herederos del difunto, demanda para la sucesión de éste esa declaración de existencia de la sociedad en frente de la concubina que sobrevive, la relación procesal no sufre vicio en su formación, pues para la cabal integración del contradictorio no se requiere la presencia de todos los herederos del difunto, como quiera que para la comunidad universal formada por la desaparición de aquél, cualquier heredero está legitimado para pedir a su nombre. Tanto en las comunidades a título universal, como en las a título particular, cualquier comunero individualmente puede pedir para la comunidad, sin que sea menester para la integración cabal del contradictorio que la demanda se suscriba por todos los copartícipes o que sea indispensable convocar al proceso, en calidad de demandados, a los herederos que no figuran como demandantes. Obsérvase cómo en el caso de esta litis, el consocio fallecido es el causante de la demandante y cómo la demandada es el socio sobreviviente.

Por lo expuesto el cargo no prospera.

Cargo cuarto

Fúndase en que el tribunal, a causa de error jurídico, violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 2082 del Código Civil; por interpretación errónea, los artículos 180 y 2083 ibídem; y, por aplicación indebida, los artículos 1781 y 2141 del mismo código.

En apoyo del ataque dice la censura que el tribunal en su sentencia afirmó que el haber de la sociedad de hecho formada entre concubinos “se asemeja al de la sociedad conyugal entre esposos, dada la naturaleza del concubinato que es trato de un hombre a modo de marido con una mujer a modo de esposa”; que en ambas uniones “resulta por fuerza una comunidad o asociación de patrimonio o un haber social partible entre los concubinos (sic)” por lo cual se presume que todo lo adquirido por estos a título oneroso forma un patrimonio común. “Es decir que por el hecho del concubinato, se presume que todo lo adquirido por los concubinos en el tiempo que perdure el concubinato, como lo adquirido por los esposos en el tiempo que perdure el matrimonio o sociedad conyugal, constituye un patrimonio común como lo constituyen los gananciales; aunque esta presunción no es de derecho sino que admite prueba en contrario, en el caso de concubinato, pero no en el caso de matrimonio; y que, por lo tanto, cuando judicialmente se reconoce la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, no es preciso que ese reconocimiento implique el declararse al mismo tiempo en qué bien o bienes consiste o radica el haber de la sociedad de hecho concubinal; razón por la cual, no es necesario —como se lo pide en la demanda del presente caso donde se demandó inclusive que se diga que varios bienes raíces adquiridos en cabeza de uno solo de los concubinos pertenece a la sociedad de hecho concubinal— hacer una declaración de dominio de esta laya, desvirtuando la adquisición individual que reza en las escrituras, para en cambio, declararse que esa adquisición es también en común para el otro concubino que no figura como adquirente. Todo lo cual significa para el sentenciador, lógicamente, que las sociedades de hecho de concubinos son sociedades a título universal, donde reina también el principio excepcional de que por el hecho del matrimonio (también del amancebamiento), como lo dice el artículo 180 del Código Civil “se contrae una sociedad de bienes entre los cónyuges” cuyo patrimonio, lo forman todos los bienes que se adquieren a título oneroso, dentro del matrimonio, y el capital que aporten (dinero), entendido que se les deberá restituir, como los demás bienes muebles que aporten o tengan individualmente o en común al contraer el matrimonio; excepcional, porque el principio general consagrado por el mismo código, en su artículo 2082 es el de que “se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros o de unos u otros”.

Pero semejante entendimiento del sentenciador de que la sociedad de hecho entre concubinos es a título universal, como la sociedad conyugal, o que se presume que los concubinos durante el concubinato tienen una sociedad de adquisiciones o uno y otro o ambos juntos adquirieron bienes que no van a sus patrimonios particulares sino a un patrimonio común o de la sociedad de hecho por ellos formada en razón del concubinato; porque la sociedad conyugal nace desde que se contrae el matrimonio de los esposos y sigue existiendo así no haya gananciales por partirse sino la mera posibilidad de adquirir los venideros o futuros mientras exista el matrimonio, y no pasa lo mismo desde que se inicia el concubinato, semejante entendimiento, repito, es un grave error jurídico del tribunal.

Consideraciones de la Corte

Es patente que la censura achaca al tribunal aseveraciones que éste no hizo y conclusiones que no sacó. El ad quem, como claramente se lee en la sentencia recurrida, transcrita atrás, expresa que la demandada confesó, al dar respuesta a la demanda, que desde 1949 hizo vida matrimonial con José Aparicio con quien explotó conjuntamente negocios de bares, cafés y sellador del Concurso 5 y 6; que con las declaraciones de José Noel Gómez, Julio Alberto Calle, Dagoberto Urueña, Jubal Caro, Camilo Montaña, José Hernando Jaramillo y José Casiano Bohórquez se prueba y confirma lo confesado por la demandada, pues estos declaran cómo los concubinarios “explotaron en forma conjunta, con su mutua cooperación y esfuerzo, y sin subordinación alguna entre ellos” el negocio de cantinas. Que con el dicho de estos testigos y otros que analiza, se acredita plenamente que la demandada Clara Inés y su amante “a partir de su convivencia, desarrollaron actividades conjuntas en plano de igualdad y con fines de lucro, ciertamente indicativos de la sociedad de hecho objeto del pleito”. Añade el sentenciador que varios indicios permiten también colegir que existió la mentada sociedad de hecho. Por manera que la conclusión del tribunal, relativa a que entre Clara Inés Martínez y José Aparicio Rodríguez, existió una sociedad de hecho, surge de las pruebas antes enunciadas que demuestran los elementos configuradores de esa compañía y no del mero hecho de que estuvieran amancebados. Es decir que el tribunal no sacó esa conclusión simplemente porque se le hubiera probado el concubinato, sino porque la demandada confesó, los testigos lo declararon y los indicios permiten concluir que entre los amantes existió la dicha sociedad de facto.

El censor atribuye al tribunal, pues, lo que no es obra ni pensamiento de éste. Dice que en la sentencia recurrida se sostiene que basta probar el concubinato para que automáticamente quede demostrada la existencia de una sociedad de hecho entre los amantes. Pero ésta no es la conclusión del tribunal como quiera que él la declaró probada con la confesión contenida en el escrito de contestación a la demanda, con lo declarado por muchos testigos y, finalmente, con prueba de indicios.

Pero aunque la Corte estima que el tribunal no tuvo como fundamento de su fallo la tesis expuesta por el censor, como ella sí fue planteada por el ad quem, el ataque propicia la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el punto:

a) Ni el adulterio, ni siquiera el amancebamiento generan por sí solos sociedad de hecho entre los amantes. El desarrollo de su vida sexual bien puede transcurrir, y en muchos casos así sucede, a espaldas de lo que pudiera denominarse la actividad económica individual de cada uno. En veces, concubinario y concubina comulgan únicamente con su vida afectiva. Es decir que, en común, sólo tienen el lecho y la vida de los afectos; pero andan disociados en la actividad económica, en las gestiones que pueden producir lucro, como quiera que esta actividad la ejercen el uno en forma independiente del otro, es decir, por caminos distintos que no conducen a la misma meta. En una palabra, no existe en esta esfera propósito de asociación. Como necesariamente no hay lo que la doctrina ha llamado affectio societatis, entre ellos no se forma sociedad de hecho, y

b) Pero de la misma manera, nada se opone a que la pareja, fuera de conjugar su vida sexual y de compartir su común destino en el mundo de los afectos, aune sus propósitos, buscando uno y otro un lucro común, en el desarrollo de una actividad económica; sin dependencia el uno del otro, cumplen actividades profesionales, industriales o económicas encaminadas a obtener un lucro común, y soportan por igual las pérdidas en caso de haberlas. Entonces, paralelamente a lo que es la comunidad de vida, su cohabitación, desarrollan una verdadera gestión social que da nacimiento a la comunidad de hecho entre ellos.

Sobre la sociedad conyugal que nace del matrimonio y la de hecho que puede surgir al margen de las relaciones extramatrimoniales estables, la Corte sentó doctrina en sentencia de 18 de octubre de 1973, aún no publicada, en la que dijo:

“Para que, por ministerio de la ley y por el simple hecho de esa unión, se forme sociedad de bienes entre un hombre y una mujer que se unen para vivir juntos, requiérese, como lo disciplinan los artículos 180 y 1774 del Código Civil, que ellos hayan celebrado, entre sí, matrimonio que produzca efectos civiles; las uniones matrimoniales no tuteladas por la ley, no tienen virtud para crear tal sociedad de bienes entre los consortes. En el caso dicho, entonces, por el solo hecho del matrimonio y sin que los cónyuges lo sepan o lo quieran, y aun contra su voluntad, pues es institución de orden público para cuya derogación no tiene eficacia la voluntad individual o conjunta de los casados, esta sociedad conyugal se contrae entre marido y mujer. Como lo expresa el artículo 1º de la Ley 28 de 1932, a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que deba liquidarse la dicha sociedad, se considerará que ella ha existido desde el mismo instante en que el matrimonio fue celebrado.

Perfeccionado pues el matrimonio, simultáneamente con él nace la sociedad que, desde entonces, cuando no se han celebrado capitulaciones matrimoniales, se gobierna por las normas del título 22 del libro 4º del Código Civil con las reformas que le introdujo la Ley 28 de 1932.

Disuelta la sociedad conyugal deberá procederse a su liquidación y aunque uno de los consortes probare que el otro en nada colaboró a la formación del haber social, ambos tendrán derecho igual para que el acervo social líquido se les adjudique por mitades, como expresamente lo establece el artículo 1830 del Código Civil. La demostración de que falta alguno de los elementos constitutivos de todo contrato de compañía, en nada podría modificar la existencia de la sociedad conyugal, pues ésta surge ope legis, y no del acuerdo de las voluntades de los casados. Ella se presenta pues como engendrada por el matrimonio sin el cual no puede existir, porque no tiene vida autónoma. Para que cada consorte o consorcio, a la disolución de esa sociedad pueda reclamar su derecho en ella, le basta con probar que hallábase unido en legítimas nupcias, sin que tenga qué demostrar, además, que existen todos los elementos constitutivos del contrato social cuales son: la affectio societatis, o intención de tomar parte en una empresa común, los aportes recíprocos, y el propósito de repartir entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación.

Brota de lo expuesto que la sociedad conyugal es, pues, un efecto propio del matrimonio legítimo, no del hecho de la convivencia o cohabitación de los casados, o una creación de la simple voluntad de estos.

Quienes hayan celebrado matrimonio que no produzca aquellos efectos o quienes sin casarse entre sí, se hayan unido para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, aunque convivan bajo un mismo techo y de manera pública y estable, a la manera de los legítimos casados, carecen de derecho para reclamar, fundados únicamente en que existe la unión concubinaria, que se les otorgue participación en las utilidades que su compañero haya obtenido durante el tiempo en que han cohabitado. Ni a la concubina ni al concubinario, por el solo hecho de ser tales, les confiere la ley derecho alguno sobre los bienes que su amante haya adquirido durante el tiempo en que la unión natural se haya desarrollado.

El concubinato, pues, no genera por sí ningún tipo de sociedad o de comunidad de bienes entre los concubinarios. La cohabitación, per se, no da nacimiento a compañía patrimonial.

Nada se opone, empero, a que se forme una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situación sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotación con fines de lucro que no tenga objeto o causa ilícitos, en la que los dos participen con el propósito expreso o tácito de repartir entre sí las utilidades que provengan de la gestión. Tampoco se opone a aquello el que los concubinarios, en la actividad lucrativa desarrollan, combinen sus esfuerzos personales buscando también facilitar la satisfacción de las obligaciones familiares comunes o tengan como precisa finalidad crear una fuente de ingresos predestinados al pago de la erogación que su vida en común demanda, o para la que exija la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, pues en tales fines va implícito el propósito de repartirse los remanentes si los hubiere o el de enjugar entre ambos las pérdidas que resulten de la explotación.

Como lógica conclusión emerge de lo expuesto, que quienes no están unidos en legítimo matrimonio que produzca efectos civiles, para que puedan tener derecho a participar en las utilidades conseguidas durante el término de la unión, deben probar que entre ellos existió una verdadera sociedad de hecho; no les basta con acreditar que eran concubinarios.

Cuando se ha celebrado matrimonio, la sociedad conyugal nace simultáneamente con éste, y no antes ni después, porque es el hecho de las nupcias lo que la genera. En cambio, cuando entre concubinarios existe sociedad de hecho, ningún obstáculo legal se levanta para que la sociedad se haya iniciado aún antes de empezar el concubinato, ni la hay para que surja con posterioridad a la existencia del mismo. Quienes al margen de la ley conviven como marido y mujer, bien pueden formar una sociedad ya regular, ya de hecho, después de estar cohabitando, siempre que tal compañía no tenga por fin continuar el concubinato, fomentarlo o estimularlo, pues, entonces, porque sería ilícita su causa, la sociedad será nula. Y tal situación es clara, porque el concubinato no puede ser elemento constitutivo del contrato social; meramente puede ser un factor circunstancial.

Resumiendo lo expuesto, se tiene: la sociedad conyugal que, según los artículos 180 y 1774 del Código Civil, se forma entre los consortes por el hecho del matrimonio, no requiere de la concurrencia de ninguno de los elementos tipificadores del contrato social, cuales son: la intención de asociarse o animus contrahendi societatis, los aportes recíprocos y el propósito de repartirse las utilidades o pérdidas que resulten de la especulación. Esa sociedad sui géneris se contrae, aun contra la voluntad de los casados, por el simple hecho de las nupcias legítimas. En cambio, quienes por fuera del matrimonio se unen para vivir juntos no por ello contraen sociedad de bienes, la cual, para que se entienda contraída, indispensablemente reclama que ente los concubinarios se haya celebrado pacto expreso con esa finalidad, o que los hechos indiquen certeramente que al margen del desarrollo de su vida sexual o afectiva, los concubinarios realizaban actividades encaminadas a obtener lucro, que tenían el propósito de repartirse las utilidades o pérdidas que resultaren de la especulación y que entre ellos existía, en el desempeño de tal trabajo, el ánimo de asociarse.

La sociedad conyugal, pues, sólo puede existir entre personas que están legítimamente casadas entre sí, aunque después el matrimonio se declare nulo. Ella no se da entre concubinarios. No obstante, entre estos puede existir sociedad de bienes, creada ya regularmente por el concurso expreso de sus voluntades, o contraída por los hechos. El matrimonio por sí solo, pues, genera aquella sociedad, lo que no acontece con el concubinato, en el cual para que se forme sociedad de bienes entre sus integrantes, se requiere que así lo hayan convenido estos, expresa o tácitamente.

Doctrina invariable de la Corte ha sido la de que por cuanto la vida en común de los amancebados no genera, per se ni comunidad de bienes ni sociedad de hecho, para declarar la existencia de ésta y que cada concubinario pueda reclamar los derechos que se conceden a quien tiene la calidad de socio, se exige que quien alega su existencia, aduzca la prueba idónea que permita al fallador, en tal caso, “distinguir claramente lo que es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una común vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos” (G.J. XLII, 479, LVI, 333, LXIII, 21; LXXVI, 485, LXXVII, 158, XC, 560; XCIV, 36, entre otras).

Por lo expuesto el cargo final no prospera.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de octubre de 1975, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en este proceso ordinario promovido por Clemencia Rodríguez Sánchez frente a Clara Inés Martínez de Rodríguez.

Sin costas, porque el recurso dio lugar a rectificación doctrinaria.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase al tribunal de origen.

Aurelio Camacho Rueda—José María Esguerra Samper—Germán Giraldo Zuluaga—Humberto Murcia Ballén—Alfonso Peláez Ocampo—Ricardo Uribe Holguín. 

Alfonso Guarín Ariza, Secretario general.

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