Sentencia AI-03 de febrero 21 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE

COMO CAUSAL DE NULIDAD

EXTRACTOS: «Como las normas demandadas fueron expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, y la pretensión anulatoria se basa en preceptos de la nueva carta, la sala considera pertinente dilucidar precisamente esta cuestión, puesto que, además, la jurisprudencia tiene reiterado que los actos administrativos sólo pueden ser enjuiciados frente a disposiciones de derecho vigentes y preexistentes a su expedición.

Conforme al artículo 4º de la Constitución Política vigente en la actualidad “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Y en consonancia con este precepto, el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 prescribe que “toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o espíritu, se desechará como insubsistente”.

Dado ese marco normativo y jurisprudencial, de ser las normas acusadas incompatibles con la nueva Constitución, esta jurisdicción carecería de facultad para declarar su nulidad, no sólo por ser anteriores a la Constitución nueva, sino por que automáticamente habrían quedado insubsistentes o inaplicables.

Sin embargo, la sala considera procedente, en aras de la seguridad o certeza jurídica, que toda demanda que se formule contra actos administrativos, en criterio de ser contrarios a la nueva Constitución, amerita un pronunciamiento del juez contencioso, ya sea en el sentido de anular o declarar insubsistentes las disposiciones acusadas, con efectos erga omnes y a partir de la entrada en vigencia de la misma, retirándolas del marco jurídico, o en el de negar las pretensiones, según sea procedente, de suerte que no quede el arbitrio de los jueces, las autoridades o los particulares, establecer en cada caso, la vigencia, la compatibilidad o la inconstitucionalidad de dichas normas».

ACLARACIÓN DE VOTO

Los actos administrativos son nulos, entre otros motivos, cuando infringen las normas en que deberían fundarse, según lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, normas que, como es obvio, son las que resulten aplicables al momento de su expedición, y no las que se dicten con posterioridad, en que no podrían fundarse ni podrían ser transgredidas.

Se pretendía fueran declarados nulos los artículos 118 y 122 del Decreto 1787 de 1990, alegando que son contrarios a lo dispuesto en los artículos 13, 23 y 29 de la Constitución. Pero el Decreto 1787 fue expedido el 3 de agosto de 1990 y la Constitución promulgada el 4 de julio de 1991.

Entonces, los actos acusados no podían quebrantar la Constitución. Esta era la razón para denegar las pretensiones de la demanda.

Podría suceder, desde luego, que disposiciones anteriores a la Constitución resultaran inconciliables con ésta, fenómeno que se ha denominado, con toda impropiedad, inconstitucionalidad adventicia o sobreviniente, para concluir que tales disposiciones, aun en contradicción con el mandato superior, conservan vigencia mientras no sean despojadas de su existencia por un pronunciamiento judicial expreso en tal sentido.

Pero lo que en tal caso ocurre es que esas disposiciones anteriores habrían sido derogadas, porque así opera el sistema, y no podría ser de otra forma, y para ello no es necesario que así lo declare el órgano judicial ni le fue atribuida competencia para hacerlo.

Mario Alario Méndez.

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PRINCIPIO SOLVE ET REPETE

EN LA VÍA GUBERNATIVA

EXTRACTOS: «El actor pide que se declare la nulidad parcial del artículo 118 del Decreto 1787 de 1990, en el aparte que dice:

“ART. 118.—Los recursos que procedan contra las providencias dictadas en desarrollo de este capítulo, serán concedidos previa cancelación o garantía de la multa...”.

Igualmente impetra la nulidad total del artículo 122 del mismo decreto, que dice:

“ART. 122.—Los recursos contra una multa sólo serán concedidos previo depósito de su valor en la tesorería de la entidad competente en la que se deleguen estas funciones o garantizando en forma idónea el cumplimiento de la obligación”.

(...).

Del cotejo de los actos acusados con el canon constitucional transcrito (art. 29) se puede inferir:

a) En lo atinente a la observancia de la plenitud de la formas propias de cada juicio, requerida por el debido proceso, la exigencia o requisito que los artículos acusados prescriben, no se opone a dicha observancia, en razón de que es parte de una regulación general y abstracta anterior a cualquier decisión particular y concreta que deba adoptarse frente a hechos o conductas definidas previamente. Los artículos enjuiciados, que responden al concepto de ley preexistente, son formalidades del procedimiento administrativo, que se presumen conocidos de antemano por los potenciales sujetos pasivos de dicho proceso y son de obligatorio cumplimiento para las autoridades que deben aplicarlos.

b) Tratándose de la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que el requisito reprochado no constituye exigencia previa al juicio, sino que tiene aplicación una vez han sido cumplidas las formalidades del procedimiento administrativo respectivo, en el que el inculpado fue oído, pudo presentar descargos, pedir y controvertir pruebas, etc., todo al tenor de la regulación pertinente que se lee en los artículos 109 a 121 del decreto en cita, actuación que se encuentra guiada por una previa tipificación de las conductas o hechos sancionables.

De otro lado, el comentado requisito no constituye un acto de ejecución de la multa impuesta que eventualmente se llegue a confirmar, sino una medida preventiva y por tanto transitoria, tendiente a garantizar su eventual cumplimiento en caso de que la vía gubernativa resulte adversa al sancionado. Es menester considerar al respecto que la vía gubernativa es un estadio distinto de la actuación administrativa que dio lugar a la sanción, como que tiene un objeto específico propio cual es el de controvertir la voluntad de la administración, dando a ésta la oportunidad de revisar la legalidad o el acierto del acto administrativo impugnado, con sujeción a sus propias reglas de trámite, efectos específicos, etc.

Una vez culminado el proceso administrativo con la respectiva decisión, cabe afirmar que hay acto administrativo, y como tal se presume ajustado a la legalidad, aunque no esté en firme, de suerte que en él pueden distinguirse dos aspectos: uno, el de la legalidad, la cual puede ser discutida en dos planos, como son el de la vía gubernativa cuando haya necesidad de agotarla y que se adelanta en sede administrativa, y el del contencioso administrativo, cuando sea susceptible de este control. Otro es el de la firmeza, la cual se da cuando se concretan los presupuestos previstos para la misma (CCA, art. 62).

En estas condiciones, la presunción de inocencia no resulta afectada en lo más mínimo, por cuanto los artículos demandados no autorizan imponer sin previo juicio la sanción que consagran, ni el requerimiento que hacen en relación con ésta es definitivo, amén de que dejan al interesado la opción de escoger lo que mejor le convenga: cancelar su valor o garantizar su pago.

c) De igual forma, tampoco resulta lesionado el derecho de defensa, implícito en el debido proceso, toda vez que, como se dijo, el requisito sólo tiene cabida después de que el interesado ha sido oído y vencido en juicio administrativo, y porque los términos en que está concebido son flexibles, en tanto permiten escoger entre cancelar el monto de la multa u otorgar garantía de su pago.

Las formalidades del debido proceso son precisamente eso, requisitos, condiciones reglamentarias, actos que deben realizarse dentro de un proceso, las cuales operan tanto a manera de derechos y garantías, como de cargas y deberes procesales.

La previsión contenida en los artículos glosados equivale a una medida previa o cautelar, las cuales no son extrañas en la actuación administrativa, en especial cuando se trata del ejercicio de potestades sancionatorias, como la disciplinaria, las de inspección y vigilancia y las propias del poder de policía, es decir, las que apuntan a preservar la eficacia en la prestación de los servicios públicos y a garantizar el orden público en general, que incluye el orden público económico y social. Como tales están autorizadas en los artículos 84 y 334 de la actual Carta entre otros, y en los preceptos que aparecen invocados en el decreto atacado, a saber, los artículos 30, 32 y 39 de la Constitución de 1886.

En el caso sub júdice está de por medio el servicio público de transporte colectivo de pasajeros, a nivel municipal, observándose que las conductas o situaciones definidas como sancionables en el capítulo 4º del estatuto en comento son lesivas de la adecuada y permanente prestación del servicio o ponen en riesgo la integridad física e inclusive la vida de los usuarios de dicho servicio, de modo que las sanciones previstas, entre ellas las multas, tienen como finalidad corregir comportamientos irregulares y prevenir la ocurrencia de tales lesiones.

No está por demás resaltar el grado de interés e importancia de los derechos que se busca proteger, en especial la seguridad de los usuarios, dado el riesgo que evidentemente corren las personas en el desarrollo de una actividad de por sí peligrosa, y por tanto la necesidad de que las medidas sancionatorias (correctivas y preventivas) cuenten con la mayor eficacia y oportunidad posibles, características éstas que se demandan de las medidas sancionatorias preventivas, que deben cumplirse, claro está, dentro de los límites del Estado de derecho y en éste, en particular, del debido proceso, que como se ha visto en el asunto cuestionado permanece incólume en sus elementos fundamentales. De ahí que la exigencia que comportan las disposiciones enjuiciadas es apenas una razonable y justificable carga procesal administrativa que el ordenamiento jurídico especial les impone a quienes optan por prestar un servicio público de tanta trascendencia para las comunidades municipales, en especial para la calidad de vida de sus miembros.

En consecuencia, el cargo no prospera.

2.4. El principio solve et repete en la vía gubernativa.

Se ha planteado en el debate que la aplicación de este principio sólo procede en la vía jurisdiccional, en virtud de que está vinculado al principio de legalidad de los actos administrativos, que a su vez presupone el privilegio de la decisión ejecutoria y su exigibilidad, lo cual la descarta en la vía gubernativa, planteamiento que ha sido inferido por el procurador delegado ante esta Corporación, de los lineamientos jurisprudenciales consignados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de julio de 1991*, mediante la cual declaró inexequible una parte del artículo 140 del CCA.

(*) Publicada en J. y D., Nº 241, pág. 14. Véanse también las sentencias de la Corte Constitucional T-450/94 y T-279/95, en J. y D., Nº 276, pág. 1642 y Nº 285, pág. 1091 (N. del D.).

La Sala no comparte esta apreciación, toda vez que si bien es cierto que, al tenor del artículo 140 citado, la condición jurídica de los actos administrativos sujetos al susodicho principio para acceder a la justicia contencioso administrativa es la de su exigibilidad, ello no significa que sea inaplicable con miras a acceder a la vía gubernativa, por las razones que se pasa a exponer:

a) El artículo 140 es parte de la regulación del procedimiento contencioso administrativo, mas no de la vía gubernativa. Tratándose de lo primero, es sabido que los actos administrativos, por lo regular, son demandables cuando son exigibles, ya porque no sean pasibles de recursos o porque se haya agotado la vía gubernativa. La exigibilidad pues acompaña a los actos administrativos susceptibles de acción contencioso administrativa, de modo que aquélla es más una condición para la procedencia de la acción que de la aplicación del principio en comento.

b) En la reseñada providencia, la preocupación de la Corte Suprema de Justicia, más que las implicaciones del principio solve et repete, para acceder a la administración de justicia, fue el hecho de que, en la forma como estaba redactada la parte declarada inexequible, no se diera al accionante alternativa distinta a la de cancelar el monto del crédito o de la obligación, de allí que la parte final del artículo 140 quedara a salvo por cuanto en ella se le daba al particular demandante la opción de garantizar el pago en caso de que el fallo le fuera desfavorable.

c) Nada obsta entonces para que, con la flexibilidad que se reclama en la sentencia comentada, y que en el presente caso se preserva en las disposiciones enjuiciadas, el ordenamiento jurídico prevea la aplicación del glosado principio en la vía gubernativa, a pesar de que el acto aún no sea exigible, como incluso se consagra en el artículo 52 del CCA, por cuanto no se puede dejar de lado que los efectos de la medida de suyo son provisionales, hasta el punto de que lo que en ella se exige, en últimas, es que se garantice el pago de la multa.

d) Siendo el agotamiento de la vía gubernativa un presupuesto de la acción contencioso administrativa, y no un requisito de validez del acto, es igual que el principio se aplique para acceder a aquélla o a ésta, toda vez que el hecho de que se satisfaga o no en relación con una u otra por parte del interesado, igual le va a permitir o no acceder a la última.

En resumen, la Sala estima que no es válido jurídicamente afirmar, de modo absoluto, que el principio solve et repete es improcedente en la vía gubernativa, si bien debe sujetarse en su aplicación a condiciones de necesidad y de ponderación que lo hagan razonable y accesible a los afectados, condiciones que se cumplen en las disposiciones acusadas.

Conforme con lo expuesto, no apreciándose violación de los cánones constitucionales invocados se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese ,notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de enero 21 de 1997. Expediente AI-03. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «9. La efectiva aplicación del principio fundamental del debido proceso en la actuación administrativa, involucra el respeto de las formas propias de este procedimiento, en otras palabras, el efectivo cumplimiento de los principios orientadores de las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 3º citado, entre ellos el de contradicción.

10. El principio de contradicción se cumple al dar al administrado la real posibilidad de controvertir ante la misma entidad, los actos administrativos que ésta profiere, antes de que adquieran firmeza. Esa posibilidad se ve inhibida cuando la administración exige como requisito previo para la presentación del recurso, el pago de la multa impuesta en el acto, o la garantía de su pago. Ese requisito pugna con el derecho fundamental del debido proceso, porque se impone una carga adicional al recurrente en este caso específico, para poder ejercer el derecho de contradicción que como ya se anotó hace parte esencial del principio constitucional del debido proceso.

11. Las normas acusadas no son desarrollo del principio solve et repete. En efecto este principio consagra la satisfacción de prestaciones en favor del erario, cuando la decisión administrativa que la contiene esté en firme. Pero el caso reglamentado por las normas 118 y 122 del Decreto 1787, exige al recurrente en vía administrativa, para ser oído, el pago o la garantía de pago, de multas impuestas en actos administrativos que apenas gozan de presunción de legalidad, pero que no han adquirido firmeza.

La violación por parte de las normas acusadas del principio constitucional del debido proceso, imponía la declaratoria de inconstitucionalidad impetrada.

Además, como argumento adicional aduje que, si el ejecutivo o el legislativo impiden el agotamiento de la vía administrativa, por hacerla más gravosa al exigir la consignación de la multa o su caucionamiento para su procedibilidad, por contera tornan ineficaz el acceso a la justicia, dado que no podrá accederse a la jurisdicción, como lo garantiza el artículo 229 de la Constitución Política».

Daniel Suárez Hernández. 

EXTRACTOS: «Los recursos de la vía gubernativa se surten por regla general en el efecto suspensivo, sólo excepcionalmente, cuando la ley así lo dispone, puede ejecutarse un acto administrativo que halla sido objeto de recurso en sede administrativa. Ese es un principio general de los procedimientos administrativos en el derecho colombiano, el cual ha sido instituido como una garantía en favor del administrado.

3. Aun en el evento de que quede en firme el acto administrativo que impone una multa, no puede disponer la ley, ni menos un acto de naturaleza administrativa, como el decreto que se acusa, su previa cancelación como requisito para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque ello sería contrario al principio constitucional de libre acceso a la justicia, consagrado por el artículo 229 de la Constitución Política. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia (v. fallo Sala Plena, sentencia de 25 de julio de 1991), cuando declaró no exequible tal exigencia prevista en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. Si dicho límite es predicable frente a la competencia del legislador, ¿qué podría decirse cuando un decreto restringe las posibilidades del ciudadano de controvertir en sede administrativa la legalidad de un acto de la administración?

4. Las normas del Decreto 1787 de 1990, expedidas en uso de las facultades que confería al gobierno los artículos 30, 32 y 39 de la Constitución y la Ley 15 de 1959, a pesar de su amplitud, no le permitían al ejecutivo modificar las normas legales que regulan la vía gubernativa, sin violar el principio de la jerarquía normativa que consagra el texto constitucional.

Por las anteriores razones, estimo que ha debido accederse a lo pedido en la demanda».

Manuel S. Urueta Ayola. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, no comparto la sentencia del rubro que declaró ajustados a la Constitución los artículos 118 y 122 del Decreto 1787 de 1990, los cuales exigen como requisito para la procedibilidad de los recursos en la vía gubernativa la previa cancelación o garantía de la multa impuesta.

I. De vieja data la doctrina ha cuestionado el principio solve et repete en virtud del cual se condiciona la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que declaran una deuda pecuniaria de un particular frente a la administración, al previo pago o garantía de la cantidad importe de dicha deuda.

Así, para Fernando Garrido Falla tal principio sólo puede interpretarse como “una regla de carácter procedimental o procesal que limita la posibilidad de recurrir, significando un injustificado privilegio administrativo”(1).

(1) Tratado de derecho administrativo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982. Octava Edic. Vol. I parte general, pág. 589.

También el profesor Jesús González Pérez al referirse a los argumentos que se esgrimen para justificar los requisitos procesales, señala que mientras éstos tienen que ver con la finalidad de que la costosa maquinaria de la justicia sólo se ponga en marcha cuando existan auténticos motivos para ello, en el derecho administrativo esto obedece a razones más bastardas: “los requisitos procesales han constituido uno de los instrumentos para garantizar la inmunidad de los entes públicos al control jurisdiccional”. De ahí que la remoción de esos obstáculos constituya una manera de luchar contra la inmunidad del poder(2).

(2) El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Edic. Civitas, 1984, pp. 61, 78.

La exigencia impuesta por las normas demandadas del pago o garantía previa de la multa a la interposición de los recursos de la vía gubernativa, en la medida en que el agotamiento de ésta es un requisito procesal para la instauración de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 135), vulnera en forma directa el derecho de acceso a la administración de justicia que como derecho constitucional fundamental consagra el artículo 229 de la Carta Política.

II. Entre los requisitos que deben reunir los recursos de la vía gubernativa el numeral 2º del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo señala el de acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre, cuando ésta sea exigible conforme a la ley.

De esta norma se desprenden dos situaciones distintas:

a) El recurrente debe demostrar el pago o cumplimiento de aquella parte de la obligación impuesta por el acto administrativo que no impugna. Prácticamente lo que la norma quiere decir es que esa parte de la obligación se encuentra en firme y por lo tanto es exigible en forma inmediata.

b) En relación con la parte de la decisión que se cuestiona debe garantizarse su cumplimiento cuando ésta sea exigible conforme a la ley.

Si en gracia de discusión se admitiera la constitucionalidad de esta disposición, ella por sí misma no impone el requisito de garantizar el pago o cumplimiento de la obligación toda vez que se trata de una norma de reenvío. Por consiguiente ese requisito sólo será exigible cuando un precepto con rango de ley lo imponga así expresamente. El criterio restrictivo lleva a concluir que debe ser una norma expedida por el Congreso o por el Ejecutivo habilitado por éste, pero no una simple norma de carácter administrativo como lo es el acto acusado.

III. De conformidad con los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, una vez que éste queda en firme al concluir el procedimiento es suficiente por sí mismo para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza del acto es requisito sine qua non para la ejecución contra la voluntad de los interesados (CCA, art. 64).

En armonía con esta disposición el artículo 55 del CCA señala que los recursos de la vía gubernativa se conceden en el efecto suspensivo.

Las disposiciones acusadas a imponer la obligación de pago o garantía para interponer los recursos y la vía gubernativa, hacen exigible la obligación de manera anticipada no obstante que el acto no se encuentra en firme y por tal motivo, no se encuentra revestido de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad.

IV. Por último, no comparto las consideraciones de conveniencia que se expresan para desestimar el cargo de violación del derecho de defensa, cuando se afirma que “la exigencia que comportan las disposiciones enjuiciadas es apenas una razonable y justificada carga procesal administrativa que el ordenamiento jurídico especial les impone a quienes optan por prestar un servicio público de tanta trascendencia para las comunidades (transporte colectivo de pasajeros), en especial para la calidad de vida sus miembros”.

Ricardo Hoyos Duque.

Febrero 26 de 1997.

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