Sentencia AP-05001-23-31-000-2004-03831-01 de abril 16 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación AP-05001-23-31-000-2004-03831-01

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán

Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA y otros

Referencia: Acción popular - Apelación de sentencia

Bogotá, D.C., dieciseis de abril de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto (sic) la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de octubre de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió negar las pretensiones de la demanda.

(...).

II. Consideraciones de la Sala

Al entrar a decidir encuentra la Sala que es preciso determinar si es posible estudiar un contrato celebrado y ejecutado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472, para ello abordará los siguientes temas: i) alcance restringido de los derechos colectivos antes de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 472; ii) la ampliación de los derechos colectivos con ocasión de la expedición del nuevo orden constitucional y de la Ley 472; iii) la protección de los derechos colectivos en la Ley 472: retroactividad y ultractividad de la ley; iv) el caso concreto.

1. Alcance restringido de los derechos colectivos antes de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 472.

Como es sabido las acciones populares no son una novedad introducida por el Constituyente de 1991 en el derecho colombiano, como que se encontraban positivizadas de antaño (1) en diversos cuerpos legales, aunque restringidas a unos pocos intereses colectivos.

En efecto, el Código Civil —no obstante su marcada concepción individualista— se ocupaba de esta figura en el artículo 91 a favor del concebido y no nacido, en el artículo 992 frente al “peligro que se tema de cualesquiera construcciones, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados”; en el artículo 994 respecto de “obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”; en el artículo 1005 del Título XIV del Libro Segundo con una suerte de acción posesoria especial a favor de los bienes de uso público “y para la seguridad de los que transitan en ellos”; en el artículo 2355 para solicitar la remoción de una cosa que se encuentre en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado que amenace caída o daño y, por fin, en el artículo 2359 con la denominada acción popular por daño contingente (2) en todos los eventos en que por imprudencia o negligencia de alguno se amenace a personas indeterminadas.

De otro lado, el Decreto-Ley 3466 de 1982 (3) del denominado Estatuto del Consumidor no se limitó a regular las relaciones individuales de consumo sino que a la par previó una serie de preceptos para la tutela colectiva del consumidor, bajo el entendido de que estos derechos ostentan el carácter de intereses colectivos. Así el artículo 29 del decreto en cita reguló el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías; a su turno el artículo 36 previó la posibilidad de que el demandante fuera representado por ligas de consumidores o usuarios y de que las decisiones tuvieran efectos ultra partes, lo que configura a juicio de la doctrina un punto de partida hacia la protección procesal de los intereses colectivos, aunque más próximo a las class action del derecho norteamericano (4) ; por último el artículo 40 también consignó reglas sobre la responsabilidad e indemnización de perjuicios por contratos de prestación de servicios que exigen la entrega de un bien (5) .

Así mismo, en armonía con lo prescrito por el artículo 674 del Código Civil que al definir los bienes de uso público o bienes públicos señala que su “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...”, el artículo 8º de la Ley 9ª de 1989 (6) contempló —en el marco de la primera normativa nacional articulada en materia de derecho urbanístico (7) — una acción popular para la defensa del espacio público, bajo el entendido de que su destinación colectiva impone el uso por todos los miembros de la comunidad (8) , defensa que hizo también extensiva al derecho colectivo al medio ambiente.

Por último, en consonancia con los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, el Decreto-Ley 2303 de 1989, por el cual se creó y organizó la jurisdicción agraria (9) , en sus artículos 2º parágrafo (10) , 44 (11) , 63 numeral segundo (12) y 118 (13) estableció unas acciones populares para la preservación puntual de unos derechos radicados en la colectividad: i) del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario; ii) defensa de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, ubicados en zonas rurales, respectivamente.

2. La ampliación de los derechos colectivos con ocasión de la expedición del nuevo orden constitucional y de la Ley 472.

Una de las grandes críticas que se hizo a los textos legales antes citados era la limitada lista de los derechos que protegían (14) , es por ello que desde la constituyente se creyó necesario adoptar un criterio amplio respecto de los derechos e intereses colectivos, al estimar que las acciones populares no debían circunscribirse exclusivamente a los relativos al medio ambiente, bienes de uso público y a los consumidores, sino que —por el contrario— tal protección debía cobijar igualmente “otros derechos que exhiban las mismas características de los dos aludidos” (15) , dilatándose de esta suerte sensiblemente el repertorio de intereses colectivos (16) con fundamento en uno de los valores superiores: la solidaridad (17) y en que su titularidad radica en toda la comunidad (18) .

Así las cosas, la Constitución consignó —expresa más no taxativamente (19) — varios de ellos en el capítulo 3º del Título II: los derechos de los consumidores (art. 78), del medio ambiente (arts. 79 y 88), espacio público (arts. 82 y 88), patrimonio (art. 88), seguridad y salubridad públicos (art. 88), moral administrativa (art. 88), libre competencia económica (art. 88) y otros de similar naturaleza que defina la ley.

Con esta perspectiva, la Ley 472 amplió significativamente el número de derechos colectivos y reguló de manera uniforme el procedimiento para su protección. Así, el artículo 4º extendió el espectro de derechos colectivos susceptibles de amparo en sede popular e indicó que dicha enumeración no era taxativa y que involucraba igualmente aquellos previstos en otras disposiciones de derecho interno (incluida la normativa anterior a la Carta de 1991), así como en tratados internacionales. Según las voces de este texto legal:

“ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

“PAR.—Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (resaltado fuera de texto original).

Es claro que la enumeración prevista en el artículo 4º transcrito es eminentemente ilustrativa, habida cuenta de que reenvía a otros cuerpos normativos (la Constitución, otras leyes nacionales así como disposiciones internacionales incorporadas al derecho interno).

Sin embargo, es importante reiterar que solo pueden considerarse como derechos colectivos pasibles de protección a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Nacional, los que hayan sido reconocidos como tales de manera expresa por el derecho positivo. A este propósito ha sostenido la Sala:

solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente, y lo ha puesto de presente la Sala (20) , al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, solo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales(21) (resaltados ajenos al texto original).

En suma, solo son pasibles de acción popular por los cauces de la Ley 472 los derechos colectivos, cuya violación se alega con anterioridad a su entrada en vigencia, que tenían el carácter de tales por definición expresa del ordenamiento vigente para la época de los hechos, dado el carácter irretroactivo y ultractivo de la Ley 472, como pasa a estudiarse.

3. La protección de los derechos colectivos en la Ley 472: retroactividad y ultractividad de la ley.

Como es sabido todas las leyes en principio regulan las situaciones que tengan lugar después de que entren en vigencia, esto es, por regla general carecen de efecto retroactivo. Ello impide al juez aplicar con retroactividad una normativa a un supuesto fáctico que tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la misma. En efecto, el principio de irretroactividad de la ley, conforme al cual la ley solo dispone para el porvenir (Baudry-Lacantinèrie), es postulado básico de nuestro ordenamiento fundado en el interés general (art. 1º y 58 Superior) y por supuesto en la seguridad jurídica que impone la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

En otros términos, la ley nueva no puede afectar los derechos que han sido adquiridos regularmente bajo el imperio de la ley antigua (Savigny) (22) , salvo que por razones de orden público así lo imponga el legislador, pues como advirtió Portalis: “Dondequiera que la retroactividad fuera admitida, no solamente no existiría la seguridad, sino ni siquiera su sombra”. Así lo señaló recientemente esta corporación:

“La garantía prevista en el artículo 58 Superior respecto de los derechos adquiridos supone el carácter sustancial del precepto en tanto impide la irretroactividad de la ley frente a ‘situaciones jurídicas’ (Roubier) que comportan el reconocimiento y amparo de normativas anteriores, por oposición a las meras expectativas que no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene (L. 153/87, art. 17)” (23) .

Por manera que este principio de irretroactividad de la ley admite excepciones, siempre y cuando el legislador expresamente así lo disponga por razones de orden público, o en los eventos de interpretación auténtica o la situación particular de la normativa penal más favorable.

En tal virtud es, entonces, el legislador y no el juez quien puede determinar excepcionalmente si una disposición legal se aplica a un supuesto fáctico ocurrido antes de su entrada en vigencia.

Ahora bien, por regla general la ley no obliga sino con ocasión de su promulgación (CRPM, art. 52 y C.N., 165) y su observancia principia dos meses después de promulgada. Sin embargo, en el caso particular de la Ley 472, esta dispuso en su artículo 86 que la misma “rige un año después de su promulgación”. A propósito de la ultractividad consignada en este precepto la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Sáchica:

“(...) la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando este ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y solo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida esta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias” (24) .

De modo que después del plazo fijado por el legislador de 1998 no es procedente juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal por el ordenamiento jurídico entonces vigente, pues ello entrañaría no solo la aplicación retroactiva de la Ley 472, sino que simultáneamente comportaría el desconocimiento de la ultractividad prevista en el artículo 86 citado. En otros términos, los preceptos de la Ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia (25) , cuandoquiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época.

4. El caso concreto.

En el sub lite se invocaron en el escrito de demanda los siguientes derechos colectivos: i) a la moralidad administrativa (L. 472, art. 4º lit. b); ii) al goce de un espacio público (L. 472, art. 4º, lit. d); ii) a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes (L. 472, art. 4º lit. m) y iii) a la defensa del patrimonio público (L. 472, art. 4º, lit. e).

Aunque todos ellos están previstos en la Ley 472 de manera expresa, solo el goce a un espacio público tenía consagración expresa en las normas sustantivas y procesales para la época de los hechos narrados en la demanda, pues la calidad de derecho colectivo —como ya se indicó— solo se adquiere a partir de que una normativa positiva de nivel constitucional, legal o internacional. De ahí que al estudio de este se contraerá la Sala.

Así lo había precisado ya en oportunidad anterior esta Sección al señalar que no son susceptibles de revisión en sede de la acción popular, todos aquellos derechos que para la época de los hechos no eran tratados como tales por el ordenamiento jurídico y por lo mismo no resultaban susceptibles de ser protegidos en sede popular conforme a las reglas previstas por la Ley 472:

“la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos de conformidad con las normas vigentes, adquirió la calidad de derecho colectivo a partir del momento en que entró a regir la Ley 472 de 1998, esto es, el 6 de agosto de 1999 (26) . Siendo ello así, únicamente, a partir de dicha fecha puede ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.

“(...).

“Lo anterior, por cuanto el derecho colectivo, una vez consagrado por la ley, no puede tener dotes de ‘intemporalidad’ que genere, ad infinitum, la aplicación retroactiva de la ley que lo consagra, salvo que la propia ley establezca excepciones de esta índole, que no es el caso.

“Un planteamiento contrario bien podría general(sic) indeseables vulneraciones de derechos adquiridos y no se acomodaría a la posibilidad del seguimiento futuro de nuevos derechos colectivos o a la eventual supresión, como tales, de los ya existentes” (27) (se destaca).

De ahí que en el sub lite el juez tan solo puede entrar a estudiar la posible vulneración o amenaza del interés colectivo al espacio público, toda vez que para la época de los hechos era el único de los invocados en el escrito de demanda que estaba previsto en nuestro ordenamiento en el propio Código Civil en su artículo 1055 bajo la modalidad de una acción posesoria especial en términos de Don Fernando Vélez (28) y fue ulteriormente regulado también por la Ley 9ª de 1989, como ya lo había dejado entrever la Sala en anteriores pronunciamientos al observar que:

“De cuanto antecede se concluye, sin mayor dificultad, que la Constitución ha querido dar una protección especialísima al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, connotación especial que aparece en primer lugar al refrendar el principio fundamental consagrado en su artículo 1º referente al carácter prevalerte del interés general, prevalencia ratificada por el legislador (29) :

‘Artículo 82 C.P. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

‘Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común’ (se subraya).

“A estos efectos la Constitución instituyó las acciones populares como instituto para la defensa de esa modalidad de derecho colectivo (30) , aspecto sobre el cual ya se había ocupado el Código Civil (31) y la Ley 9ª de 1989 (32) antes de la expedición de la Carta de 1991(33) (subrayas originales, negrilla ajena al texto).

En la misma línea la Sala también había razonado que:

Las regulaciones civil y constitucional son armónicas en prever un régimen singular para los bienes de uso público, en razón de su titularidad colectiva, pues lo que los distingue fundamentalmente es que pertenecen a todos los habitantes del territorio nacional y, por ende, deben estar a su permanente disposición. De modo que la especialidad de este régimen jurídico deriva de su afectación a una utilidad pública al estar vinculados a un fin de interés público (34) .

“Esa destinación al uso común, por la que debe velar el Estado, encuentra en el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que los caracteriza, y que de paso los coloca fuera del comercio, garantía de su utilización a la destinación colectiva, en tanto bienes usados por la comunidad:

‘Artículo 63 C.P. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables’ (subrayas de la Sala).

En consonancia con este mandato constitucional, el artículo 674 del Código Civil, al definir los bienes de uso público o bienes públicos, señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’.

“Ahora bien, dentro de esos bienes de uso público, el espacio público goza, a su vez, de especial protección, que se revela en particular en el artículo 82 que subraya su naturaleza afectada al interés general (C.P., art. 1º):

Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular’ (se destaca).

En el mismo sentido el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio público en los siguientes términos:

‘Artículo 5º. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

‘Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo’ (subrayas fuera de texto).

Nótese que tanto en el nivel constitucional como en el legal, el elemento distintivo del espacio público, como bien de uso público, es su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad(35) (subrayado original, negrilla fuera de texto).

Descendiendo estas consideraciones al caso concreto se tiene que, tal y como lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, el predio objeto de discusión en sede popular no ha dejado de estar afectado al uso público, aunque ahora tenga parcialmente una destinación diversa como es ser parte del corredor del tren metropolitano.

Lo anterior indica que las decisiones que adoptó la administración en el Acuerdo 8 de 1999 (fl. 232, vto. c. 1), como en el convenio tripartido (fls. 40 a 42, c. 1), no comportan violación alguna del referido interés colectivo, como que la destinación diversa —por conducto de los instrumentos jurídicos pertinentes— no implica vulneración a la integridad del espacio público ni a su destinación al uso común, en tanto no se compromete de esta manera el interés público, ya que ello no desconoce ninguno de los elementos constitutivos del espacio público según la regulación civil y la Ley 9ª de 1989, entonces vigente.

En definitiva, la titularidad colectiva de este derecho —en tanto pertenece a todos los habitantes al estar a su permanente disposición— no resulta afectada por la decisión política de dedicar parte del predio para obras relacionadas con la construcción del metro, afectación del bien que —huelga decirlo— está íntimamente asociada a una utilidad pública, sobre la base de una destinación al uso común y su uso sigue perteneciendo a todos los habitantes del territorio (C.C., art. 674) lo que torna improcedente esta “acción pública en defensa de los bienes de uso público y los usuarios” como la denomina Sarmiento Palacio (36) . O lo que es igual, la destinación parcial diversa de un espacio público a fines distintos a los previstos inicialmente entraña una típica evaluación de conveniencia que escapa por principio al juzgamiento en sede judicial mediante esta acción posesoria (Claro Solar) (37) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 19 de octubre de 2005, pero por las razones expuestas en este proveído.

2. REMÍTASE por secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Cfr. Correa Palacio, Ruth Stella, Las acciones populares, de grupo y de cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Nº 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 41 y ss.

(2) Sarmiento Palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Colección Bibliográfica del Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 56.

(3) “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, expedido al amparo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981 y publicado en Diario Oficial 33.559, de 3 de diciembre de 1982.

(4) Bejarano Guzmán, Ramiro, Procesos Declarativos, Ed. Temis, Tercera Edición, Bogotá, 2005, p. 171.

(5) Sobre la aplicación de estos preceptos a la luz de la Ley 446 de 1998 ver el Concepto 61624 de la Superintendencia de Industria y Comercio, disponible en www.sic.gov.co

(6) Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en Diario Oficial, año CXXV, N. 38650 de 11 de enero de 1989. El artículo 8º prevé: “[l]os elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

“El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de ‘fraude a resolución judicial’.

La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8º del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil”.

(7) Así lo puso de relieve la Sala al indicar que “[e]n vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la Ley 9ª de 1989 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del C.C., a la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que —entre otros aspectos— asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, Actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. AP-08001-23-31-000-2002-02214-01, Actor: Jairo Torres Moreno y otros, demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 30 de 1987, publicado en Diario Oficial 39013 de 7 de octubre de 1989.

(10) “(...) PAR.—Corresponderán igualmente a esta jurisdicción los procesos originados en acciones populares fundadas en las normas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de competencia de las autoridades administrativas”.

(11) “Artículo 44. Improcedencia de la conciliación. No podrá efectuarse la conciliación en los casos en que no sea legalmente procedente la transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza.

“Tampoco procederá la conciliación en los procesos de expropiación ni cuando se ejerzan acciones populares.

Los curadores ad litem no tendrán facultad para conciliar”.

(12) “Artículo 63. Procedencia. Se tramitarán en proceso verbal los asuntos agrarios que tengan una cuantía inferior a quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda corriente.

“También se tramitarán en proceso verbal los siguientes asuntos, en cuanto tengan naturaleza agraria, sin consideración a su cuantía:

“(...) 2. Los relacionados con la defensa, mediante acción popular, de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas rurales y no comprendidos en las previsiones de los artículos 118 y siguientes de este decreto”.

(13) “Artículo 118. Acción. El ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público que hacen parte de aquel, podrán ser definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar deterioro, si el asunto no es de competencia de la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005, 2359 del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1973.

“Esta acción se podrá ejercer en cualquier tiempo y estará encaminada a conseguir la prevención del daño, su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.

(14) Exposición de motivos al Proyecto de Ley 84 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del Pueblo en Gaceta del Congreso 277, martes 5 de septiembre de 1995, pp. 11 y ss.

(15) Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta 58 informe de ponencia preparado por Guillermo Perry et al.

(16) Definidos por la doctrina como “(...) intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos indeterminada, que puede ser o no justificada o unificada más o menos estrictamente en una colectividad. O más precisamente todavía: es un interés que pertenece a todos y a cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni el propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad. Los llamados intereses colectivos podrían ser equiparados, por tanto a los intereses difusos, como hacen algunos autores, aunque otro sector de la doctrina los considera como una subespecie de ellos perfectamente diferenciada, dado que hay un factor subjetivo que los individualiza de manera evidente: los intereses colectivos se refieren a comunidades organizadas más o menos determinables en cuanto a sus componentes, lo que significa que, a la postre son los intereses de la agrupación y no los de sus miembros y ni siquiera de la suma de ellos” (Nieto, Alejandro, La administración sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas, Madrid, tomo III, p. 2196).

(17) Vid. Casabane de Luna, Sandra Elizabeth, Lecturas sobre derecho del medio ambiente, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, Exp. AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(19) En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 2000, Rad. AP-001, Actor: Efraín Olarte Olarte, Demandado: Presidencia de la República, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(20) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2004, Rad. 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP), Actor: Asociación de Residentes Barrio Santa Ana Oriental, Demandado: Curaduría Urbana - Departamento Administrativo de Planeación Distrital, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(22) Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, trad. de Guénoux, p. 368.

(23) Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 4B, sentencia de 27 de junio de 2006, Rad. 11001-03-15-000-200300969-01, S-969, Actor: María Lilia Poveda de Duque, Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, Asunto: recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en el mismo sentido Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, sentencia de 18 de octubre de 2006, Exp. 11001-03-15-000-2000-07759-01. S-759, Actor: Dolly Arenas Borrero, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Asunto: recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Ver Sentencia C-957 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(25) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-881 de 2005.

(26) El artículo 86 de la Ley 472 de 1998, dispone: “La presente ley rige un año después de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y expresamente los trámites y procedimientos existentes en otras normas sobre la materia”.

La mencionada ley fue publicada el 6 de agosto de 1998, en el Diario Oficial año CXXXIV 43.357; de lo cual se infiere que entró en vigencia el 6 de agosto de 1999.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2004, Rad. 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP), Actor: Asociación de Residentes Barrio Santa Ana Oriental, Demandado: Curaduría Urbana - Departamento Administrativo de Planeación Distrital, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) A juicio de este connotado civilista: “Pero como esta clase de bienes [los de uso público] está más expuesta que la otra [bienes fiscales o patrimoniales] a usurpaciones o mal uso, la ley, no obstante que tiene confiada su custodia a la autoridad pública, otorga respecto de ellos acción popular para que cualquier vecino del respectivo municipio o localidad, pueda establecer acción posesoria especial con el fin de que en dichos bienes haya la seguridad necesaria para su uso. Así es que fuera de los funcionarios competentes que tienen el deber de impedir que se construyan obran que embaracen el uso de las calles, caminos, puentes, plazas y demás lugares públicos o que en estos haya alguna obra, como un edificio, que amenace ruina, cualquiera puede establecer la acción posesoria respectiva para cesar el mal que se tema. Esto se funda principalmente en que todos los individuos pueden causar daños a las obras que se tratan. Así se aplica el inciso primero del artículo 1005 que es conforme en el fondo con la regla general del artículo 2359”. Vélez, Fernando, Estudios sobre el derecho civil colombiano, París, América.

(29) Ley 388 artículo 2º. Principios. El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: (...) 2. La prevalencia del interés general sobre el particular (...).

(30) Artículo 88 C.P. “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.

(31) Artículo 1005 C.C. Según Sarmiento Palacio esta acción popular del Código Civil permite vindicar el buen estado, acceso y disfrute del bien de uso común (Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones públicas en el derecho privado colombiano, Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 58).

(32) Ley 9ª de 1989 artículo 8º. “Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. (...) Decreto 2400 de 1989, artículo 6º. “La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente. Decreto 1504 de 1998, artículo 26. Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, Actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(34) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano et al. Manual de derecho administrativo, vol. 2, Ariel Derecho, Barcelona, 5ª edición, 1998, p. 39.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. AP-08001-23-31-000-2002-02214-01, Actor: Jairo Torres Moreno y otros, Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Sarmiento Palacio, op. cit., pág. 60.

(37) Dice el profesor Claro Solar “[c]reemos, como la Corte Suprema [chilena], que al otorgar por medio de la acción popular a cualquier persona del pueblo a favor de los bienes nacionales de uso público, los mismos derechos concebidos a los dueños de heredades o edificios, la disposición del artículo 948 les permite instaurar las acciones posesorias generales a que hubiere lugar, lo mismo que las acciones posesorias especiales”. Solar, Claro Luis, Explicaciones de derecho civil y comparado, Santiago, 1939.

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