Sentencia AP-1003 de julio 29 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000-23-24-000-2003-01003-01, jul. 29/2004

C.P. Germán Rodríguez Villamizar

Ref.: Acción popular.

Actor: Fundación un Sueño por Colombia.

Demandada: Ministerio de Comunicaciones y otros.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes —Fundación un Sueño por Colombia, Radio Cadena Nacional S.A., RCN, Ministerio de Comunicaciones— contra la sentencia de 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera-Subsección “B”, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“Primero. Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la Nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

Segundo. En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad RCN en la emisión del programa radial “El Mañanero de La Mega” y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, aplicables a la actuación por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

Cuarto. Para efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia, confórmase un comité integrado por la fundación demandante, los señores Ministro de Comunicaciones y procurador décimo judicial ante esta corporación.

Quinto. Reconócese el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 a favor de la Fundación un Sueño por Colombia en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales, el cual estará a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

Sexto. Sin costas en esta instancia.

Séptimo. En caso de no ser apelada, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (L. 472/98, art. 80) y archívese el expediente” (fls. 227 y 228, cdno. ppal., mayúsculas fijas del original).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 6 de junio de 2003 ante la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 8, cdno.), la Fundación un Sueño por Colombia instauró acción popular contra la Nación colombiana-Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A., RCN, en procura de la protección de los derechos colectivos a la moral “pública”, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, para lo cual formularon las siguientes pretensiones:

“1. Sírvase honorables magistrados, declarar que la NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES mediante LA OMISIÓN frente a los hechos descritos en los hechos de la presente acción FACILITA, PERMITE Y COLABORA con la violación de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica (sic) e la sociedad al igual que derechos colectivos como la defensa del patrimonio público, el patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad pública, y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia consignados en los literales e), f), g) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como los previstos en la Ley 72 de 1989, Ley 74 de 1966, el Decreto 1900 de 1990, Decreto 1447 de 1995, Decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67.

2. Sírvanse honorables magistrados, ordenar a la accionada LA NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES por intermedio de su ministra MARTHA HELENA PINTO DE DE HART, cumpla con las facultades y deberes legales y constitucionales que le han sido asignados y por tanto ejerza las funciones de inspección, vigilancia y de carácter sancionatorio asignadas a ella, y en especial de los artículos 3º y 5º del Decreto 1901 de 1990: artículo 9º del Decreto 2737 de 1989; y la Ley 74 de 1996 artículo 16 ordenando que las trasmisiones se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y la moral pública contenidas en las normas que regulan las telecomunicaciones y especialmente en la Ley 72 de 1989, Ley 74 de 1966 el Decreto 1900 de 1990, Decreto 1447 de 1995, Decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional, e imponga las sanciones que correponan (sic) tanto a la emisora como o los locutores que han incurrido en las faltas que se relacionan en los hechos de la presente acción popular.

3. Sírvase ordenar el pago en forma solidaria a favor de mi representada FUNDACIÓN UN SUEÑO POR COLOMBIA, y a cargo de la accionada MINISTERIO DE COMUNICACIONES de los incentivos previstos en el capítulo 11 de la Ley 472 de 1998.

4. Que se ordene a la accionada al pago de las costas e imposición de multas a que se encuentra obligada en los términos previstos en la ley” (fls. 1 y 2, cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

2. Los hechos.

En síntesis, el actor narró los siguientes:

2.1. La sociedad Radio Cadena Nacional S.A. es titular de la concesión del servicio público de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) en el dial Bogotá 90.9, Barranquilla 93.1, Bucaramanga 106.7, Cali 92.5, Cartagena 94.5, Cúcuta 99.2, Eje Cafetero 98.3, Manizales 99.7, Medellín 107.9.

2.2. Afirmó que el programa radial denominado “El Mañanero de La Mega”, es trasmitido sin licencia alguna todos los días de 5:30 a 10:00 a.m., en el que participan como periodistas Alejandro Villalobos, Mauricio Duque, Alejandra Azcárate y Alexandra Mariño.

2.3. Indicó que por disposición del artículo 16 de la Ley 74 de 1996, la inspección y vigilancia del servicio de radiodifusión le compete al gobierno; por conducto del Ministerio de Comunicaciones, el cual en forma grave y omisiva ha permitido que a través de las ondas de radio se transmitan todo tipo de mensajes que atentan contra la moral pública y violan todas las normas regulatorias de la radio en Colombia.

2.4. Aseveró que el programa “El Mañanero de La Mega” envenena y corrompe la juventud con la más variada gama de vulgaridades y patanería, constituyéndose así en un canal destructivo de los valores y la moral colectiva con sus transmisiones.

2.5. Agregó que el comportamiento omisivo, tolerante y cómplice de la Nación-Ministerio de Comunicaciones, atenta contra instituciones como la familia y los valores que ella representa, pero especialmente desvanece el esfuerzo de generaciones, de padres de familia que con su ejemplo y buenas costumbres han tratado de formar y promover los valores, los buenos modales, la educación y sobre todo la cultura, a los cuales el Estado se encuentra llamado a promover por mandato constitucional.

2.6. Finalmente, cuestionó el criterio que tanto la emisora como los periodistas conciben la labor que desarrollan, y el descuido y la negligencia de la Nación, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, cumple con sus deberes de control. En el mismo sentido, estimó que el periodismo es una de las labores más respetables que puede desarrollarse en una sociedad, ya que quien la ejerce adquiere el compromiso de orientar y ser ejemplo de quien los lee, los ve o escucha, pero también puede ser utilizada como instrumento que socava los pilares de la misma.

3. Medida cautelar.

De acuerdo con el artículo 17, inciso 3º de la Ley 472 de 1998, al actor solicitó como medida cautelar que la Nación-Ministerio de Comunicaciones ordene a Radio Cadena Nacional S.A. suspender las trasmisiones a los señores Alejandro Villalobos y Mauricio Duque, solicitud que fue denegada en auto de 24 de junio de 2003.

4. Actuación de las personas vinculadas al proceso.

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas en contra de quienes se dirigió la acción contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:

4.1. Intervención de Radio Cadena Nacional S.A.

Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2003 (fls. 47 a 58, cdno. 1), a través de apoderado judicial, la sociedad Radio Cadena Nacional S.A. y los señores Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alejandra Azcárate Naranjo y Alexandra Mariño Rico se opusieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“No es cierto que el Ministerio de Comunicaciones hasta el momento viene incumpliendo con su función de inspección y que en forma omisiva permita que el servicio de radiodifusión sonora sea utilizada para la transmisión de mensajes que atentan contra la moral pública y otras disposiciones, ya que tenemos conocimiento que no se tramita ninguna queja que se relacione directamente con los hechos expuestos por la accionante, que como quedó expuesto debe ser el primer paso para que la entidad gestora y controladora tenga conocimiento y despliegue su función de vigilancia e inspección iniciando la respectiva actuación administrativa...”.

(...).

Los programas que se emiten por la emisora LA MEGA no reúnen las características de los denominados INFORMATIVOS o PERIODÍSTICOS y por ende, no requieren ningún tipo de licencia especial para su tramitación.

No es cierto que RADIO CADENA NACIONAL S.A. sea concesionaria o titular de las estaciones de radiodifusión sonora que operan en las siguientes frecuencias Bogotá 90.9, Barranquilla 93.1, Bucaramanga 106.7, Cali 92.5, Cartagena 94.5, Cúcuta 99.2, Eje Cafetero 98.3, Manizales 99.7, Medellín 107.9.

(...).

No es cierto que LA MEGA se dedica a corromper nuestra juventud, como lo informa temerariamente la demandante.

Por el contrarío, RCN RADIO, consciente de su responsabilidad social como medio masivo de comunicación, ha trabajado desde sus emisoras bajo una misma filosofía: “ser el medio de cultura, entretenimiento e información veraz y oportuno, con un gran aporte en el servicio social y en las campañas de defensa del medio ambiente”.

“En el cumplimiento de este objetivo nace en 1994 una nueva alternativa para el público juvenil: La Mega. Con esta emisora, RCN Radio busca crear un canal de comunicación en sintonía con la juventud colombiana, que responda a sus inquietudes, a sus preocupaciones, a su lenguaje y a sus exigencias de entretenimiento y diversión”.

“(…).

No es cierto que la programación de LA MEGA se constituya en un gravísimo atentado contra los intereses colectivos, la moral pública y la normatividad que rigen las telecomunicaciones y el periodismo.

RCN Radio trabaja modernos conceptos, de participación, interactividad, comunicación y servicio a la comunidad, honrando los principios establecidos por la Declaración universal de los derechos del hombre.

(...).

Todo intento de imponer controles a los contenidos de las programaciones transgreden una de las más importantes libertades de la radio y la televisión, como es la libertad de formular sus propios programas.

(...).

No es entendible cómo la Fundación un Sueño por Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., pretende inconsultamente y sin fundamento llevar la vocería de todo un país, argumentando daños y perjuicios que nunca se han ocasionado, con la única finalidad de crear confusión mediante la iniciación de acciones como la presente, en nuestro concepto improcedente, persiguiendo el pago de unos incentivos, sin medir las consecuencias negativas que puede acarrear a la prestación del servicio público de la radiodifusión sonora en nuestro país.

(...).

No es cierto y se insiste que no puede la fundación accionante, con el objeto de obtener un incentivo provisto en el capítulo 11 de la Ley 472 de 1998, recurrir a la institución de la acción popular sin previamente avisar o acusar al Ministerio de Comunicaciones las presuntas o imaginadas irregularidades cometidas en la programación emitida por LA MEGA.

No es cierto que se hubiese causado daño alguno a la sociedad y no existe prueba alguna que soporte esta temeraria afirmación. Las presuntas omisiones y violaciones por parte del Ministerio de Comunicaciones solo existen en la mente de los accionantes” (fls. 48 a 50 y 55 a 57, cdno. 1 - mayúsculas fijas del original).

4.2. Intervención del Ministerio de Comunicaciones.

Por medio de escrito presentado el 18 de julio de 2003 (fls. 72 a 83, cdno. 1), el Ministerio de Comunicaciones contestó la demanda en los siguientes términos:

“La fundación accionante, exactamente como ocurre en los otros procesos enunciados con anterioridad, falta al deber procesal de proporcionar la mínima prueba de sus afirmaciones para lograr que el Ministerio de Comunicaciones le pague un incentivo.

La primera pretensión es que se declare que el Ministerio de Comunicaciones ha omitido actuar frente a la forma en que se realizan unas trasmisiones por un concesionario del servicio de radiodifusión sonora comercial, pero no aporta la más mínima prueba que demuestre siquiera sumariamente que el Ministerio de Comunicaciones está omitiendo sus funciones.

(...).

Una cosa es que el Ministerio de Comunicaciones tenga la vigilancia y control en general de los servicios de telecomunicaciones en Colombia, y otra muy distinta que dicha entidad DEBA conocer de todas y cada una de las infracciones ocurridas en la radio colombiana, lo cual es imposible.

(...).

En todo caso, debe quedar claro que el accionante no aporta prueba alguna de la supuesta actitud omisiva que endilga al Ministerio de Comunicaciones.

(...).

Se equivoca la fundación accionante al creer que los programas mencionados son “informativos” o “periodísticos”.

(...).

El Ministerio de Comunicaciones no tiene conducta cómplice ni nada parecido. La afirmación de la fundación accionante es temeraria, y así debería declararse, porque endilga una responsabilidad a esa entidad sin el más mínimo respaldo probatorio.

(...).

Aquí, el Ministerio de Comunicaciones no es causante de daño alguno, de modo que la acción popular no puede prosperar simplemente porque fue interpuesta antes de que el Ministerio de Comunicaciones tuviera queja o conocimiento directo de esas transmisiones.

Las afirmaciones de la fundación accionante son sencillamente gratuitas y deben declararse como temerarias. DEBE la fundación accionante demostrar que el Ministerio de Comunicaciones “SE NIEGA A EJERCER SU FUNCIÓN DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL”, lo que supondría una actuación positiva e intencional del Ministerio de Comunicaciones en contra de la ley” (fls. 73 a 76 y 80, cdno. 1 - mayúsculas y negrillas fijas del original).

5. Intervención de la comunidad.

La comunidad de Bogotá no acudió al proceso.

6. Audiencia especial.

Mediante auto de 1º de agosto de 2003 (fl. 106, cdno. 1), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la que se celebró el 12 de agosto de 2003, diligencia que se declaró fallida por no llegar las partes a ningún acuerdo.

7. La providencia apelada.

Mediante providencia de 25 de noviembre de 2003 (fls. 197 a 228, cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera-Subsección “B”, accedió a las pretensiones de la demanda y fijó un incentivo a favor de la parte actora, apoyándose en los siguientes argumentos:

“En criterio de la Sala el manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un impacto importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema educativo y por lo tanto, en la sociedad.

En este sentido es deber moral de todos los colombianos, en especial de quienes ostentan el poder de los medios de comunicación, orientar en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a una sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres.

En el entendido de la Sala, un presentador de farándula que expresa sus tendencias sexuales a través de un medio masivo de información está trasmitiendo una información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a quienes lo escuchan.

En este orden de ideas, además de ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está dejando de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como instrumento para impulsar el desarrollo social del país para sobreponer intereses de índole personal que invade la esfera de la intimidad de las personas a quienes se dirige.

Sobre la libertad de expresión e información, y de radio, la honorable Corte Constitucional ha señalado que esta ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no solo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa, que protege no solo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.

(...).

En este sentido la Corte concluye que los medios de comunicación, si bien son libres, tienen responsabilidad social a fin de proteger valores constitucionales.

En criterio de la honorable Corte es una función elemental del director de esos programas velar para que las obligaciones legales sean cumplidas y si eso no ocurre la ley lo haga responsable por esa culpa, pues de no ser así, no solo la ley estaría permitiendo una vulneración impune de las normas que regulan la actividad de los medios sino que, además, las personas afectadas quedarían totalmente inermes frente a eventuales agresiones y ataques injustificados que puedan haber recibido.

(...).

Cuando un medio de comunicación haciendo uso del “humor irreverente” acude a lo sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre la sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad.

(...).

En este sentido, deja claro la Sala que no pretende cuestionar la aptitud y tendencia de los intereses personales de los voceros del programa “El Mañanero de La Mega” ya que este asunto no es objeto de la presente acción, lo que se busca es determinar la amenaza que representa para los jóvenes y niños la forma en que trasmite la información.

De las principales conclusiones del dictamen se destaca que desde la teoría del aprendizaje, los comportamientos que para el joven y su sistema de valores son “inadecuados” se refuerzan y tienden a afianzarse, y por el contrario las conductas “adecuadas” tienden a desaparecer por refuerzos negativos, ya que se aprende por imitación y por moldeamiento.

(...).

Visto lo anterior, resulta entonces evidente la responsabilidad de los medios de comunicación en la transmisión de información eficaz, apta para jóvenes y niños que se están formando en valores y que necesita ser bien orientados y la omisión en que han incurrido el Ministerio de Comunicaciones de su función de vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación.

Así, la Sala estima que la acción popular promovida por la Fundación un Sueño por Colombia está llamada a prosperar, en lo que corresponde a la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la Nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará.

(...).

En consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad RCN en la emisión del programa radial “El Mañanero de La Mega...”.

(...).

Finalmente, la prosperidad de la acción, y la entidad de los derechos colectivos amparados en este proceso ameritan el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor de la organización que intervino como demandante, en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales.

(...).

En lo que corresponde a la indemnización de los perjuicios causados se precisa que, dado que el programa es trasmitido diariamente y el mensaje que trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitivo, para cuantificar el alcance de este aprendizaje se debe realizar mediciones bajo parámetros de investigación científica imposibles de determinarse a través de este proceso” (fls. 220 a 227, cdno. ppal.).

8. La apelación.

8.1. Apelación de la Fundación un Sueño por Colombia.

Inconforme con el fallo, el 9 de diciembre de 2003, la Fundación un Sueño por Colombia lo apeló en lo relacionado con la indemnización de los perjuicios causados (fl. 231, cdno. ppal.), manifestando que ante lo evidente de los hechos el tribunal reconoció la ocurrencia de un daño, por lo que, no es posible que se hayan causado perjuicios a la sociedad y no se ordene su cancelación.

De otro lado, la fundación aseveró que se requirió de profesionales en comunicación, administradores, psicólogos, sociólogos y abogados que han colaborado durante todo el proceso, lo que ha representado unos costos y gastos importantes para la fundación, los cuales no han sido cubiertos por la cuantía establecida por el tribunal, en este sentido la fundación reclama que dicho valor sea reconsiderado.

8.2. Apelación del Ministerio de Comunicaciones.

Por medio de escrito presentado el 12 de diciembre de 2003, el Ministerio de Comunicaciones también apeló la decisión (fls. 232 a 238, cdno. ppal.), apoyándose en los siguientes argumentos:

“2. La sentencia apelada contiene una orden que no es de fondo.

Se ordena al Ministerio de Comunicaciones adelantar una investigación contra RCN, pero no determina nada más, lo que significa que el ministerio —en su propia esfera de funciones— puede concluir lo que corresponda, esto es, sancionar o archivar la actuación. Si ello es así, no tiene mucho sentido frente a lo previsto en la Ley 472 de 1998 sobre acciones populares, pues si el ministerio decide archivar, ¿significa que con eso se respetan los derechos presumiblemente conculcados?

(...).

3. La orden dada al Ministerio de Comunicaciones es inconstitucional.

Según la lectura de la sentencia, lo que se quiere es que el Ministerio de Comunicaciones adelante investigación contra RCN por el formato del programa, pero como orden comedidamente considera el Ministerio de Comunicaciones que carece de todo respaldo constitucional por cuanto no existe forma de investigar no las ideas en sí mismas sino el formato en que son presentadas, y ello porque investigar un “formato” es censura previa. Si el Ministerio de Comunicaciones llegara a decirle a un medio de comunicación que no utilice tal o cual formato en general, entonces está diciéndole la forma en que puede ejercer el derecho a la comunicación y eso es censura...”.

No puede pedírsele al Ministerio de Comunicaciones que determine la forma general de un programa de opinión, independientemente de que esa autoridad determine sancionar —si a ello hay lugar— a un operador del servicio de radiodifusión sonora pero con motivo de la emisión de un programa particular en un día concreto.

(...).

4. El honorable tribunal acepta el argumento principal presentado por el Ministerio de Comunicaciones pero, en forma sorprendente, declara condenar a la entidad.

Se dijo como argumento en la contestación de la demanda resumido así en los alegatos: “2. Como corresponde al principio de debido proceso, el Ministerio de Comunicaciones no puede declarar responsable a RCN —o absolverlo— sin la actuación administrativa de que trata la parte primera del Código Contencioso Administrativo.

Y en efecto se lee en la parte resolutiva: “... ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad RCN...”.

El honorable está reconociendo entonces que no hay falencias del Ministerio de Comunicaciones, como sí había pedido la parte actora.

(...).

5. El reconocimiento del incentivo contradice la filosofía de las acciones populares.

El Ministerio de Comunicaciones considera que el hecho de reconocer un incentivo en el presente caso promociona que los ciudadanos congestionen la administración de justicia, pues en lugar de recurrir a la autoridad, pasan directamente a ejercer la acción popular por motivos monetarios.

6. Si —como acepta el honorable tribunal— el Ministerio de Comunicaciones no había recibido denuncia por los hechos de que trata la presente acción popular, ¿qué omisión se le endilga?

Carece de todo fundamento lógico que se reconozca que la demandada conoce de la denuncia del actor popular con la demanda, y se le sancione por omisiones presuntas. Eso es falsa motivación, porque no había posibilidad de omisión” (fls. 233 a 237, cdno. ppal - mayúsculas y negrillas fijas del original).

8.3. Apelación de la Radio Cadena Nacional S.A.

Por medio de escrito presentado el 12 de febrero de 200, (sic) el Ministerio de Comunicaciones sustentó el recurso de apelación por ellos interpuesto (fls. 248 a 253, cdno. ppal.), manifestando que el fallo del Tribunal de Cundinamarca se apartó de principios universales, constitucionales, legales y jurisprudenciales.

Afirmó que se desconoció el artículo 19 de la Declaración universal de los derechos humanos, el cual dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión.

Así mismo, mencionó el artículo 7º del Decreto 1447 de 1995, en el que se dispone que el Ministerio de Comunicaciones otorgará las concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta mediante licencia.

De otro lado, transcribió varias sentencias de la Corte Constitucional, en la cuales se afirma que el ejercicio de la libertad de prensa no está limitado por los estándares de uso “correcto” del lenguaje coloquial, y que admitir tales límites a la libertad de prensa sería abrir peligrosamente las puertas a la censura.

II. Consideraciones de la Sala

1. Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º de la citada ley, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

Ahora bien, aunque con este mecanismo de defensa judicial se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 constitucional, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

Es por ello por lo que, en relación con la naturaleza y finalidad de tales acciones, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“f) En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, el consagrar las denominadas acciones populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas: estas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública: igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado social de derecho como es el de la justicia.

Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.

También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la acción de tutela si se presenta la violación de los derechos constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.

g) Por su finalidad pública se repite, las acciones populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.

Característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el derecho latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño: igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo y restitutorio y se insiste ahora en este aspecto, dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta corporación, para evitar y corregir equívocos como el advertido en la primera de las sentencias que se examinan.

Además, su propia condición permite que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”(2)(sic).

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva;

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses;

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible;

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

2. Los derechos e intereses colectivos.

Cabe anotar, que las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia(1).

De otro lado, los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta corporación en Sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003:

“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

“Por eso, ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

“Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta(2).

“Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que prevé:

“Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”.

“Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos; entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala(3), al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la Constitución o los tratados internacionales”.

3. El caso concreto.

En el asunto bajo análisis, los actores solicitan la protección de los derechos colectivos relacionados con la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos que considera vulnerados por el Ministerio de Comunicaciones al omitir el cumplimiento de las facultades y deberes legales de inspección y vigilancia. En este sentido solicita que las trasmisiones del programa radial “El Mañanero de La Mega” se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y moral pública y si es del caso imponer las sanciones que correspondan.

A efectos de resolver la acción popular de la referencia, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones normativas:

El artículo 20 de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y además la de fundar medios de comunicación, los cuales por disposición constitucional serán libres, pero con responsabilidad social.

De otro lado, el artículo 1º del Decreto 1447 de 1995, define el servicio de radiodifusión sonora, estableciendo que es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.

Ahora bien, la Ley 74 de 1966 “por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión”, en su artículo 2º establece que sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana.

El artículo 5º de la norma citada prescribe que el servicio de radiodifusión podrá transmitir programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos. Reza el artículo mencionado:

“ART. 5º—Por los servicios de radiodifusión podrán transmitirse programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos.

“Se entiende por programas culturales aquellos en que prevalece manifestaciones artísticas o científicas; docentes, los dedicados a la enseñanza colectiva; recreativos, los destinados al sano esparcimiento espiritual; deportivos, los orientados a informar y comentar sobre eventos de esta naturaleza: informativos (radionoticieros), los que consisten en suministrar noticias sin comentario; periodísticos (radioperiodísticos), los que utilizan modalidades de la prensa escrita, como editoriales y comentarios de noticias o sucesos, con carácter crítico o expositivo”.

Los programas informativos o periodísticos mencionados en la normatividad anterior, los cuales son trasmitidos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones y expedida a favor del director del programa.

Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión compete al gobierno, el cual las ejercerá por conducto del Ministerio de Comunicaciones, así mismo el titular de la estación de radiodifusión responderá por las infracciones a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones, salvo cuando se trate de infracciones cometidas dentro de programas informativos o periodísticos que tengan licencia, caso en el cual el responsable será el director del programa respectivo.

De otro lado, la Ley 72 de 1989 “por la cual sé definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios”, en armonía con el Decreto 1900 de 1990 “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones”, disponen que las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.

Igualmente, el artículo 9º de la mencionada ley prescribe que el Ministerio de Comunicaciones impondrá a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.

En este mismo sentido, el Decreto 1901 de 1990 “por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, los artículos 3º y 5º establecen que el ministerio ejerce la función de control, inspección y vigilancia general sobre los servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra entidad, además de imponer las sanciones que sean del caso.

De otro lado, la libertad de expresión constituye un aspecto fundamental en el ordenamiento jurídico, no solo porque contribuye al desarrollo de la autonomía, la libertad de las personas, el desarrollo del conocimiento y la cultura, sino además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa(4).

Directamente relacionado con la libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho.

El carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos derechos sean absolutos o que carezcan de límites legítimos, al contrario, pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el derecho a la intimidad o al buen nombre(5).

De lo anterior, y en virtud de los artículos 7º y 20 de la Constitución Política, nos permitiría concluir que se protege el pluralismo informativo, para lo cual se permiten ciertas intervenciones destinadas a asegurar no solo la eficiencia en el manejo de la información sino también en la forma en que se difunde, ya que como el servicio de radiodifusión y de televisión usan un bien público como es el espectro electromagnético, el cual requieren de una protección y regulación especial(6).

Ahora bien, la responsabilidad por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura y se encuentra claramente autorizada por la Constitución, siempre y cuando sean necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Una cosa es una prohibición previa, pero que genera responsabilidades posteriores, que es legítima, y otra diversa, es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución Política en su artículo 20.

Así mismo, el director del programa debe velar para que esas obligaciones legales sean cumplidas como ya se anotó, y si eso no ocurre, es natural suponer que ocurrió un error in vigilando de parte de aquel al permitir la emisión de conceptos o comentarios contrarios a la finalidad de un medio de comunicación, como es la radio.

En el caso concreto, del material probatorio obrante en el expediente, se tiene el dictamen pericial rendido por la psicóloga auxiliar de la justicia Claudia Catalina Muñoz, del cual se resaltan los siguientes apartes:

“Concepto acerca del impacto social del programa “El Mañanero”

“La parte fundamental de la convivencia, es decir de la interacción humana es la comunicación entendida en su sentido más amplio como el intercambio de información que influye en el comportamiento de los participantes.

“(...).

“Integrando este tema de la comunicación con un aspecto estudiado ampliamente como es el cambio de actitudes se destacan ciertas características que asociadas permiten acelerar este cambio con las relacionadas con el emisor o fuente, las relacionadas con el mensaje y finalmente las condiciones del receptor, veamos cada una de ellas.

“En cuanto al emisor, se ha encontrado que su credibilidad juega un papel importante en la capacidad de persuasión, primordialmente se inspira confianza, por otra parte se ha visto que el receptor sólo otorga su confianza si la fuente le parece objetiva, desinteresada y sin intención de manipular o engañar.

Una segunda característica es la atracción que ejerce la fuente. Se ha demostrado que las fuentes más atractivas son más persuasivas independientemente de cuál sea el origen de la atracción (atractivo físico, similitud, en creencias, edad o sexo, éxito personal, reconocimiento social o fama, status, etc.)...”.

“Respecto del mensaje hay dos características fundamentales: la forma y el contenido.

“En cuanto a la forma existen dos tipos de argumentación unilateral y la bilateral. En la primera se expone únicamente las razones a favor del mensaje mientras que la segunda se exponen simultáneamente las razones a favor y en contra. A través de investigaciones se pudo observar que los argumentos bilaterales tenían un mayor impacto sobre individuos con mayor instrucción y juicio crítico. Los argumentos unilaterales, por el contrario mostraron tener influencia en los individuos poco instruidos y con poco juicio crítico.

“En cuanto al contenido se ha estudiado el efecto de los argumentos racionales y emocionales, tan utilizados en publicidad. Se demostró que las personas con mayor capacidad de análisis son más sensibles a los mensajes con argumentos racionales y por el contrario las personas que poseen un bajo nivel crítico lo son a los mensajes con argumentación emocional.

“Por ultimo, en lo que respecta al receptor se le ha atribuido gran parte de responsabilidad de dejarse influir o no por la fuente y por el mensaje, sin embargo, su participación en el cambio de actitudes debe ser analizada en dos sentidos, primero el desarrollo de la conciencia crítica alcanzado por este y en segundo término el hecho de que gran parte de lo que aprendernos lo hacemos de manera inconsciente. En este contexto el niño y el joven se encuentran en desventaja ya que aún no poseen una conciencia crítica suficientemente sólida y definida para decidir acerca de los mensajes que recibe e identificar la intencionalidad de estos.

“(...).

“Para concluir, es indudable que hay un impacto de los medios de comunicación en la vida del ser humano, en sus actitudes, en su comportamiento, en el concepto que cada uno tiene de sí mismo, de los demás y del mundo. Para ampliar este planteamiento basta con recurrir a una ley física universal (invariable): “toda acción tiene su reacción”. Y aunque está reacción sea observable o no a simple vista, se manifiesta a corto o a largo plazo en el tiempo, sea nociva o benéfica, sea facilitadora o limitante de determinados procesos; lo que sí queda claro es que dicha ley “actúa”.

“Puntualizando el impacto social del programa radial “El Mañanero”, podemos afirmar que su mayor incidencia se observa en los siguientes aspectos:

“1. Genera disonancia en la audiencia juvenil al enfrentar sus sistema de valores (trasmitidos por la familia y el sistema educativo con los cuales debe identificarse) al sistema de valores representado por quienes conducen el programa.

“(...).

“La disonancia surge cuando el joven confronta estos valores y objetivos con los que trasmite el programa; cuando se desaprueba a la persona en su imagen (lo físico), en su opinión (lo cognitivo), porque estos no concuerdan con los prototipos que el programa resalta no se esta fomentando el respeto por el otro y las diferencias ni se está reforzando la autoestima. Cuando el joven ve que se premian conductas como las de quitarse o exhibir la ropa interior en la calle, que dos mujeres se den un beso al estilo Madona, etc. darle un beso a un conductor cualquiera, hablar de manera vulgar al referirse al sexo, etc., y que se “castigan” o descalifican otras como ser virgen, ser juicioso, ser fiel, no emborracharse, etc. Enfrenta una contradicción ya que percibe que lo que han inculcado hasta el momento no concuerda con lo que el programa exalta.

“(...).

“2. Elude y desconoce abiertamente su responsabilidad social como agente socializador en la formación de los jóvenes.

“(...).

“En este sentido la responsabilidad significa precisamente el ser conciente que el hecho de expresar abiertamente una opinión y unas convicciones propias tiene un efecto en el otro (audiencia) generalmente en el plano actitudinal y comportamental. Esta acción de comunicación lleva implícita ciertas reglas las cuales pueden ser concientes o no, en tres niveles; primero, ser totalmente concientes; segundo, no ser conciente, pero se hacen visible cuando una persona externa las señala y tercero, ser totalmente inconscientes, aunque le sean señaladas a la persona esto no puede reconocerlas.

“(...).

“3. Promueve la despersonalización (no identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven estereotipos asociados con la probación y el éxito personal.

“El adolescente está buscando constantemente modelos de identificación, al adolecer aun de una conciencia crítica estructurada es fácilmente moldeable o “influenciable” y termina por ceder a las presiones de los amigos, de un modelo social (no siempre el mejor), o de los estereotipos.

“(...).

“4. Refuerza la concepción “machista” tradicional de las relaciones hombre-mujer donde se visualiza a la mujer como “objeto sexual que debe agradar” y del hombre como “consumidor de sexo a quien se le debe agradar”.

“El programa crea y resalta prototipos de “belleza femenina” fundamentados predominantemente en su atributos físicos lo que reduce a lo netamente, sensorial (lo auditivo, lo visual, lo táctil, lo olfativo, lo gustativo) su reconocimiento y valoración, reforzando así la tradicional concepción de la mujer como “objeto sexual” y desconociendo su integralidad (intelectual, espiritual, emocional).

“(...).

“5. A nivel lingüístico se “sexualiza” todo discurso y se le imprime un sentido morboso.

“Con el uso del lenguaje (vulgar y ordinario), la connotación de este (sarcasmo, burla y doble sentido); e intencionalidad (aprobación y desaprobación) el programa “El Mañanero” enfrenta a su audiencia principalmente a los niños y adolescentes a una visión polarizada de la sexualidad: cuando de lo que se trata es de empezar a ver la sexualidad de una manera natural no vulgar, integral no segmentada, importante dentro de un todo no única y excluyente de las demás dimensiones humanas, auténtica no masificada ...”.

“(...).

“6. El programa genera identificación de modelos estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del grupo de pares.

“(...).

“Se aprende por imitación y por moldeamiento; en los primeros los comunicadores del programa “El Mañanero” sirven de modelo y el joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir lo imita. El efecto de este aprendizaje puede ser transitorio. En el moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación del modelo a seguir. Los efectos de este tipo de aprendizaje son más perdurables. El programa es trasmitido diariamente y el mensaje que trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitiva...”.

“Otras consideraciones a tener en cuenta como parte del impacto del programa demandado se puntualizan a continuación para finalizar el presente análisis:

“Haciendo uso del “humor irreverente” se acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, lo cual requiere de la participación de personas idóneas con las características que se mencionan en el proyecto nacional de educación sexual.

“Hoy diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio (la radio) como los siguientes: — Llega a la población de manera NO selectiva (edad, sexo, clase social, nivel ocupacional educativo). — Se transmiten en un horario en el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a esta es decir lo puede escuchar” (fls. 146 a 153, cdno. ppal. negrillas de la Sala).

Igualmente, del acervo probatorio obrante en el proceso se tienen la trascripciones de las trasmisiones del programa “El Mañanero” del 13 y 20 de mayo de 2003 (fls. 2 a 5, cdno. 1), del 4 de julio de 2003 (fls. 66 a 70, cdno. 1) y del 29 de agosto de 2003 (fls. 133 a 142, cdno. 1), en las cuales es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces utilizado en un sentido impropio.

Si bien es cierto que “El Mañanero de La Mega” por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde, entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores del pueblo colombiano.

La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan, a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas.

En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa(7).

De esta forma, el resultado de la utilización del mencionado servicio público, debe ser idóneo, profesional y respetuoso, el cual reclama un compromiso más exigente y consciente de los comunicadores para el cumplimiento de finalidad que le ha sido instituida.

Así mismo, la Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de los comunicadores del programa radial “El Mañanero de La Mega”, por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses, colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.

Como se anotó, la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de límites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza.

Igualmente, no se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.

La Sala reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No se está prohibiendo la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas y cada una de las finalidades que la rigen.

De otro lado, la Sala observa que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, reafirma que las expresiones y comentarios de los comunicadores no son respetuosos ni fomentan valores democráticos, además que genera en la audiencia juvenil un enfrentamiento entre los valores trasmitidos por la familia y el sistema educativo, con el sistema valores representado por quienes conducen el programa radial.

Además, el mencionado dictamen afirmó que a nivel lingüístico se “sexualiza” todo discurso y se le imprime un sentido morboso, así, el uso del lenguaje, la connotación de este y su intencionalidad crea una visión polarizada de la sexualidad principalmente en los niños y adolescentes.

Si bien es cierto que el actor no invocó como derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado el relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, también lo es que en aquellos casos en los cuales se encuentre demostrado su vulneración o amenaza, el juez se encuentra facultado para ampararlo.

En este sentido, aun cuando el tribunal de primera instancia encontró que la conducta de los demandados era lesiva de la moral pública, el juez popular en virtud de la facultad de interpretación y verificación de la demanda en cuanto a los derechos colectivos que resulten amenazados o vulnerados por la conducta de las demandados, la Sala observa que los comunicadores del “El Mañanero de La Mega” vulneraron los derechos colectivos relacionados con la prestación eficiente del servicio público de radiodifusión y derechos de los usuarios del mencionado servicio, quienes resultaron afectados con las mencionadas emisiones, como claramente se desprende del dictamen pericial obrante en el expediente, por lo que se ordenará a Radio Cadena Nacional RCN adecuar el contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la normatividad antes transcrita.

De otra parte, respecto al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que esta entidad incumplió con su deber legal de vigilancia y control respecto de las transmisiones radiales del programa “El Mañanero de La Mega”, conducta omisiva que ha permitido y tolerado la emisión de programas que no cumplen con los requisitos exigidos en cuanto al contenido, de acuerdo con la normas constitucionales y legales ya mencionadas, por lo tanto también le resulta imputable responsabilidad, en tales condiciones, se ordenará al ministerio cumplir sus funciones de vigilancia y control, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Ley 74 de 1966 y los artículos 3º y 5º del Decreto 1901 de 1990.

Ahora bien, la Sala exhorta al Ministerio de Comunicaciones para que establezca franjas u horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los usuarios del servicio, para la transmisión de programas como aquellos que tienen gran contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar o influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso aquellos que por su contexto no pueden ser trasmitidos para todo tipo de audiencias.

En cuanto al hecho de que el actor manifestó que sí se causaron perjuicios a la sociedad y en consecuencia debía ordenarse su indemnización, la Sala advierte que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 establece que la carga de la prueba le corresponde al demandante, por lo que al no haberse demostrado por parte del actor los perjuicios ocasionados a la comunidad, no hay lugar a acceder a esta pretensión.

Finalmente, esta corporación ha dicho que el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los particulares por emprender labores de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 señala que el monto del incentivo será fijado por el juez, en favor del demandante, entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, en estas condiciones, la Sala estima que siendo claro que la labor del actor fue diligente y útil para la protección de los derechos colectivos de la comunidad, resulta procedente, como lo determinó el a quo, el pago del incentivo legal consagrado en la mencionada ley. Ahora bien, el Ministerio de Comunicaciones manifestó su inconformidad con la orden emitida por el a quo en este sentido, al considerar que no resultaba procedente su reconocimiento, por lo que, encuentra la Sala que si bien es cierto, dicha entidad omitió su deber de vigilancia y control, también lo es que, el principal responsable de la violación a los derechos colectivos mencionados es la cadena radial que emite el programa “El Mañanero de La Mega”, en tales condiciones se modificará el monto del incentivo el cual se fijará en veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, de los cuales quince (15) estarán a cargo de Radio Cadena Nacional RCN y de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

En ese orden de ideas, ante la prosperidad del amparo solicitado, la Sala modificará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCANSE los numerales 1º, 2º y 5º de la sentencia apelada, esto es, la de 25 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “B”, los cuales quedarán así:

1. Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.

2. En consecuencia, ordénase:

2.1. Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

2.2. A Radio Cadena Nacional RCN adecuar el contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje.

5. Reconócese el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor de la Fundación un Sueño por Colombia en el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, de los cuales quince (15) estarán a cargo de Radio Cadena Nacional RCN y de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

2. CONFÍRMASE en lo demás la providencia impugnada.

3. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

4. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente de la Sala (con salvamento de voto)—Germán Rodríguez Villamizar—Nora Cecilia Gómez Molina—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández E. (con salvamento de voto).

(2) (sic) Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-528 del 18 de septiembre de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.

(1) Sentencia C- 215 de 1999.

(2) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(3) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(4) Corte Constitucional. Sentencia de diecinueve (19) de enero de dos mil (2000), M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Ibídem.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2000.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-503 de 1994.

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